Hợp đồng hợp tác kinh doanh những vấn đề lý luận và thực tiễn

TÌNH HÌNH NGHIÊN c ú ư ĐỀ TÀICho đến nay, đã có một số công trình khoa học đề cập đến hợp đồng hợp tác kinh doanh: Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Đỗ Nhất Hoàng về “Sự hình thành và

p , - - - - ■ i - ĩ - ■

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI■ ■ ■ ■

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC ■ B ■ ■

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TIẾN SỸ TRẦN NGỌC DŨNG ■ ■

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỂ LÝ LUẬN VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH 1

1.1 KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐÔNG HỢP TÁC KINH DOANH 1

1.1.1 Khái niệm về đầu tư nước ngoài 11.1.2 Các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài theo qui định của pháp luật Việt

N am 21.1.3 Khái niệm và bản chất của hợp đổng hợp tác kinh d o an h 3

1.2 VAI TRÒ CỦA HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH TRONG QUÁ TRÌNH PHÁT TRIỂN KINH TẾ Ở VIỆT NAM 11

1.3.QUÁ TRÌNH PHÁT TRIỂN c ủ a p h á p l u ậ t VỂ h ợ p đ ổ n g h ợ p t á c k i n h

DOANH .12

1.3.1 Pháp luật về hợp đổng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm 1975 đếnnăm 1987 121.3.2 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm 1987 đếnnăm 1996 121.3.3 Pháp luật về hợp đổng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm 1996 chođến nay : 17

1.4 PHÁP LUẬT MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH ~ 18

CHƯƠNG 2:PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH VÀ THỰC TIẺN THI HÀNH 24

2.1 GIAO KẾT HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH 25

2.1.1 Chủ thể giao kết hợp đổng hợp tác kinh doanh 25

2.1.2.Hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh 27

2.1.3.Thủ tục thành lập hợp đồng hợp tác kinh doanh 27

2.2 NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH 34

2.2.1 Những qui định của pháp luật về nội dung của hợp đổng hợp tác kinh doanh .34

2.2.2 Những bất cập của các qui định pháp luật về nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh .40

2.3 THỰC HIỆN HỢP ĐỚNG HỢP TÁC KINH DOANH 50

2.3.1 Khái niệm thực hiện hợp đồng hợp đồng hợp tác kinh doanh 50

2.3.2 Cơ chế quản lý kinh doanh 51

2.3.3 Tư cách chủ thể của hợp doanh (nhóm hợp tác kinh doanh) tong các giao dịch dân sự, thương mại 55

2.3.4 Nghĩa vụ thuế 58

2.3.5 Vấn đề chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của bên hợp doanh 59

2.3.6 Chấm dứt tư cách bên hợp doanh khi hợp đổng hợp tác kinh doanh chưa hết hiệu lực 60

2.3.7 Chấm dứt tư cách tư cách thành viên khi hợp đồng hợp tác kinh doanh hết hiệu lực 62

2.4 TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỚNG VÀ VÂN ĐỂ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP LIÊN QUAN ĐẾN HỢP ĐổNG HỢP TÁC KINH DOANH j 65

2.4.1 trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 65

2.5 THỰC TRẠNG THI HÀNH PHÁP LUẬT VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH ..lữ

CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH 72

3.1 PHƯƠNG HƯỚNG CHUNG CỦA VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH 73

3.1.1 Xây dựng luật doanh nghiệp và luật bảo đảm và khuyến khích đầu tư cho

cả đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nước 733.1.2 Hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan nhà nước vào hoạt độngcủa các chủ thể kinh doanh- Bỏ cơ chế “xin-cho” và đơn giản hoá thủ tục hành

c h ín h 753.1.3 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh phải đảm bảo tính minh bạch.783.1.4 Pháp luật phải bảo đảm sự bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu

tư trong nước 793.1.5 Pháp luật phải bảo đảm sự tồn tại ổn định của hợp doanh 803.1.6 Pháp luật phải bảo đảm quyền lợi của thiểu số phải phục tùng quyền lợi của

đa s ố 80

3.2 NHỮNG KIẾN NGHỊ c ụ THỂ VỂ VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỂ HƠP ĐỔNG HƠP TÁC KINH DOANH - so

3.2.2 Mở rộng chủ thể tham gia hợp doanh 81

3.2.4 Hoàn thiện các quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ sở hữu đối với tàisản trong hợp doanh 863.2.5 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về quan hệ quản lý - thiết chế quản

lý trong nội bộ của hợp doanh 873.2.6 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về chế độ trách nhiệm của hợp doanh

và các bên hợp doanh 903.2.7 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về chuyển nhượng quyền và nghĩa vụcủa các bên hợp doanh 923.2.8 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về chấm dứt tư cách thành viên hợpdoanh 923.2.9 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

và giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh 97

KẾT L U Ậ N 98

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

Nam

được sửa đổi, bổ sung bởi Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Dầu khí ngày 9/6/2000

năm 1996

Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 đã được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của luật đầu tư nước ngoài ngày 9/6/2000

Viêt Nam

LỜI NÓI ĐẦU

1 TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN c ú u ĐỀ TÀI

Đại hội VI (năm 1986) của Đảng cộng sản Việt Nam đã đánh dấu sự chuyển mình của nền kinh tế nước ta.Trong suốt 20 năm đổi mới nền kinh tế nước ta đã tăng trưởng rất mạnh mẽ, đời sống của nhân dân ngày càng được cải thiện.Trong suốt quá trình phát triển kinh tế quốc dân, Đảng và Nhà nước thực hiện phương châm sử dụng nội lực là chính nhưng không thể phủ nhận được vai trò quan trọng của vốn đầu tư nước ngoài

Nhận thức được vai trò to lớn của khu vực kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, Đại hội IX của Đảng đã thừa nhận kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là một thành phần kinh tế trong nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam Trong thành phần kinh tế này có hình thức hợp tác kinh doanh có lợi cho các doanh nghiệp Việt Nam vì các doanh nghiệp Việt Nam thường không có đủ vốn để tham gia liên doanh

Tuy nhiên do pháp luật về hình thức đầu tư này còn sơ sài nên không được các nhà đầu tư ưu tiên lựa chọn Vì vậy tỷ trọng vê số lượng hợp đồng hợp tác

kinh doanh và vốn so với các hình thức khác còn rất khiêm tốn Hạn chế ở đây

không nằm ở hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh mà do các nhà làm luật Việt Nam đã không nhận thức đúng đắn về hợp tác kinh doanh Điều này dẫn đến việc các nhà lập pháp đã xây dựng một qui chế pháp luật không đúng về hợp đồng hợp tác kinh doanh.VI vậy không tạo ra được sự hấp dẫn thực sự của hình thức này và không phát huy được thế mạnh của hình thức này so với các hình thức đầu tư khác Vì lẽ đó mà một công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu về hình thức đầu tư này là một đòi hỏi tất yếu

Do vậy tôi quyết định chọn vấn đề “Hợp đồng hợp tác kinh doanh -Những vấn đề lý luận và thực tiễn” làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học luật

2 TÌNH HÌNH NGHIÊN c ú ư ĐỀ TÀI

Cho đến nay, đã có một số công trình khoa học đề cập đến hợp đồng hợp tác kinh doanh: Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Đỗ Nhất Hoàng về “Sự hình thành và phát triển của luật đầu tư nước ngoài trong hệ thống pháp luật Việt Nam”, luận án tiến sỹ iuật học của tác giả Đỗ Khắc Định về “Hoàn thiện pháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài trong xu hướng nhất thể hoá pháp luật về đầu

tư ở Việt Nam” Các luận án này đã đề cập đến một số vấn đề của hợp đổng hợp tác kinh doanh nhung sơ sài và chưa chuyên sâu Do vậy đây là công trình nghiến cứu đầu tiên đi sâu vào vấn đề hợp đồng hợp tác kinh doanh

3 PHẠM VI NGHIÊN c ú u CỦA ĐỀ TÀI

Đề tài không nhằm giải quyết tất cả những vấn đề pháp luật liên quan đến hợp đổng hợp tác kinh doanh mà chỉ tập trung vào nghiên cứu những vấn đề cơ bản sau đây:

- Bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh

- Thủ tục thành lập hợp doanh;

- Quan hệ nội bộ giữa các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

- Trách nhiệm do vi phạm hợp đổng và vấn đề giải quyết tranh chấp

Khi tiến hành so sánh luật của Việt Nam với pháp luật nước ngoài (chủ yếu là luật của Hoa Kỳ) tác giả chỉ so sánh những qui định pháp luật hiện nay đang có hiệu lực của pháp luật Việt Nam cũng như của pháp luật nước ngoài

4 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN c ú u ĐỀ TÀI

Tác giả sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác Lênin Ngoài ra trong quá trình nghiên cứu tác giả còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê, logíc

và một số phương pháp khác

Mục đích nghiên cứu của luận văn trước hết là làm cho các nhà đầu tư nước ngoài hiểu rõ hơn về pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam Luận vãn

là nguồn tài liệu tham khảo bổ ích cho các cơ sở đào tạo luật trong việc giảng dạy những vấn đề cụ thể cuả luật đầu tư nước ngoài Đổng thời luận văn cũng là tài liệu tham khảo bổ ích cho các doanh nghiệp Việt Nam về hợp đồng hợp tác kinh doanh Những đóng góp của đề tài này giúp cho các nhà làm luật hiểu đúng bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh, trên cơ sở đó xây dựng được hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ về hợp đồng hợp tác kinh doanh hoàn chỉnh

Để thực hiện được mục đích trên luận văn cần làm rõ khái niệm, bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh và một số vấn đề pháp lý cũng như thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

Luận văn cũng chỉ ra những bất cập trong việc đưa những qui định của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh vào thực tiễn và một số kiến nghị hoàn thiện trên cơ sở có tham khảo kinh nghiệm của nước ngoài

6 C ơ CẤU LUẬN VĂN

Luận văn có lời nói đầu và ba chương sau:

Chương 1: những vấn đề lý luận về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chương 2:pháp luật hiện hành về hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn thi hành

Chương 3.-phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Ngoài ra luận văn còn có phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỂ LÝ LUẬN VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC

KINH DOANH

1.1 KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH

1.1.1 Khái niệm về đầu tư nước ngoài

Đầu tư là “ Bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội.”[26, tr 291] Tài lực chính là khả năng về vốn dùng cho một một mục đích nhất định Trong thực tiễn đời sống kinh tế các chủ thể kinh doanh không chỉ tiến hành đầu tư, kinh doanh ở trong nội bộ một quốc gia mà còn tiến hành các hoạt động kinh doanh ở nước ngoài thậm chí trên nhiều quốc gia như các công ty đa quốc gia đang là một thực thể pháp lý quốc tế trong giai đoạn hiện nay Để tiến hành các hoạt động kinh doanh ở nước ngoài thì các chủ thể kinh doanh đó đầu tư vào lãnh thổ nước ngoài Doanh nghiệp đó có thể đầu tư trực tiếp tại một quốc gia bằng cách mua một công ty đang tồn tại, thành lập một chi nhánh, thành lập một công ty con được

tổ chức riêng rẽ, hay bắt đầu một liên doanh [11, tr 501] Đó chính là đầu tư trực tiếp nước ngoài “ “ Đầu tư trực tiếp- Thực tế tạo ra sự hiện diện hợp pháp

và chính thức tại một thị trường nước ngoài.” [11, tr 501] Còn tại điểm 1 Điều

2 Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 có định nghĩa “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bằng bất cứ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo qui định

đại học W ashington định nghĩa “ Đầu tư trực tiếp nước ngoài hình thành khi một doanh nghiệp đầu tư trực tiếp các cơ sở sản xuất hoặc phân phối sản phẩm

Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc người nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn hoặc đóng góp công sức tại Việt Nam để tiến hành hoạt động tìm kiếm lợi nhuận.

Người nước ngoài bao gồm cá nhân, tổ chức kinh tế nước ngoài Vấn đề này chúng tôi sẽ đề cập sâu hơn ở chương sau

1.1.2 Các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài theo qui định của pháp luật Việt Nam

Pháp luật Việt Nam cho phép nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư vào Việt Nam dưới ba hình thức:

Hình thức thứ nhất là hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hình thức thứ hai là doanh nghiệp liên doanh; Căn cứ theo Luật đầu tư nước ngoài năm 1996 đã được sửa đổi bổ sung vào năm 2000 và Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của chính phủ quy định chi tiết thi hành luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ( sau đây gọi tắt là nghị định số 24/2000/NĐ- CP) và Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (sau đây gọi tắt là Nghị định số 27/2003/ NĐ-CP) thì doanh nghiệp liên doanh là:

-Doanh nghiệp liên doanh là doanh nghiệp được thành lập tại Việt Nam trên cơ sở hợp đồng liên doanh ký kết giữa bên hoặc các bên Việt Nam với bên hoặc các bên nước ngoài để đầu tư kinh doanh tại Việt Nam;

-Doanh nghiệp liên doanh là doanh nghiệp được thành lập trên cơ sở hiệp định ký kết giữa Chính phủ Việt Nam với Chính phủ nước ngoài;

-Doanh nghiệp liên doanh mới là doanh nghiệp đã được thành lập giữadoanh nghiệp liên doanh đã được thành lập tại Việt Nam với nhà đầu tư nướcngoài ; doanh nghiệp Việt Nam; cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục đào tạo,nghiên cứu khoa học đáp ứng các điều kiện do chính phủ qui định; người ViệtNam định cư ở nước ngoài; doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% đầu

tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt Nam hoặc là doanh nghiệp được thành

2

lập bởi doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt Nam liên doanh với doanh nghiệp Việt Nam; cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục đào tạo, nghiên cứu khoa học đáp ứng được các điều kiện do chính phủ qui định; doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt Nam.

Doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam Doanh nghiệp liên doanh chịu trách nhiệm về các trái vụ của mình trong phạm vi vốn của doanh nghiệp liên doanh[17, tr 23] Mỗi bên liên doanh chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào vốn pháp định của doanh nghiệp Doanh nghiệp liên doanh có thể độc lập tham gia tất các giao dịch dân sự hay thương mại và có thể là nguyên đơn hay bị đơn

Hình thức doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài: doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Nhà ĐTNN tự quản lý và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn,có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam

1.1.3 Khái niệm và bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Theo điểm 3 Điều 1 Nghị định số 27/2003/ NĐ-CP năm 2003 thì: Hợp đồng hợp tác kinh doanh là văn bản ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để tiến hành đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, trong đó qui định trách nhiệm và kết quả kinh doanh cho mỗi bên mà không thành lập pháp nhân mới

Trong công tác xây dựng luật và trong khoa học pháp lý của Việt Nam, nhà làm luật và các nhà khoa học chưa chú trọng đến tên gọi của hình thức đầu tư này mà phần lớn các nhà làm luật cũng như các nhà khoa học hiểu hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư chứ không chỉ đơn thuần là một loại hợp đồng Do vậy chúng tôi tiếp cận hợp đổng hợp tác kinh doanh dưới hai góc độ

1.1.3.1 Họp đồng hợp tác kinh doanh dưới góc độ của luật hợp đồng

3

Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa hai hay nhiều bên cùng nhau tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh chung và phân chia kết quả kinh doanh mà không thành lập pháp nhân mới

Hợp đồng hợp tác kinh doanh có đầy đủ các yếu tố cấu thành hợp đồng

Đó là:

a.Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự thoả thuận của các bên ký kết hợp đồng tức là sự thoả hiệp ý chí cuả tất cả các đương sự trong hợp đổng [1, tr 22] Sự thoả thuận được thể hiện ở những điểm sau:

-Các bên tham gia hợp đồng phải có khả năng nhận thức và điều khiển được hành vi của mình, hay nói cách khác, họ phải có khả năng bày tỏ ý chí của mình Trường hợp những người không có khả năng nhận thức và điều khiển hành vi thì không có khả năng bày tỏ ý chí Do vậy, trong trường hợp này không thể có sự tồn tại của một thoả thuận và đương nhiên hợp đồng không có hiệu lực

-Các bên tự nguyện tham gia hợp đồng và tự do bày tỏ ý chí, không bên nào được ép buộc bên nào và không thể có một thế lực bên ngoài nào buộc họ phải giao kết hợp đồng Những yếu tố lầm lẫn, lừa đảo, cưỡng bức đều làm mất

di tính tự nguyện và tự do bày tỏ ý chí của các chủ thể và do đó hợp đồng vô hiệu

-Thỏa thuận chỉ được thành lập khi các bên đã thống nhất ý chí Thông thường, trong quá trình thành lập hợp đồng, một bên đưa ra một đề nghị giao kết hợp đồng hay còn gọi là chào hàng còn bên kia xem xét, nếu đồng ý thì đó

là chấp nhận chào hàng và hợp đồng được thành lập còn nếu từ chối thì hợp đồng không tồn tại

Năng lực chủ thể ở đây bao gồm năng lực pháp luật và năng lực hành vi

Năng lực pháp luật của người tham gia hợp đồng là khả năng mà pháp luật cho phép người này tham gia vaò các giao dịch hợp đồng Trong các quan hệ pháp luật kinh tế, đòi hỏi người đó phải có thẩm quyền giao kết hợp đồng, v ề mặt lý luận, năng lực pháp luật giao kết họp đồng bao gồm:

-Bên giao kết hợp đồng không bị cấm tham gia vào giao dịch hợp đồng hoặc pháp luật không loại trừ họ khỏi những người có quyền tham gia giao dịch Ví dụ Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được sửa đổi, bổ sung bởi Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (năm 1990) chỉ cho phép những tổ chức kinh tế của Việt Nam có tư cách pháp nhân mới được tham gia ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh, do đó

cấc hợp đồng hợp tác kinh doanh do doanh nghiệp tư nhân ký kết với bên nước

ngoài không có hiệu lực

-Trong trường hợp bên tham gia giao kết hợp đồng là một tổ chức thì phải do người đại diện hợp pháp ký kết

Còn năng lực hành vi chính là khả năng nhận thức và điều khiển hành

vi của một người Người có năng lực hành vi là người có khả năng bằng chính mình tham gia vào các quan hệ mà mình mong muốn Những người không có năng lực hành vi, những người bị mất năng lực hành vi hoặc những người có năng lực hành vi chưa đầy đủ thì không thể tham gia vào các quan hệ hợp đồng hợp tác kinh doanh Pháp luật chỉ cho phép những người này tham gia vào các giao dịch dân sự nhỏ

c Nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh không được trái pháp luật Điều này xuất phát từ một lý thuyết pháp lý hiện đại là đối với các chủ thể pháp lý dân sự thì họ được làm tất cả những gì trừ những cái mà pháp luật cấm Lý thuyết này đã được nhiều quốc gia thừa nhận và trở thành nguyên tắc

hiến định Còn ở Việt Nam thì để đạt được nguyên tắc này, hệ thống pháp luật

cần phải được hoàn thiện nhiều Do vậy nếu nội dung của hợp đồng mà vi phạm điều cấm của pháp luật thì hợp đổng đó không được pháp luật công nhận

và tất nhiên nó vô hiệu

d Hình thức của hợp đồng phải phù hợp với qui định của pháp luật

Theo qui định của pháp luật thì hợp đổng hợp tác kinh doanh phải được lập thành văn bản

Trên đây là những yếu tố mà bất kỳ một hợp đồng nào cũng có Tính đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh được thể hiện ở những điểm sau:

ì

a.Đối tượng của hợp đồng là hành vi kinh doanh :

Hợp đồng mua bán có đối tượng là tài sản, hợp đồng dịch vụ có đối tượng là một công việc phải làm Còn hợp đổng hợp tác kinh doanh có đối tượng là hành vi kinh doanh “Hành vi kinh doanh là hành vi của một người thực hiện một hoặc một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ ị sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng các dịch vụ trên thị trường / nhằm mục đích sinh lời.”( Khoản 2 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 1999 của nước CHXHCN Việt Nam) Các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh đều hướng vào hành vi kinh doanh Khi tham gia hợp đồng này, họ mong muốn được liên kết với nhau để cùng thực hiện một hành vi kinh doanh Ví dụ công

ty A của Mỹ ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh với công ty B của Việt Nam

để cùng sản xuất hàng may mặc Hành vi sản xuất hàng may mặc chính là đối tượng của hợp đổng

b.Hợp đồng hợp tác kinh doanh có một điều khoản đặc trưng đó là điều khoản phân chia kết quả kinh doanh:

Thực chất phân chia kết quả kinh doanh là kết quả của việc hợp tác kinh doanh Đây không phải là đặc trưng của hợp đồng hợp tác kinh doanh bởi vì sau khi kinh doanh có lãi, các bên tất yếu sễ nghĩ đến việc phân chia lợi nhuận nếu như không muốn tái đầu tư Tuy nhiên các nhà làm luật Việt Nam đã lấy dấu hiệu này để xác định hợp đồng hợp tác kinh doanh

c.Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh là người nước ngoài Do vậy theo quan điểm của các nhà luật học Việt Nam cũng như các luật gia trên thế giới thì hợp đồng này là hợp đổng có yếu tố nước ngoài Hợp đồng có yếu

tố nứơc ngoài có cơ chế giải quyết tranh chấp khác so với các loại hợp đồng khác Theo qui định tại khoản 1 Điều 122 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP của Chính phủ thì trong trường hợp xảy ra tranh chấp giữa các bên hợp doanh với nhau nếu hoà giải không thành thì các bên có thể thoả thuận giải quyết theo một trong các phương thức sau:

-T o à án Việt Nam;

-T rọng tài Việt Nam ,trọng tài nước ngoài hoặc trọng tài quốc tế;

-T rọng tài do các bên thoả thuận thành lập

Ngoài ra tại Điều 66 khoản 2 Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm

1996 cho phép các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng việc áp dụng luật

nước ngoài nếu pháp luật Việt Nam chưa qui định và việc áp dụng luật nước

ngoài không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

1.1.3.2 Hợp đồng hợp tác kinh doanh với tư cách là một hình thức đầu tư nước

ngoài:

Hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư trực tiếp nước

ngoài mà các bên liên kết với nhau thực hiện một hoặc một số hoạt động kinh

doanh mà không thành lập pháp nhân mới và kết quả kinh doanh được phân

chia cho các bên tham gia hợp đồng

Từ định nghĩa trên, có thể nhận thấy đặc điểm của hình thức đầu tư này

như sau:

hoặc nhiều bên

Đây là đặc điểm giống với hình thức đầu tư bằng liên doanh Liên kết

trong kinh doanh là việc một hoặc nhiều người( bao gồm các cá nhân hoặc tổ

chức) kết hợp lại với nhau để thực hiện một mục đích nào đó trong kinh doanh,

ví dụ liên kết độc quyền, liên kết giữa các chủ thể kinh doanh để khai thác thị

trường Tuy nhiên không phải sự liên kết nào trong kinh doanh cũng là liên

kết kinh doanh, ví dụ các công ty taxi Hà Nội trước sự đe doạ của việc phá giá

của một công ty taxi từ thành phố Hồ Chí Minh xâm nhập thị trường Hà Nội

đã liên kết với nhau để giảm cước phí vận chuyển Liên kết kinh doanh phải

thoả mãn điều kiện sau:

-Các bên cùng liên kết để thực hiện một hoặc một số hành vi kinh

Khái niệm liên kết kinh doanh còn được dùng để phân biệt với hình thức kinh doanh độc lập, tức là nhà đầu tư tự mình đầu tư vốn, tự mình quản lý hoạt động kinh doanh, tự hưởng lãi và tự chịu lỗ một mình Ví dụ doanh nghiệp tư nhân.

Từ các phân tích trên có thể đưa ra khái niệm về liên kết kinh doanh nhưsau:

Liên kết kinh doanh là việc hai hoặc nhiều bên cùng nhau góp vốn hoặc công sức để tiến hành kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận và cùng chia sẻ lãi, lỗ trong quá trình kinh doanh

Liên kết kinh doanh có nhiều cấp độ từ đơn giản cho đến phức tạp Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự liên kết kinh doanh đơn giản Các hình thức liên kết kinh doanh phức tạp hơn như công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần Cũng cần lưu ý rằng liên kết khác với sáp nhập, sát nhập bởi vì các hiện tượng này làm cho ít nhất một hoặc một số pháp nhân chấm dứt còn liên kết kinh doanh không làm cho các pháp nhân chấm dứt Một điểm cần lưu ý nữa Ạ

là thực thể kinh doanh hình thành từ hợp đổng hợp tác kinh doanh độc lập về thẩm quyền kinh doanh với các chủ thể hình thành ra nó Ví dụ hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa công ty Thông tin Điện tử hàng hải Việt Nam, công ty TNHH Thương mại Bình Minh với Universal Telecom Services, Inc có thẩm quyền kinh doanh dịch vụ điện thoại giao thức Internet(VOIP) truyền dẫn qua

vệ tinh từ Hoa Kỳ đến Việt Nam Thẩm quyền kinh doanh này độc lập so với thẩm quyền kinh doanh của ba công ty trên

Hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên kết kinh doanh có tính đối nhân, tính đối nhân được thể hiện qua các điểm sau:

-Việc đóng góp vốn bằng tài sản không phải là điều kiện bắt buộc để

không rõ ràng cho nên điều khẳng định này chỉ mang tính lý thuyết Pháp luật qui định rất cụ thể việc góp vốn bằng tài sản vào công ty liên doanh là điều kiện bắt buộc để hình thành công ty liên doanh Song lại không có một điều luật nào bắt buộc các bên phải góp vốn khi thành lập hợp doanh Khoản 3 Điều

7 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 qui định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam qui định nội dung của hợp đồng phải gồm điều khoản về “ đóng góp của các bên hợp doanh” nhưng lại không xác định rõ là đóng góp cái gì tài sản hay công sức Nhưng các qui định hiện hành lại định nghĩa đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc đưa vốn bằng tài sản vào Việt Nam

để tiến hành đầu tư Phải chăng chỉ có bên Việt Nam là được đóng góp công sức Ví dụ trong hợp đồng tác kinh doanh giữa công ty Thông tin Điện tư hàng hải Việt Nam, công ty TNHH Thương mại Bình Minh và Ưniversal Telecom Service, Inc thì công ty Thông tin Điện tử hàng hải không góp vốn mà đóng góp công sức là thực hiện việc điều hành toàn bộ mạng dự án Còn hai công ty còn lại có góp vốn và công sức

-Các hoạt động của các bên hợp doanh để vận hành hoạt động kinh doanh của hợp đồng hợp tác kinh doanh không được coi là lao động mà là nghĩa vụ của họ và nếu thành viên hợp doanh là cá nhân thì không được trả lương cho các hoạt động đó;

-Các bên có quyền ngang nhau trong hoạt động quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của thực thể kinh doanh được hình thành từ hợp đồng hựp tác kinh doanh

b Sự liên kết đó không tạo ra pháp nhân mới

Đây là đặc điểm cơ bản để phân biệt Hợp đồng hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp liên doanh Doanh nghiệp liên doanh là một pháp nhân độc lập

so với các bên liên doanh còn thực thể được tạo ra bởi hợp đồng hợp tác kinh doanh không hoàn toàn độc lập với các bên hợp doanh Để tiện cho việc nghiên cứu và tránh lầm lẫn thuật ngữ , có thể sử dụng cụm từ “nhóm hợp tác kinh doanh” để thay thế cho cụm từ “các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh”(các bên hợp doanh) với nghĩa chỉ thực thể được tạo bởi sự hợp doanh của các bên

Nhóm hợp tác kinh doanh tuy không có tư cách pháp nhân nhưng lại được thực hiện hoạt động kinh doanh như một doanh nghiệp hay nói cách khác

nó có tính chất doanh nghiệp Điều này được thể hiện ở những điểm sau:

r

-Nhóm hợp tác kinh doanh có thẩm quyền kinh doanh do giấy phép đầu

công ty D ký hợp đồng hợp tác kinh doanh kinh doanh trong lĩnh vực chế biến

quyển chế biến thực phẩm chứ không phải là riêng A, B, c hay D

-Trong các giao dịch liên quan đến thẩm quyền kinh doanh của cả nhóm thì A hoặc B hoặc c hoặc D thực hiện giao dịch trên cơ sở đại diện của cả nhóm

-Nhóm hợp tác kinh doanh có quyền thuê tổ chức quản lý, mở chi nhánh, văn phòng đại diện, bị áp dụng thủ tục thanh lý như một doanh nghiệp,

có quyền tuyển dụng lao động, có thể bị kiện, có quyền khởi kiện( xem các Điều 29-30, 37- 44, 83 Nghị định số 24/2000/ NĐ-CP và Điều 24 Luật đầu tư nước ngoài năm 1996)

-Thuật ngữ “doanh nghiệp” bao hàm cả nhóm hợp tác kinh doanh ( các bên hợp doanh) cũng được sử dụng trong các văn bản pháp luật “ 1 Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, các Bên tham gia hợp đổng hợp tác kinh doanh, doanh nghiệp BOT, BT, BTO (sau đây gọi là doanh nghiệp), sau khi hoàn thành xây dựng công trình hoặc hạng mục công trình đưa vào khai thác sử dụng phải báo cáo quyết toán vốn đầu tư đã thực hiện theo quy định tại Thông tư này.”( điểm 1 phần I Thông tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư số 04/1998/TT-BKH ngày 18 tháng 5 năm 1998 hướng dẫn báo cáo quyết toán vốn đầu tư của doanh nghiệp có vốn đẩu tư nước ngoài và các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Việt Nam) Trong Thông tư của Bộ Thương mại Số 22/2000/TT-BTM ngày 15 tháng 12 năm 2000 Hướng dẫn thực hiện Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam về xuất nhập khẩu và các hoạt động thương mại khác của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại điểm 1 mục I qui định “Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh theo

Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, dưới đây gọi chung là doanh nghiệp có

vốn đầu tư nước ngoài.”

doanh nghiệp và các loại thuế khác mà mỗi bên hợp doanh độc lập chịu trách

nhiệm nộp thuế thu nhập doanh nghiệp cho nhà nước theo quy định của pháp

luật áp dụng cho từng bên Đây chính là lợi thế của hình thức hợp đồng hợp tác

kinh doanh so với hình thức doanh nghiệp liên doanh

1.2 VAI TRÒ CỦA HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH TRONG QUÁ TRÌNH

PHÁT TRIỂN KINH TẾ Ở VIỆT NAM

Nhìn chung vai trò của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trình

phát triển kinh tế ở Việt Nam còn rất khiêm tốn Hình thức này chủ yếu tập

trung vào hai lĩnh vực là dịch vụ viễn thông và dầu khí Theo số liệu thống kê

của Cục Đầu tư nước ngoài-Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì trong tổng số 4.324 dự

án đầu tư nước ngoài có hiệu lực tính đến ngày 31/12/2003 thì chỉ có 158 dự

án đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh, chiếm 3,6% tổng số các

dự án đầu tư nước ngoài Số vốn đầu tư theo hình thức này là 3.873.452.177 đô

la, chiếm 9,4% tổng số vốn đầu tư nước ngoài Hình thức này cũng góp phần

làm hiện đại hoá các dịch vụ viễn thông góp phần vào sự “bùng nổ thông tin” ở

Việt Nam Đối với ngành dầu khí cũng đã có được nhiều công nghệ hiện đại

mà nếu không có sự hợp tác của các nhà đầu tư nước ngoài thì khó lòng mà

chúng ta có thể đạt được Căn cứ theo số liệu thống kê của Cục Đầu tư nước

ngoài-Bộ Kế hoạch đầu tư nước ngoài năm 2000 và năm 2003 thì số dự án đầu

tư theo hình thức hợp đổng hợp tác kinh doanh chỉ tăng khoảng 24 dự án với số

vốn đầu tư tăng khoảng 542 triệu USD Điều này phản ánh một thực tế là các

nhà đầu tư nước ngoài ít quan tâm đến hình thức đầu tư theo hình thức hợp

đồng hợp tác kinh doanh

Do đó, hợp đồng hợp tác kinh doanh cần phải được nghiên cứu một cách

nghiêm túc để tìm ra giải pháp nhằm nâng cao tính hấp dãn của hình thức đầu

tư naỳ đối với nhà đầu tư nước ngoài

1.3 QUÁ TRÌNH PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC

ta nhằm đưa đất nước ta tiến kịp các nước tiên tiến trên thế giới

Thể chế hoá đường lối của Đảng, ngày 18/4/1977, Hội đồng bộ trưởng (nay là Chính phủ) đã ban hành Điều lệ Đầu tư nước ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977 (sau đây gọi là Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977) Đây là văn bản pháp lý đầu tiên của nước ta về đầu tư nước ngoài qui định các nguyên tắc cơ bản về đầu tư nước ngoài, lĩnh vực đầu tư, đối tác đầu tư và nhiều vấn đề khác trong đó có hình thức hợp tác sản xuất chia sản phẩm Tuy vậy Điều lệ lại dành rất ít qui định về hình thức này, hậu quả là trong suốt mười năm tổn tại không có một hợp đổng hợp tác sản xuất chia sản phẩm nào được ký kết giữa các nhà đầu tư nước ngoài với đối tác Việt Nam

1.3.2 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm

1 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh được hiểu theo nghĩa hẹp trong phạm vi đề tài này tức là các qui định của pháp luật điều chỉnh quan hệ nội bộ giữa các bên hợp doanh.

Thứ nhất, xây dựng và tổ chức thực hiện ba chương trình về sản xuất lương thực, thực phẩm, sản xuất hàng tiêu dùng và sản xuất hàng xuất khẩu.

Thứ hai là làm cho quan hệ sản xuất phù hợp với trình độ của lực sản xuất, thúc đẩy sự phát triển của lực lượng sản xuất

Thứ ba, đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, giải quyết những vấn đề cấp bách về lưu thông

Ngaỳ 31/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý có giá trị cao cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Đồng thời, Hội đồng bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 139- HĐBT ngày 5-9-1988 qui định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, so với Điều lệ về Đầu tư nước ngoài năm 1977 thì Luật đầu tư nước ngoài đã có nhiều tiến bộ hơn về kỹ thuật lập pháp và tính tương thích của nội luật với luật pháp và thông lệ quốc tế Đối với hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh, Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 đã quan tâm hơn so với Điều lệ về Đầu tư nước ngoài năm 1977 Tuy nhiên so với các hình thức đầu tư khác thì hợp đồng hợp tác kinh doanh vẫn bị xem nhẹ “chỉ tập trung hướng dẫn xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và coi nhẹ hợp đồng hợp tác kinh doanh.”[14,

tr 77] Các qui định của Luật đầu tư nưóc ngoài năm 1987 về hợp đồng hợp tác kinh doanh được thể hiện ở những điểm sau đây:

Một là hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng song phương, gồm bên Việt Nam và bên nước ngoài:

+Bên nước ngoài là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân hoặc cá nhân nước ngoài

+ Bên Việt Nam là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, đối với tư nhân Việt Nam phải chung vốn với tổ chức kinh tế Việt Nam thành bên Việt Nam

Hai là luật chưa đặt ra vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hợp tác kinh doanh

Sau đó, ngày 30/ 6/1990, tại kỳ họp Quốc hội khoá VIII đã thông qua luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và

ngày 6/12/1991 Hội đồng bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 28-HĐBT qui định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Nội dung của các văn bản này có những qui định cụ thể sau:

Thứ nhất hợp đồng hợp tác kinh doanh vừa có hình thức song phương và

đa phương:

Thông thoáng hơn so với Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài (năm 1990) đã cho phép hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết dưới nhiều hình thức như hai bên (gồm một bên Việt Nam với một bên nước ngoài) hoặc nhiều bên (gồm có nhiều bên Việt Nam với một bên nước ngoài hoặc một bên Việt Nam với nhiều bên nước ngoài hoặc nhiều bên nước ngoài với nhiều bên Việt Nam) Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài (năm 1990) qui định các tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam được hợp tác kinh doanh với tổ chức cá nhân nước ngoài trong lĩnh vực do Hội đồng bộ trưởng qui định, theo điểm 1 Điều 4 nghị định số 28- HĐBT năm 1991 định nghĩa tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam có tư cách pháp nhân là các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần mà trong đó phần vốn góp của tư nhân chiếm đa số vốn điều lệ

Mộl hạn chế của Luật sửa đổi bổ sung Luật đầu tư nước ngoài( năm 1990) là không cho phép cá nhân Việt Nam được tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh Trong khi đó Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 có cho phép cá nhân Việt Nam được hợp tác với tổ chức kinh tế Việt Nam để thành bên Việt Nam

Thứ hai về nội dung của hợp đồng, các văn bản này qui định những nội dung quan trọng nhất của hợp đồng Ngoài ra, Nghị định số 28-HĐBT năm

1991 còn đưa vấn đề chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, theo qui định thì một bên muốn chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của mình thì phải thoả mãn các điều kiện sau đây:

-Phải được sự thoả thuận của các bên hợp doanh, ngừơi được chuyển nhượng phải gửi cho Uỷ ban nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu chứng minh tư cách pháp lý và năng lực tài chính của người được chuyển nhượng

-Việc chuyển nhượng phải cho Ưỷ ban nhà nước về hợp tác và đầu tư

chuẩn y nếu không sự chuyển giao không có hiệu lực

Thứ hai là vấn đề thời hạn có hiệu lực của hợp đồng

Pháp luật cho phép các bên thoả thuận kéo dài thời hạn hợp đồng với

điều kiện phải được Uỷ ban nhà nước về hợp tác đầu tư chuẩn y Ngoài ra pháp

luật còn qui định Ưỷ ban nhà nước về hợp tác và đầu tư có quyền tạm đình chỉ

hoạt động kinh doanh hoặc thu hồi giấy phép kinh doanh trước thời hạn nếu

hoạt động kinh doanh có dấu hiệu vi phạm nghiêm trọng pháp luật hoặc không

phù hợp với mục đích ghi trong giấy phép kinh doanh

Sau đó đến ngày 23/12/1992, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi, bổ

sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam(năm 1992), tuy

nhiên những qui định điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh không có gì

thay đổi ngoại trừ việc cho phép doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế

được hợp tác kinh doanh với nước ngoài Nghị định số 18-CP ngày 16/4/1993

qui định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài thay thế cho Nghị định số

28-HĐBT năm 1991 của Hội đồng bộ trưởng đã có một số thay đổi cơ bản sau:

Về vấn đề chuyển nhượng vốn, nghị định số 18-CP năm 1993 qui định

các nguyên tắc sau đây:

-Nguyên tắc ưu tiên cho các bên hợp doanh kia

-Nếu các bên hợp doanh không thoả thuận được điều kiện chuyển

nhượng thì bên chuyển nhượng có quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba

-Điều kiện chuyển nhượng cho bên thứ ba không được thuận lợi hơn so

với điều kiện đã đặt ra cho các bên hợp doanh kia

-Phải gửi cho Uỷ ban nhà nước về hợp tác đầu tư các tài liệu về tư cách

pháp lý của bên được chuyển nhượng và tình hình tài chính và đại diện có

thẩm quyền của bên này

nhượng phải nộp thuế

-Việc chuyển nhượng phải được sự nhất trí của các bên hợp doanh kia và

phải được Uỷ ban nhà nước về hợp tác đầu tư chuẩn y

Vấn đề mới nữa là nghị định này đã đề cập đến vấn đề ưu tiên thanh toán khi thanh lý hợp đồng hợp tác kinh doanh, đó là:

-Lương và chi phí bảo hiểm lao động

- Các khoản vay kể cả lãi

- Các trái vụ khác

Một vấn đề cũng lần đầu tiên được đề cập tới là nguyên tắc xác định kết quả kinh doanh, việc xác định kết quả kinh doanh do Uỷ ban nhà nước về hợp tác và đầu tư quyết định phù hợp với loại hình hợp tác và theo đề nghị của các bên hợp doanh Đối với hợp đồng phân chia sản phẩm, thuế lơi tức và các quyền lợi khác của bên Việt Nam ( gồm giá trị quyền sử dụng đất, mặt nước, mặt biển, thuế tài nguyên,vv ) có thể được tính gộp vào phần chia sản phẩm cho bên Việt Nam

Đối với vấn đề giải quyết tranh chấp, Nghị định số 18-CP năm 1993 đã phân thành ba loại tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh:

-Tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, đầu tiên các bên phải thương lượng, hoà giải Nếu hoà giải không thành thì các bên được lựa chọn các hình thức trọng tài sau:

+Trọng tài Việt Nam hoặc trọng tài một nước thứ ba hoặc trọng tài quốctế

+ Một hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận thành lập

-Tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh (nhóm hợp tác kinh doanh) với bên thứ ba, như xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế Việt Nam thì được giải quyết tại cơ quan xét xử Việt Nam

-Tranh chấp giữa cơ quan nhà nước Việt Nam với nhóm hợp tác kinh doanh được giải quyết thông qua hoà giải nếu không hoà giải được thì trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết

1.3.3 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm

- Bên nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành ở Việt Nam

Qua việc nghiên cứu lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật vềhợp đồng hợp tác kinh doanh chúng tôi nhận thấy:

-Một là, pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh luôn được sửa đổi, bổ sung Yí dụ Luật Đầu tư nước ngoài đã được sửa đổi bổ sung vào các năm

1990 và năm 1992, và có tới ba Nghị định lần lượt ra đời để phù hợp với các lần thay đổi đó và thay thế nhau Sau đó Luật đầu tư nước ngoài năm 1996 mới được ban hành 4 năm thì lại được sửa đổi bổ sung vào năm 2000

còn rất sơ sài, thiếu nhiều qui định điều chỉnh mối quan hệ nội bộ giưã các bên

Ị T L i ' ( t T-" Ã •

ị t r ư ờ n g đ a I HỌC LƯA; riA N Ò !!

I PHÒNG GV ẸiQ ' I

đồng hợp tác kinh doanh là một hợp đồng mà xem nhẹ tính chất “doanh

n gh iệp ” của nó.

1.4 PHÁP LUẬT ở MỘT SỐ NƯỚC VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC KINH DOANH

Pháp luật của các nước qui định về các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài nhìn chung là phong phú hơn pháp luật của nước ta Đầu tư trực tiếp nước ngoài thể hiện ở chỗ nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp quản lý và điều hành hoạt động của cơ sở sản xuất kinh doanh Tại nhiều nước, nhà đầu tư có thể đầu tư trực tiếp theo hai hình thức chủ yếu là độc lập kinh doanh và liên kết kinh doanh Liên kết kinh doanh rất đa dạng và nhiều cấp độ

Theo học thuyết pháp lý của Hoa Kỳ thì một nhà đầu tư (cá nhân, pháp nhân) khi đầu tư trực tiếp có thể lựa chọn một trong các hình thức kinh doanh sau:

-Độc lập kinh doanh, tự bỏ vốn, tự quản lý hoạt động kinh doanh, tự thuê lao động và tự chịu trách nhiệm cá nhân Đây chính là hình thức công ty

tư nhân, công ty chi nhánh

-Liên kết với người khác bằng cách góp vốn chung, góp sức, cùng thuê lao động, cùng chịu trách nhiệm

Cuốn Black’s law dictionary định nghĩa về joint venture (tác giả luận vãn không dịch thuật ngữ này sang Tiếng Việt) là một hình thức kinh doanh được thực hiện bởi hai hoặc nhiều người thực hiện một dự án chung được xác định Những đòi hỏi cơ bản của Joint venture (JV) là (1) phải có sự thoả thuận; (2) các bên phải cùng thực hiện một mục tiêu chung; (3) các bên chia sẻ lợi

nhuận và rủi ro; (4) mỗi thành viên đều có quyền ngang nhau trong việc điều hành dự án chung.[32, tr 376] 'Các luật gia Hoa Kỳ đều cho rằng JV là hình thức liên kết kinh doanh yếu nhất, đây là hình thức mà hầu như không có sự sở

1 J o in t v e n tu r e A Business undertaking by tw o or more persons en gaged in a sin gle d eíìn ed prọịect

N ecessary eiem en ts are (1 ) an express or im plied agreemant; (2 ) com m on purpose that the group intends to carry out; (3) shared proíìts and losses; and (4) each m em ber’s equal v o ic e in controlling the project.[32 , p

3 76]

hữu chung về tài sản và lợi nhuận [38, p 61]2 Theo án lệ Hoa Kỳ, thì JV là quan hệ pháp lý giữa hai hay nhiều người trong một số hoạt động kinh doanh

cụ thể, liên kết tìm kiếm lợi nhuận mà không thành lập bất kỳ một Pamership (PA), một công ty cổ phần hay bất kỳ một thực thể kinh doanh nào khác3 Tuy

Hoa kỳ đều xác định JVvà PA là hai liên kết kinh doanh tương tự nhau Các qui định điều chỉnh PA trong luật mẫu về PA ( UPA) cũng được áp dụng để giải quyết các tranh chấp liên quan đến JV, chỉ có khác một điểm là bên tham gia PA có quyền đại diện đương nhiên choPA, còn bên tham gia JV không có quyền đại diện đương nhiên choJV Có thể nhận thấy JV theo luật Hoa kỳ có nét giống với hợp doanh của Việt Nam: đều là liên kết kinh doanh không thành lập pháp nhân

PA (general partnership) là sự liên kết giữa hai hoặc nhiều người nhằm thực hiện hoạt động kinh doanh như các đồng sở hưũ vì mục tiêu lợi nhuận mà không phụ thuộc vào việc những người này có mục đích thành lập PA hay không1 PA có những đặc điểm sau:

-Là sự liên kết kinh doanh không thành lập pháp nhân, mặc dù UPA qui định PA là thực thể pháp lý độc lập với các thành viên của nó Nhưng việc qui định này chỉ với những mục đích nhằm xác định tài sản là thuộc sở hữu của PA nhằm bảo đảm cho chủ nợ của PA có quyền ưu tiên đối với tài sản của PA Đồng thời bảo vệ tài sản kinh doanh khỏi sự kiện đòi từ chủ nợ của thành viên Điều này cũng tạo thuận lợi cho PA trong các giao dịch thương mại Tuy

2 W hile the line b etw een general partnership and joint venture is not bright, the label “join t venture continues

to con n ote a less permanent and less com plete m erging o f assets and interest than d oes the label “ general partnership” [38, p 61]

3 .a jo in t venture is d efined as the legal relationship “between tw o or m ore persons, w ho, in som e sp eciíìc venture, seek a p roíit join tly vvithout the existence betw een them o f any actual partnership, Corporation, or other b usiness entity.” [38, p 61]

1 Except as othervvise provided in subsection (b), the association o f tw o or more persons to carry on as co-

ow ners a b usin ess for profit form s a partnership, whether or not the persons intend to form a business[ 28, p76]

nhiên, PA không là đương sự trong các vụ kiện2 mà đương sự trong các vụ kiện

là các thành viên của nó

-PA không cần thiết phải có tên

-PA không là đối tượng nộp thuế mà các thành viên của nó nộp thuế từ

lợi nhuận được chia

-Các thành viên của PA chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới theo phần

Dấu hiệu nhận biết PA là:

-Là sự liên kết giữa hai hay nhiều người( cá nhân, PA, công ty);

-Thực hiện hoạt động kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận

-Đồng sở hữu: Điều này không có nghĩa là tài sản được sử dụng trong kinh doanh được sở hữu bởi PA hoặc được phân đều cho các thành viên, tài sản

có thể hoàn toàn do các bên đóng góp hoặc là tài sản vay Thuật ngữ đồng sở hữu chỉ sự đổng lợi ích( cùng quyền lợi) Trong PA các thành viên có cùng lợi ích trên tài sản của PA mặc dù tài sản duy nhất là một khoản lợi không thể phân chia Các bên còn có chung lợi ích hoặc cùng chia sẻ trong việc quản lý hoạt động kinh doanh.1

-PA có thế thành lập thông qua hợp đồng hoặc bằng hành vi cụ thể và không phải làm thủ tục đăng ký

Có thế' nói PA trong luật Hoa Kỳ có ngoại diên rất rộng Trong kinh doanh, bất kỳ liên kết nào thoả mãn ba dấu hiệu trên đều là PA Có thể khẳng định rằng PA của Hoa Kỳ có nhiều nét tương đồng với hợp doanh của Việt Nam

Các luật gia ở các nước nói tiếng Anh như Singapore, Brunei, Anh và kể

học của Oxford định nghĩa PA“(1) là sự liên kết tự nguyện giữa hai hoặc nhiều người bằng tiền, hàng hoá, lao động và kỹ năng nhằm mục đích kinh doanh

2 On the other hand, there is no provision for suit in the firm nam e[27, p 419]

1 T h e term co-ow nersh ip as used in the U PA really m eans a com m unity o f interest In a partnership there is a com m un ity o f interest in the property o f the partnership, even i f the only property is undivided proíĩts There

is a lso a com m unity o f interest or sharing in the m anagem ent o f the b usin ess.[27, p 4 16]

trên cơ sở hợp đồng mà trong đó lãi và lỗ được phân chia theo tỷ lệ đóng góp; (2) Mối quan hệ giữa những người hoạt động kinh doanh chung vì mục đích lợi nhuận.”2aQuan điểm về PA của các luât gia Anh còn rộng hơn các luật gia Hoa

Kỳ, PA của Anh còn bao hàm cả JVvà PA của Hoa Kỳ

PGS TS Lê Hồng Hạnh đã nhận định khi nghiên cứu về hợp danh của Singapore như sau “Hợp danh là sự thoả thuận giữa những người tiến hành kinh doanh nhằm thu lợi nhuận Như vậy theo định nghĩa này thì hai dấu hiệu đặc trưng của hợp danh là sự tồn tại của việc kinh doanh và thoả thuận giữa nhiều người tham gia việc kinh doanh vì lợi nhuận Mục đích lợi nhuận là tiêu chí cơ bản cho việc xác định hợp danh Hợp danh có thể được thành lập thông qua việc ký thoả thuận thành lập hoặc được thành lập thông qua việc cùng bắt đầu thực hiện hành vi kinh doanh nhằm thu lợi nhuận Tuy nhiên việc thành lập hợp danh chủ yếu được thực hiện thông qua việc ký hợp đồng thành lập bởi

vì hợp đồng ấy sẽ là văn bản điều chỉnh quan hệ nội bộ giữa các thành viên của hợp danh."[12, tr 73, 74]( PGS.TS Lê Hồng Hạnh dịch “ partnership” sang Tiếng Việt là “hợp danh” Tuy nhiên cần lưu ý rằng hợp danh của Singapore không giống với công ty hợp danh của Việt Nam) Trong cuốn " Investment in ASEAN" của các tác giả Paul J Davidson và Franca Clambella xác định " Mỗi thành viên chịu trách nhiệm cá nhân đối với tất cả các khoản nợ mà hợp danh không có khả năng thanh toán bằng tài sản của mình "[29, tr 191] Hợp danh trong luật Singapore không khác gì PA trong luật của Anh

Bộ Luật Dân sự và Thương mại năm 1924 của Thái Lan lại chia hợp danh thành ba loại là hợp danh thông thường, hợp danh đăng ký và hợp danh hữu hạn Trong đó hợp danh thông thường là hợp danh không phải đăng ký và

k h ông có tư cách pháp nhân " Sự tồn tại của hợp danh được thể hiện qua việc

các thành viên hợp danh ký kết hợp đồng thành lập hoặc được coi là ngầm định thành lập bằng việc bắt đầu thực hiện kinh doanh Các thành viên của hợp danh thông thường chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn đối với các khoản nợ của hợp

2a Partnership= ( I ) a voluntary join in g together for business purpose by tw o or more persons o f m oney, goods, labor, and skill, upon an agreem ent that the gain or loss w ill be divided proportionaíly betw een them; or (2) the relation that exists betw een those w ho carry on a business in com m on for the purpose o f p ro fĩt.[3 1, p 641]

21

danh Việc phân chia lợi nhuận và rủi ro trong hoạt động của hợp danh nếu không có thoả thuận khác sẽ được tiến hành căn cứ vào mức đóng góp vốn Chủ nợ của hợp danh có thể khởi kiện chống bất cứ thành viên nào của hợp danh."[12, tr 85] Hợp danh có đăng ký cũng có bản chất giống như hợp danh thông thường nhưng nó có tư cách pháp nhân Hợp danh thông thường của Thailand giống với hợp doanh của Việt Nam.

Chính vì khá giống nhau mà Hợp đồng hợp tác kinh doanh trong luật Việt Nam được các nhà kinh doanh phương Tây coi là PA1

doanh chính là liên doanh(joint venture) do đó họ có một văn bản luật chung thống nhất là Luật về liên doanh, trong đó có sự phân biệt rõ ràng giữa các loại hình liên doanh, do rất khó tìm được từ tương ứng cho các loại hình liên doanh

ở Trung Q uốc, cho nên việc sử dụng các thuật ngữ tiếng Anh sẽ thuận lợi hơn:

-Equity joint venture: là một liên doanh có tư cách pháp nhân và trách nhiệm hữu hạn Hình thức này giống doanh nghiệp liên doanh của Việt Nam

và cũng là loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn mà chúng ta đang áp dụng cho doanh nghiệp liên doanh

-Cơ-operative joint venture (tạm dịch là hợp doanh): có hai loại:

+Loại có tư cách pháp nhân với trách nhiệm hữu hạn;

+Loại không có tư cách pháp nhân hay theo tên tiếng Anh là unincorporative joint venture Các bên liên doanh theo hình thức này chịu trách nhiệm vô hạn

Cả hai loại hình này có đặc điểm như sau:

-Các bên có thể thoả thuận phương thức đóng góp vào liên doanh Thay

vì góp vốn bằng tài sản, các bên có thể qui định trong hợp đồng điều kiện hợp tác, ví dụ đưa ra các điều khoản về phương thức tư vấn, đóng góp dịch vụ vào liên doanh

1 " M ost Western b usin ess persons com pare the BCC to a partnership."[29, p 300]

22

-Các bên chia sẻ lãi và lỗ theo qui định của hợp đồng mà nhiều khi không phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn thực của các bên vào vốn đăng ký của liên doanh.

Hình thức hợp doanh của Trung Quốc giống với hợp doanh của Việt Nam chỉ có điều họ phân loại một cách rất chi tiết để các bên tự do lựa chọn loại hình phù hợp : hợp doanh có thành lập pháp nhân hay hợp doanh không thàh lập pháp nhân

Những nghiên cứu cơ bản về bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh

sẽ giúp các nhà lập pháp hình dung được bộ khung của pháp luật về hợp đổng hợp tác kinh doanh Và những so sánh giữa pháp luật của Việt Nam với pháp luật của nước ngoài(chủ yếu là Mỹ) về hợp đồng hợp tác kinh doanh sẽ cho các nhà lập pháp những bài học kinh nghiệm trong việc xây dựng và hoàn thiện những qui định cụ thể của pháp luật về hợp đổng hợp tác kinh doanh

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC

Hệ thống pháp luật hiện hành điều chỉnh quan hệ hợp đồng hợp tác kinh doanh là Luật Đầu tư nước ngoai tại Việt Nam năm 1996 đã được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam ngày 9- 6-2000( sau đây gọi tắt là LĐTNNnăm 1996), Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31 tháng 7 năm 2000 qui định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (sau đây gọi tắt là Nghị định số 24/2000/NĐ-CP), Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định

số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 qui định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam( sau đây gọi tắt là Nghị định số 27/2000/NĐ-CP), Thông tư

số 12/2000/ TT-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Các văn bản luật chuyên ngành như Luật Dầu khí và các văn bản hướng dãn thi hành, gồm có luật dầu khí năm 1993, luật sửa đổi,

bổ sung một số điều của Luật dầu khí năm 2000(Sau đây viết tắt là LDK),

thi hành Luật dầu khí Và các văn bản pháp luật có liên quan khác

Nhìn chung khối lượng các văn bản điều chỉnh các quan hệ hợp đổng hợp tác kinh doanh tương đối lớn Song các qui định cụ thể điều chỉnh các quan hệ này lại rất sơ sài Số lượng các điều khoản điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh rất ít, nhiều qui định được “vay mượn” từ các qui định điều chỉnh doanh nghiệp liên doanh Các qui định pháp luật thiếu tính cụ thể, rất chung chung và thiếu các qui định tập trung điều chỉnh một vấn đề Hầu hết mỗi vấn đề liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ được điều chỉnh bằng một điều lu ậ t, một khoản hoặc thậm chí chỉ bằng một đoạn của một điều

Các qui định của pháp luật chủ yếu tập trung vào các vấn đề thủ tục hành chính liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh.) Điều này sẽ được phân tích

24

cụ thể tại các mục tiếp theo của chương này Các qui định điều chỉnh quan hệ nội bộ của hợp doanh, các qui định pháp luật về cơ chế hậu cấp giấy phép đầu

tư còn thiếu

2.1 GIAO KẾT HỢP ĐổNG HỢP TÁC KINH DOANH

2.1.1.Chủ thể giao kết hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chủ thể của bất kỳ một quan hệ pháp luật nào cũng đều là con người Con người ở đây được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả cá nhân và tổ chức Theo LĐTNN năm 1996 thì hợp đồng hợp tác kinh doanh là văn bản được ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để tiến hành hoạt động đầu tư mà không thành lập pháp nhân Theo cách giải thích hiện hành của pháp luật thì dù hợp đồng được

ký kết bởi hai hay nhiều bên thì bắt buộc phải có một bên Việt Nam hoặc nhiều bên Việt Nam và một hoặc nhiều bên nước ngoài Đây cũng chính là tính đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh so với các loại hợp đồng khác Như vậy khi phân tích chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh, cần phân tích theo các vấn đề sau đây :

-Một bên hoặc nhiều bên nước ngoài tham gia vào hợp đồng hợp tác kinh doanh

-Một bên hoặc nhiều bên Việt Nam tham gia vào hợp đồng hợp tác kinhdoanh

Bên nước ngoài gồm một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài là cá nhânhoặc tổ chức kinh tế nước ngoài đầu tư vào Việt Nam Luật không bắt buộc tổchức kinh tế nước ngoài phải có tư cách pháp nhân mà chỉ cần tổ chức đó đượcpháp luật nước ngoài thừa nhận là một chủ thể có tư cách pháp lý Tuy nhiênpháp luật không xác định rõ thế nào là một tổ chức kinh tế Nhưng có lẽ theocách giải thích truyền thống thì tổ chức kinh tế là một tổ chức thực hiện hành

vi kinh doanh Còn đối với cá nhân nước ngoài dù LĐTNN năm 1996 và cácvăn bản hướng dẫn thi hành không qui định cụ thể nhưng chiểu theo các quiđịnh của BLDS thì cá nhân đó phải từ đủ 18 tuổi trở lên và không bị mất nănglực hành vi hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Tuy vậy, pháp luật chưa

có qui định về tư cách giao kết họp đồng của các cá nhân đang bị Toà án nước

25

ngoài hoặc Toà án Việt Nam kết án về một hành vi phạm tội Trong khi đó Luật Doanh nghiệp năm 1999 của nước CHXHCN Việt Nam nghiêm cấm những cá nhân bị kết án mà chưa được xoá án tích thành lập doanh nghiệp.

Pháp luật Việt Nam qui định doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế

có quyền hợp tác kinh doanh với bên nước ngoài Tuy nhiên theo đoạn cuối Điều 3 LĐTNN năm 1996 thì “Các tổ chức kinh tế tư nhân được hợp tác đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực và điều kiện do Chính phủ quy định”

đã hạn chế quyền tự do hợp tác kinh doanh của doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhấn Luật cũng không giải thích thế nào là tổ chức kinh tế tư nhân

Tổ chức kinh tế tư nhân là doanh nghiệp tư nhân hay là gồm cả doanh nghiệp

tư nhân và các doanh nghiệp mà tư nhân chiếm trên 51% vốn Có lẽ cách hiểu thứ hai là phù hợp với quan điểm truyền thống Có thể nói qui định này đã tạo

ra sự bất bình đẳng giữa doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp thuộc khu

những lĩnh vực và điều kiện của tổ chức kinh tế tư nhân có quyền hợp tác kinh doanh với người nước ngoài

Ngoài ra còn có chủ thể tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh bắt buộc, đó là trường hợp hợp đồng dầu khí theo khoản 5 điều 3 LDK“5 "Hợp đồng dầu khí" là văn bản ký kết giữa Tổng công ty dầu khí Việt Nam với tổ chức, cá nhân để tiến hành hoạt động dầu khí.” Như vậy, trong hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực dầu khí thì bắt buộc phải có một bên là Tổng công ty dầu khí Việt Nam Theo danh mục IV phụ lục I của Nghị định số 27/2003/NĐ-CP thì trong lĩnh vực thiết lập mạng viễn thông công cộng; cung cấp dịch vụ viễn thông; kinh doanh dịch vụ chuyển phát thư trong nước, chuyển phát thư quốc tế; hoạt động báo chí, phát thanh, truyền hình, khi đầu tư bắt buộc Bên Việt Nam phải là đơn vị chuyên ngành được phép kinh doanh trong lĩnh vực này Chủ thể bắt buộc là một trong các biện pháp hạn chế đầu tư

mà nhiều nước áp dụng Các lĩnh vực kể trên đều là các lĩnh vực liên quan đến

an ninh, quốc phòng do vậy mà nhà làm luật Việt Nam phải hạn chế đầu tư nhưng không cấm để phát triển công nghệ tiên tiến Trong điều kiện hiện nay,

các qui định trên đã tỏ ra không còn phù hợp Bởi vì các qui định naỳ đã tạo cho Tổng công ty dầu khí Việt Nam và Tổng công ty bưu chính viễn thông Việt Nam điều kiện để củng cố vị thế độc quyền trong thị trường Việt Nam Điều này xâm hại nghiêm trọng đến quyền lợi của người tiêu dùng đồng thời góp phần gây ra tệ nạn tham nhũng, làm thất thoát cho tiền của của nhân dân Thực ra không phải cứ qui định như thế này thì ta có thể bảo đảm được an ninh quốc gia Điều quan trọng hơn là các cơ quan có thẩm quyền phải tìm ra được các phương thức quản lý hiệu qủa Không nên thấy quản lý khó là chúng ta trói buộc các nhà đầu tư lại Đây là một lối tư duy lạc hậu, xuất phát từ quyền lợi riêng của một vài ngành cần phải được xoá bỏ.

Đồng thời luật cũng không qui định là cá nhân có quyền tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh hay không nhưng theo cách tư duy pháp lý truyền thống của Việt Nam thì cá nhân không có quyền này

So sánh với pháp luật của Hoa Kỳ và pháp luật của các nước ASEAN, thì các nước này đều thừa nhận bất kỳ cá nhân, pháp nhân nào cũng có quyền tham gia thành lập PA và JV trong môi trường đối xử bình đẳng

2.1.2 Hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Nghị định số 27/2003/NĐ-CP xác định hợp đồng hợp tác kinh doanh là một văn bản Luật của nhiều nước không trú trọng hình thức của hợp đồng thành lập PA và JV Luật của Singapore qui định đối với hợp danh thông thường thì không bắt buộc hợp đồng thành lập phải bằng văn bản Luật của Hoa kỳ cũng qui định tương tự như luật của Singapore

2.1.3.Thủ tục thành lập hợp đồng hợp tác kinh doanh

Theo qui định tại điều 7 của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP thì hợp đồng hợp tác kinh doanh phải do đại diện có thẩm quyền của các bên ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng Hợp đồng hợp tác kinh doanh có hiệu lực kể từ ngaỳ được cấp giấy phép đầu tư Theo hướng dẫn của thông tư số 12/2000/TT-BKH thì các bên tiến hành đàm phán các điều khoản của hợp đổng Tuỳ từng trường hợp mà có sự tham gia của đại diện của một số cơ quan

hữu quan trong quá trình đàm phán Có thể nói cơ quan hành chính nhà nước

vẫn còn can thiệp vào thủ tục giao kết hợp đồng Khác với các loại hợp đồng

thông thường khác, hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ có hiệu lực sau khi được

cấp giấy phép đầu tư Giấy phép đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh Xét cả về mặt lý luận và thực tiễn, việc quản lý hoạt động đầu tư

nước ngoài là cần thiết Đồng thời chúng ta vẫn còn chịu ảnh nặng nề của cơ

chế xin cho, do vậy mà tất cả các dự án đầu tư kể cả đầu tư theo hình thức hợp

đồng hợp tác kinh doanh cũng phải được quản lý dưới dạng cấp giấy phép đầu

tư Tuy nhiên có phải ban hành nhiều qui định với nhiều khâu, nhiều công

đoạn với nhiều loại giấy tờ, con dấu là quản lý hiệu quả không? Đây là vấn đề

cần được nghiên cứu để làm đơn giản hoá thủ tục hành chính trong lĩnh vực

đầu tư nươc ngoài

Theo qui định của pháp luật hiện hành thì có bốn cơ quan có thẩm

quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp

tác kinh doanh Tuy nhiên, cần lưu ý là pháp luật Việt Nam không phân cấp

cấp giấy phép đầu tư theo hình thức đầu tư mà theo tính chất của dự án đầu tư

của Điều này đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 27/2003/NĐ-CP, thì

Thủ tướng Chính phủ có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án sau:

-Các dự án không phân biệt qui mô vốn đầu tư thuộc các lĩnh vực:

+Xây dựng cơ sở hạ tầng khu cồng nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ

cao, khu đô thị, dự án BOT, BTO, BT;

+Xây dựng, kinh doanh cảng biển, sân bay; kinh doanh vận tải đường

biển, hàng không;

+Hoạt động dầu khí;

+Dịch vụ bưu chính viễn thông;

+Xuất bản; dịch vụ in(trừ những dự án in tài liệu kỹ thuật; in bao bì; in

nhãn mác hàng hóa, in hoạ tiết thông thường trên hàng dệt may, da giầy), báo

chí; phát thanh, truyền hình; dịch vụ quảng cáo có gắn với phát hành quảng

cáo; hoạt động điện ảnh; biểu diễn nghệ thuật; kinh doanh trò chơi có thưởng;

cơ sở khám chữa bệnh; giáo dục phổ thông, đào tạo các bậc cao đẳng, đại học,

trên đại học và tương đương; nghiên cứu khoa học; sản xuất thuốc chữa bệnh

cho người;

+Bảo hiểm, tài chính, kiểm toán, giám định;

+Thăm dò, khai thác tài nguyên quý hiếm;

+Xây dựng nhà ở để bán;

+Dự án thuộc quốc phòng an ninh

-Các dự án có vốn đầu tư từ 40 triệu USD trở lên thuộc các ngành điện,

khai khoáng, luyện kim, xi măng, cơ khí chế tạo, hoá chất, khách sạn, căn hộ

văn phòng cho thuê, khu vui chơi -giải trí-du lịch;

-Các dự án sử dụng đất đô thị từ 5 ha trở lên

được bổ sung bởi Nghị định số 27/2003/NĐ-CP và căn cứ theo sự phân cấp của

Thủ tướng Chính phủ thì Uỷ ban nhân cấp tỉnh có thẩm quyền cấp giấy phép

đầu tư đối với các dự án thoả mãn điều kiện sau:

-Phù hợp với qui hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế-xã hội đã được

duyệt,

-Không thuộc dự án nhóm A và không quá 10 triệu USD đối với u ỷ ban

nhân dân thành phố Hổ Chí Minh và Hà Nội, đối với Uỷ ban nhân dân các tỉnh

khác là không quá 5 triệu USD

Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh không có quyền cấp giấy phép đầu tư

cho các dự án sau:

-Xây dựng đường quốc lộ, đường sắt;

-Sản xuất xi măng, luyện kim, điện, đường ăn, rượu, bia, thuốc lá; sản

xuất lắp ráp ô tô, xe máy;

-Du lịch lữ hành;

-Dự án thuộc lĩnh vực văn hoá giáo dục đào tạo;

-Xây dựng và kinh doanh siêu thị

(3) Còn Ban quản lý dự án các khu chế xuất, khu công nghiệp có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án có vốn đầu tư dưới 40 triệu USD theo sự uỷ quyền của Bộ Kế hoạch và Đầu tư

(4) Bộ K ế hoạch và Đầu tư cấp giấy phép đầu tư cho các dự án còn lạiTheo pháp luật hiện hành để hợp đồng hợp tác kinh doanh có hiệu lựcthi hành thì phải qua một trong hai hình thức sau:

-Thẩm định cấp giấy phép đầu tư;

-Đăng ký cấp giấy phép đầu tư

Điều này tuỳ thuộc vào qui mô, tính chất của dự án đầu tư, chứ không phụ thuộc vào hình thức đầu tư Có thể sử dụng phương pháp loại trừ để xác định các dự án được thực hiện theo thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư còn các dự án còn lại phải theo thủ tục thẩm định cấp giấy phép đầu tư

Theo qui định hiện hành của pháp luật Việt Nam thì chỉ những dự án thoả mãn những điều kiện sau đây mới được thực hiện theo thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư

-Không thuộc dự án nhóm A;

-Phù hợp với qui hoạch phát triển ngành đã được duyệt hoặc qui hoạch sản phẩm đã được duyệt Trong trường hợp các qui hoạch chưa được duyệt thì phải được sự đồng ý của Bộ quản lý ngành,

-Không thuộc danh mục dự án phải phải lập báo cáo đánh giá tác động mội trường

Ngoài các điều kiện trên, thì dự án phải thoả măn một trong các điều kiện sau đây:

-Các dự án có tỷ lệ xuất khẩu sản phẩm từ 80% trở lên;

-Dự án đầu tư vào khu công nghiệp không thuộc nhóm A, nhưng thuộc lĩnh vực đặc biệt khuyến khích đầu tư hoặc danh mục lĩnh vực khuyên khích đầu tư;

-Thuộc lĩnh vực sản xuất có qui mô vốn đầu tư đến 05 triệu USD