CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỂ HỢP
3.2.3. Hoàn thiện thủ tục đăng ký kinh doanh
Về nguyên tắc hợp doanh có yếu tố nước ngoài và hợp doanh không có yếu tố nước ngoài được đối xử bình đẳng trong thủ tục thành lập. Việc thành
lập hợp doanh tuỳ thuộc vào lĩnh vực đầu tư. Theo tác giả luận văn nên phân chia thành lĩnh vực đầu tư tự do, lĩnh vực đẩu tư có điều kiện và lĩnh vực cấm đầu tư. Lĩnh vực cấm đầu tư là các lĩnh vực thuộc quốc phòng-an ninh, các lĩnh vực gây phương hại đến thuần phong mỹ tục, gây tác hại đến môi trường sinh thái. Lĩnh vực cấm đầu tư được áp dụng chung cho cả hai nguồn đầu tư (trong nước và ngoài nước). Lĩnh vực đầu tư có điều kiện là những lĩnh vực liên quan đến an ninh, các ngành nghề, lĩnh vực có ảnh hưởng lớn đến sự ổn định kinh tế hoặc lĩnh vực nhà nước cần bảo hộ các ngành sản xuất trong nước, ví dụ ngành viễn thông, vận tải, hàng hải, dầu khí, tài chính, ngân hàng. Lĩnh vực đầu tư có điều kiện chỉ áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. Trong thời điểm hiện nay, việc bảo hộ một số ngành sản xuất trong nước là cần thiết. Vì các doanh nghiệp nước ta còn ở trình độ thấp nhất là trong những ngành công nghiệp, dịch vụ. Việc bảo hộ ngành sản xuất trong nước không có nghĩa là Nhà nước
“o bế”, “cưu mang” các doanh nghiệp trong nước, đối xử bất bình đẳng đối với nhà đầu tư nước ngoài. Pháp luật phải qui định chi tiết cụ thể các lĩnh vực đầu tư có điều kiện. Nên đưa các danh mục cấm đầu tư và danh mục đầu tư có điều kiện trong một nghị định của Chính Phủ và Chính phủ phải có cái nhìn chiến lược để tránh tình trạng danh mục vừa được ban hành thì đã bi thay đổi. Điều này dễ làm mất lòng tin của nhà đầu tư nước ngoài đến sự ổn định, minh bạch của môi trường đầu tư của Việt Nam.
Đầu tư có điều kiện được hiểu là: Nhà đầu tư phải xin cấp giấy phép đầu tư và trong một số trường hợp nhất định phải được cơ quan quản lý nhà nước về chuyên ngành cấp giấy phép hoạt động chuyên ngành. Không nên sử dụng cơ chế “chủ thể bắt buộc” (LDK) và cơ chế đầu tư theo hình thức bắt buộc(
Mục IV phụ lục I Nghị định số 27/2003/NĐ-CP. Vì các cơ chế này duy trì vị thế độc quyền của Tổng công ty Dầu khí Việt Nam và duy trì đặc quyền, đặc lợi của các doanh nghiệp thuộc lĩnh vực viễn thông. Trong các trường hợp này, nhà đầu tư nước ngoài bị đưa vào tình thế bất lợi so với các doanh nghiệp kể trên. Điều này không phù hợp với nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước.
Đối với lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì các nhà đầu tư phải xin cấp giấy phép đầu tư tại Bộ kế hoạch và đầu tư. Việc qui định thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư của Thủ tướng Chính phủ đối với các dự án nhóm A là bất hợp lý và không thực tế. Thủ tướng phải giải quyết hàng trăm công việc quan trọng hơn thì làm sao có thời gian để mà nghiên cứu các hồ sơ dự án đầu tư. Thực tế Thủ tướng chỉ ký vào Quyết định. Người đóng vai trò chính là Bộ Kế hoạch và Đầu tư mà cụ thể là Cục Đầu tư nước ngoài. Do vậy nên trao quyền cấp giấy phép đầu tư cho Bộ trưởng Bộ kế hoạch và đầu tư và Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiêm cá nhân về quyết định của mình. Đồng thời cũng cần loại bỏ cơ chế có quá nhiều cơ quan tham gia vào qúa trình thẩm định dự án đầu tư.
Nên theo hướng, cơ quan đầu tư chỉ tham khảo ý kiến của các cơ quan khác nhưng quyết định cuối cùng thuộc cơ quan cấp giấy phép đầu tư.
Trong danh mục đầu tư có điều kiện, cũng cần qui định cụ thể những lĩnh vực nào ngoài giấy phép đầu tư thì cần phải có giấy phép của các cơ quan chuyên môn, ví dụ giấy phép viễn thông. Trừ những lĩnh vực phải có giấy phép chuyên môn thì hợp doanh có tư cách chủ thể và có quyền hoạt động sau khi được cấp giấy phép đầu tư.
Các lĩnh vực không thuộc hai danh mục kể trên là lĩnh vực đầu tư tự do.
Nhà đầu tư chỉ cần điền vào mẫu đăng ký đầu tư tại Sở Kế hoạch và Đầu tư.
Mẫu đăng ký đầu tư gồm có: Tên, quốc tịch của các nhà đầu tư(kể cả các nhà đầu tư Việt Nam); địa chỉ của họ; địa chỉ của văn phòng điều hành của bên nước ngoài(nếu có); hình thức tổ chức kinh doanh; nội dung chính của hợp đồng hợp tác kinh doanh gồm: thẩm quyền đại diện của các bên, cơ quan và cơ chế quản lý nội bộ,vốn góp ban đầu, ngày ký kết; thẩm quyền kinh doanh;
trụ sở chính; thời hạn tồn tại. Sở Kế hoạch và Đầu tư lưu lại một bản còn một bản giao cho hợp doanh. Ngoài ra không một cơ quan nào có quyền ban hành bất kỳ một loại giấy phép hoặc tạo ra rào cản nào gây khó khăn cho nhà đầu tư. Sau khi đăng ký đầu tư thì hơp doanh có tư cách chủ thể.
Cán bộ, công chức buộc phải ký xác nhận vào mẫu. Nếu không ký thì phải ghi rõ lý do vào mẫu, nếu cán bộ này từ chối không ghi rõ lý do thì nhà
đầu tư có quyền yêu cầu thủ trưởng hoặc phó thủ trưởng hoặc người quản lý trực tiếp cán bộ, công chức này ký vào mẫu hoặc ghi rõ lý do không ký vào mẫu. Nếu những người này từ chối ký và không ghi rõ lý do không ký thì coi như đã thừa nhận việc đăng ký đầu tư hoặc đăng ký kinh doanh.Trường hợp không ký xác nhận vào mẫu và có ghi rõ lý do nhưng lý do không không phù hợp với qui định của Luật Doanh nghiệp thì cũng coi như là thừa nhận việc đăng ký đầu tư hoặc đăng ký kinh doanh. Mẫu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành, có dấu chìm của Bộ và dấu đỏ của Sở Kế hoạch và Đầu tư. Khi cấp mẫu, cán bộ, công chức cấp đóng dấu chức danh và ký vào mẫu
Khi đến đăng ký, các bên chỉ cần mang theo các giấy tờ sau để được giao mẫu đãng ký:
- Giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý của các bên(chỉ cần công chứng hoặc tương đương);
- Giấy uỷ quyền(nếu có);
- Hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc đầu tư có trách nhiệm thông báo cho các cơ quan chuyên ngành khác về việc có hợp doanh mới. Các cơ quan này có trách nhiệm quản lý theo chuyên ngành. Ví dụ các bên hợp doanh không phải đăng ký mã số thuế tại cơ quan thuế mà chính cơ quan này tự xác định mã số thuế và nghĩa vụ thuế của các bên hợp doanh và gửi thông báo cho các bên hợp doanh. Nghĩa vụ thuế phát sinh kể từ ngày các bên hợp doanh nhận được thông báo về thuế của cơ quan thuế.
Nhà đầu tư không được cấp giấy phép đầu tư hoặc không được cán bộ công chức có thẩm quyền ký vào mẫu đăng ký đầu tư hoặc nhà đầu tư không được tham gia vào hợp doanh nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:
1. Đầu tư vào lĩnh vực bị cấm đầu tư;
2. Vốn đầu tư có nguồn gốc bất hợp pháp. Trong quá trình thẩm định cấp giấy phép đầu tư các bên không có nghĩa vụ chứng minh về nguồn gốc của vốn góp. Nhưng nếu cơ quan nhà nước có thẩm quyền có chứng cứ chứng minh được nguồn gốc của vốn góp là bất hợp pháp thì có quyền từ chối cấp
giấy phép đầu tư hoặc không cho nhà đầu tư có vốn góp đầu tư có nguồn gốc bất hợp pháp tham gia vào hợp doanh. Đối với trường hợp đăng ký đầu tư, nhà đầu tư cũng không có nghĩa vụ chứng minh nguồn gốc của vốn góp. Nhưng nếu công chức có thẩm quyền có chứng cứ chứng minh được nguồn gốc của vốn góp là bất hợp pháp thì có quyền từ chối ký xác nhận vào mẫu hoặc không cho nhà đầu tư có vốn góp đầu tư có nguồn gốc bất hợp pháp tham gia vào hợp doanh.
3. Trường hợp nhà đầu tư là tổ chức kinh tế mà :
- Tổ chức kinh tế đó không có tư cách pháp lý theo qui định của pháp luật nơi mà tổ chức kinh tế đó mang quốc tịch hoặc luật nơi tổ chức kinh tế có trụ sở chính hoặc luật nơi tổ chức kinh tế thực hiện hành vi kinh doanh chính hoặc luật nơi có phần lớn tài sản của tổ chức kinh tế. Trong trường hợp không xác định được luật áp dụng thì áp dụng pháp luật Việt Nam;
- Tổ chức kinh tế lâm vào tình trạng phá sản theo qui định của pháp luật nơi mà tổ chức kinh tế đó mang quốc tịch hoặc luật nơi tổ chức kinh tế có trụ sở chính hoặc luật nơi tổ chức kinh tế thực hiện hành vi kinh doanh chính hoặc luật nơi có phần lớn tài sản của tổ chức kinh tế. Trong trường hợp không xác định được luật áp dụng thì áp dụng pháp luật Việt Nam. Nhà đầu tư không có nghĩa vụ chứng minh năng lực tài chính của mình. Nhưng nếu cơ quan nhà nước hoặc người có thẩm quyền chứng minh được nhà đầu tư đang lâm vào tình trạng phá sản thì có quyền từ chối cấp giấy phép đầu tư hoặc từ chối ký xác nhận vào mẫu hoặc không cho nhà đầu tư tham gia vào hợp doanh;
- Thời hạn tồn tại còn lại của tổ chức kinh tế không quá hai năm tính từ thời điểm đăng ký đầu tư hoặc nộp đơn xin cấp giấy phép đầu tư.
4. Trường hợp nhà đầu tư là cá nhân :
- Đối với cá nhân là công dân Việt Nam, thì cá nhân đó là công chức làm việc trong hệ thống các cơ quan nhà nước từ cấp xã cho đến cấp trung ương;
- Đối với cá nhân là người nước ngoài, thì cá nhân đó là các cố vấn, chuyên gia làm việc cho các cơ quan nhà nước của Việt Nam;
- Cá nhân chưa đủ 18 tuổi hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự theo qui định của pháp luật nơi người đó có quốc tịch hoặc nơi người đó thường trú hoặc luât nơi có phần lớn tài sản nếu không xác định được luật áp dụng thì áp dụng pháp luật Việt Nam ;
- Cá nhân bị Toà án Việt Nam hoặc Toà án nước ngoài tuyên án về một hành vi phạm tội mà chưa được xoá án tích;
- Các trường hợp khác do các đạo luật chuyên ngành qui định.
2.3.4. Hoàn thiện các qui định của pháp luật điều chỉnh quan hệ sở hữu trong hợp doanh
Tác giả luận văn cho rằng nên thừa nhận hợp doanh có quyền sở hữu đối với những loại tài sản sau:
- Tài sản là vốn góp của các bên hợp doanh vào hợp doanh kể cả giá trị quyền sở hữu trí tuệ như bí quyết công nghệ, nhãn hiệu hàng hoá, chí dẫn thương mại, bí mật kinh doanh...
- Tài sản phát sinh trong quá trình kinh doanh như lợi nhuận chưa chia, các khoản được đền bù thiệt hại hoặc các khoản lợi khác phát sinh từ việc hợp doanh tham gia các giao dịch thương mại; các khoản lỗ, các khoản nợ chung chưa phân chia;
- Tài sản có được từ mua bán, trao đổi, vay hoặc từ các nguồn khác dưới tên cưa hợp doanh(nếu hợp doanh có tên) hoặc dưới tên của một hoặc một số bên hợp doanh vì mục đích chung của hợp doanh; hoặc không dưới tên của hợp doanh cũng không dưới tên của bất kỳ một bên hợp doanh nào nhưng có cơ sở để chứng minh rằng tài sản được chuyển giao cho hợp doanh hoặc vì mục đích của hơp doanh; các khoản hoa lợi, lợi tức phát sinh từ các tài sản kể trên.
Tài sản của hợp doanh được miễn trừ khỏi quyền kiện đòi của các chủ nợ (người có quyền) của bất kỳ bên hợp doanh nào. Điều đó có nghĩa là chủ nợ của bên hợp doanh không có quyền yêu cầu Toà án thu hồi phần vốn góp của bên hợp doanh trong hợp doanh để thanh toán nợ. Toà án không có quyền ra quyết định thu hồi phần vốn góp của bên hợp doanh trong hợp doanh. Cơ quan thi hành án không có quyền phát mại tài sản của bên hợp doanh góp trong hợp
86
doanh. Chủ nợ của bên hợp doanh chỉ có quyền yêu cầu được chuyển giao phần lợi nhuận được hưởng của bên hợp doanh. Nếu phần lợi nhuận được hưởng này không đủ thanh toán nợ thì chủ nợ có quyền yêu cầu chuyển giao quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ gía trị phần vốn góp (nếu có) của bên hợp doanh. Do vậy, Toà án chỉ có quyền ra quyết định thu hồi phần lợi nhuận được hưởng của bên hợp doanh trong hợp doanh. Đối với phần lợi nhuận chưa chia thì Toà án ra quyết định buộc hợp doanh phải tiến hành phân chia lợi nhuận cho các bên hợp doanh hoặc cho bên hợp doanh là con nợ (người có nghĩa vụ).
Toà án chỉ có quyền ra quyết định buộc bên hợp doanh phải chuyển giao quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ giá trị phần vốn góp trong hợp doanh cho chủ nợ. Cơ quan thi hành án chỉ có quyền thi hành các quyết định kể trên của
rr-1 \ ỵ
Toa án.
3.2.5. Hoàn thiện các qui định của pháp luật về quan hệ quản lý-thiết chế quản lý trong nội bộ của hợp doanh
Đây là vấn đề đặc biệt quan trọng. Nó là một trong những yếu tố quyết định hiệu quả sản xuất kinh doanh của hơp doanh cũng như sự tồn tại ổn định của hợp doanh. Do vậy cần nghiên cứu để tìm ra môt cơ chế quản lý mềm dẻo và hiệu quả để các bên dễ dàng áp dụng trong thực tiễn. Việc thiết kế một cơ chế quản lý nội bộ của hợp doanh phải đảm các nguyên tắc sau:
- Bảo đảm quyền tự do lựa chọn phương thức quản lý phù hợp với từng hình thức hợp doanh bởi vì hợp doanh là một hình thức tổ chức kinh doanh vô cùng đa dạng với nhiều qui mô khác nhau;
- Một số qui định của pháp luật chỉ được áp dụng khi các bên không lựa chọn được phương thức quản lý phù hợp hoặc trong các hợp đồng hợp tác kinh doanh không qui định hoặc qui định không rõ.
Qua việc nghiên cứu kinh nghiệm của nước ngoài và xuất phát từ bản chất của hợp doanh, tác giả luận văn cho rằng cần qui đinh các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ quản lý giữa các bên hợp doanh như sau:
1. Nguyên tắc ngang quyền:
Trong hợp doanh có người góp vốn, có người góp công sức, uy tín...nếu xác định quyền lực quản lý theo vốn thì những người góp công sức, uy tín... sẽ không thể có tiếng nói trong hoạt động kinh doanh của hợp doanh. Trong thực tế có người có năng lực kinh doanh nhưng lại không có vốn, người có vốn nhưng lại không có khả năng kinh doanh hoặc có doanh nghiệp có tiềm lực tài chính rất mạnh nhưng lại không có uy tín, không có sự hiểu biết ở một thị trượng nhất định...còn có những doanh nghiệp lại thoả mãn được các yếu tố này nhưng tiềm lực tài chính lại quá nhỏ bé. Do vậy các chủ thể tìm đến một hình thức liên kết kinh doanh khai thác được thế mạnh của mỗi bên. Đó chính là hợp doanh. Trong hợp doanh không thể nói bên nào đóng góp nhiều hơn bên nào và do đó vai trò của các bên là ngang nhau. Như vậy các bên có quyền ngang nhau trong hoạt động quản lý. Đây là nguyên tắc luật định và bắt buộc.
Nguyên tắc ngang quyền được thể hiện ở các nội dung sau:
•M ỗi bên hợp doanh đều là thành viên quản trị của hợp doanh;
•Các phiếu biểu quyết của các bên hợp doanh đều có giá trị ngang nhau;
•Các vấn đề đặc biệt quan trọng của hợp doanh phải được các bên hợp doanh biểu quyết theo nguyên tắc đa số phiếu hoặc nhất trí tuỳ thuộc vào mức độ quan trọng và tính chất của vấn đề.
2.Mỗi bên hợp doanh có thẩm quyền ngang nhau trong việc đại diện cho bên hợp doanh trong các giao dịch dân sự, thương mại nếu hơp đồng không có qui định khác. Nguyên tắc này xuất phát từ nguyên tắc ngang quyền nhưng vẫn bảo đảm được sự tự do lựa chọn phương thức quản lý phù hợp với từng trường hợp cụ thể. Nguyên tắc này có nghĩa là:
+ Bất kỳ hành vi nào của bên hợp doanh thực hiện thẩm quyền kinh doanh hoặc thực hiện các giao dịch vì mục đích của hợp doanh đều trói buộc trách nhiệm pháp lý của hợp doanh trừ trường hợp hợp đồng hoặc các tài liệu khác của hợp doanh có qui định khác;
+ Bất kỳ bên thứ ba nào khi giao dịch với một bên hợp doanh và trong các tài liệu giao dịch hoặc có chứng cứ khẳng định bên hợp doanh này tham gia với tư cách đại diện của hợp danh thì đều có quyền suy đoán rằng bên hợp