CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC
2.3.2. Cơ chế quản lý kinh doanh
Trong phần trước tác giả đã đề cập đến quan hệ giữa các bên hợp doanh trong việc vận hành hoạt động của hợp doanh. Trong phần này tác giả đi sâu vào phân tích thiết chế vận hành của hợp doanh, đó là:
- Bộ máy vận hành;
- Các nguyên tắc, qui phạm vận hành
Do nhận thức sai lầm rằng trong hợp doanh các bên không bị ràng buộc trong một pháp nhân cho nên nhà làm luật đã không đề ra những nguyên tắc pháp lý cơ bản cho việc thiết lập bộ máy vận hành. “Chúng ta biết rằng hiệu quả hoạt động của một đơn vị sản xuất hoặc một dự án đầu tư phụ thuộc nhiều vào yếu tố như phạm vi hoạt động, lực lượng lao động, máy móc thiết bị, khả
51
năng tài chính, trình độ quản lý...và sự phối hợp các yếu tố này trong quá trình hoạt động của đơn vị hoặc dự án. Vậy thì bộ máy tổ chức quản lý dự án cần phải được hình thành ra sao để đảm đương chức năng phối hợp này?”[20, tr 161]. Bộ máy tổ chức quản lý phải bao gồm cơ quan lãnh đạo hoặc cơ quan điều hành và các cơ quan chuyên môn. Cơ quan lãnh đạo chịu trách nhiệm đối với toàn bộ hoạt động của hợp doanh và phân công nhiệm vụ cho các cơ quan chuyên môn, các cơ quan chuyên môn chịu trách nhiệm trước cơ quan lãnh đạo. Tuy nhiên luật thực định Việt Nam không xây dựng mô hình quản lý kinh doanh cho hợp doanh như vâỵ mà chỉ qui định cho các bên được thoả thuận thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh đạo của hợp doanh ( Điều 8 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP). Trong thực tế hầu như các nhà đầu tư không thành lập ban điều phối vì hoạt động của nó không hiệu quả do sự ràng buộc của Điều 8 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP. Thông thường các nhà đâu tư nước ngoài thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam theo qui định của Điều 9 của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP. Ví dụ công ty Universal Telecom Services, Inc của Hoa Kỳ có văn phòng điều hành tại toà nhà Saigon centre, số 65 Lê Lợi, quận 1 thành phố Hồ Chí Minh. Tuy nhiên nó cũng không bảo đảm được tính thống nhất trong việc điều hành hoạt động kinh doanh. Khoản 1 Điều 30 ghị định số 24/2000/NĐ-CP qui định “ Đối với các lĩnh vực khách sạn, văn phòng cho thuê, căn hộ cho thuê, sân golf, thể thao, vui chơi giải trí, khám chữa bệnh và một số lĩnh vực khác cần có kỹ năng quản lý chuyên sâu,...,các bên hợp doanh được thuê tổ chức quản lý để quản lý hoạt động kinh doanh.” Hợp doanh có quyền thuê tổ chức quản lý để điều hành hoạt động kinh doanh. Pháp luật đòi hỏi hợp đồng thuê quản lý phải được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư phê chuẩn. Qui định này quá chặt chẽ và không cần thiết, việc quản lý hoạt động kinh doanh như thế nào nên để các bên tự do thực hiện. Không nên để cơ quan nhà nước can thiệp quá sâu vào hoạt động kinh doanh của họ. Một vấn đề đặt ra tại sao pháp luât lại không cho phép các bên được thuê các cá nhân quản lý. Theo các qui định tại các Điều 21, 22 Nghị định số 48/2000/NĐ-CP ngày
12-9-2000 của Chính phủ qui định chi tiết thi hành LDK ( sau đây gọi tắt là Nghị định số 48/2000/NĐ-CP) thì các bên hợp doanh có quyền cử hoặc thuê người điều hành hoặc thành lập công ty điều hành chung. Thẩm quyền của các chủ thể này do các bên hợp doanh trao cho. Song cho đến nay Bộ Kế hoạch và Đầu tư chưa ban hành một văn bản nào điều chỉnh hoạt động của công ty điều hành chung. Do vậy các bên không có cơ sở để thành lập công ty điều hành chung.
Như vậy, cùng một loại hình kinh doanh nhưng hợp doanh hoạt động trong lĩnh vực dầu khí có một cơ chế điều hành kinh doanh chặt chẽ hơn so với hợp doanh thuộc các lĩnh vực khác.
Qua nghiên cứu ƯPA và án lệ của Hoa Kỳ, tác giả luận văn nhận thấy trong JV và trong PA toàn thể các thành viên là cơ quan lãnh đạo tối cao của JV và PA. Các bên có thể bầu ra thành viên quản lý( managing partner) để điều hành hoạt động hàng ngày của PA hoặc thuê người quản lý hoặc không thành lập cơ quan điều hành( bầu thành viên quản lý hoặc thuê người quản lý) điều đó phụ thuộc vào mức độ phức tạp, qui mô của dự án. Thẩm quyền của người quản lý do các bên trao cho bằng văn bản và người này phải chịu trách nhiệm trước toàn thể các bên PA. Tiếp đó là hệ thống các phòng ban chuyên môn tuỳ thuộc vào qui mô kinh doanh. Luật Hoa Kỳ để các bên tự do thành lập cơ quan quản lý theo nhu cầu của từng dự án.
Mặc dù là một hình thức tổ chức kinh doanh cực kỳ đơn giản , nhưng cơ chế làm việc hết sức chặt chẽ, cơ chế được điều chỉnh bởi nguyên tắc làm việc.
Luật Hoa Kỳ xác định rõ những trường hợp phải làm việc theo nguyên tắc nhất trí, những trường hợp còn lại làm việc theo nguyên tắc đa số như bầu, bãi miễn thành viên quản lý, định đoạt số tài sản lớn của PA... Nếu PA có thành viên quản lý hoặc có người quản lý thì người này được trao một số thẩm quyền và người naỳ thực hiện thẩm quyền của mình theo nguyên tắc thủ trưởng. Nếu trong hợp đồng hoặc trong văn bản thoả thuận khác không có điều khoản hạn chế hoặc tước bỏ thẩm quyền của các bên PA thì tất cả các bên PA đều có quyền đại diện cho PA trong các giao dịch thương mại.
Ngoài ra như phần trên đã đề cập, các thành viên PA ngang quyền với nhau. Các bên PA có quyền được biết các thông tin về tình hình tài chính, kinh doanh các vấn đề khác của PA. Thành viên PA phải chịu trách nhiệm về hành vi thực hiện thẩm quyền của mình trước PA và các bên PA còn lại. Các bên PA, các cơ quan chuyên môn phải thực hiện nhiệm vụ của mình một cách tận tuỵ, đúng tiêu chuẩn nghề nghiệp chuyên môn của vị trí mà các chủ thể này được giao. Thẩm quyền của các bên PA phải được minh bạch hoá cho bên thứ
Các luật gia Hoa Kỳ quan tâm đến thiết chế quản lý kinh doanh do xuất phát từ học thuyết pháp lý “ sự cần thiết của luật về phân công và giới hạn quyền sở hữu”( the need for rules allocating and limiting ownership rights).
Theo học thuyết naỳ thì sở hữu chung(joint ownership) đòi hỏi những nguyên tắc xác định rõ thẩm quyền quyết định được phân bổ như thế nào cho các đồng sở hữu. Học thuyết này quan tâm đến những vấn đề sau:
-Tất cả các đồng sở hữu đều tham gia vào công việc ra quyết định hay phân định chức năng. Theo các luật gia Hoa Kỳ thì sẽ rất tốn kém nếu tất cả thành viên của một liên kết kinh doanh đêù tham gia vào việc quản lý. Tốt hơn cả là nên phân công thẩm quyền theo chuyên môn, nghiệp vụ. Tuy nhiên trong PA vấn đề này để các bên tự do quyết định.
- Nhu cầu có các qui tắc về bỏ phiếu: Trong các liên kết kinh doanh, các quyết định thương được hình thành bởi tập thể, tập thể cùng giải quyết các vấn đề phát sinh trong quá trình kinh doanh. Trong làm việc tập thể tất yếu có các ý kiến khác nhau, do vậy các qui tắc bỏ phiếu là điều cần thiết. Nhất trí, đa số tuyệt đối hay đa số phổ thông phụ thuộc vào mức độ quan trọng của vấn đề cần giải quyết.
- Sự cần thiết có các cơ quan điều hành: không phải tất cả các thành viên trong một liên kết kinh doanh đều có trình độ và khả năng quản lý. Nếu để tất cả các thành viên tham gia vào quản lý thì sẽ gây ra tình trạng “Trống đánh xuôi, kèn thổi ngược” làm giảm hiệu quả quản lý. Do đó cần thiết phải có các
cơ quan điều hành gồm những người am hiểu quản lý. Nguyên tắc này dành cho các bên tự lựa chọn mà không phải là nguyên tắc bắt buộc đối với PA.
Đây là những vấn đề mà khi xây dựng pháp luật các nhà làm luật đều phải lun tâm. Tuy vây, khi xây dựng qui chế pháp lý cho hợp đồng hợp tác kinh doanh các nhà lập pháp Việt Nam đã bỏ qua.
2.3.3.Tư cách chủ thể của hợp doanh (nhóm hợp tác kinh doanh) trong các giao dịch dân sự, thương mại:
Như phần trên đã trình bày, trong việc thực hiện hoạt động kinh doanh, hợp doanh phải tham gia vào hàng loạt quan hệ. Cơ bản là các quan hệ trong thị trường vốn-tài chính, quan hệ trong thị trường lao động, quan hệ trong thị trường tư liệu sản xuất, quan hệ trong thị trường bán hàng hoá hoặc cung cấp dịch vụ và một quan hệ rất quan trọng là quan hệ trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ.
Dưới góc độ pháp lý, các nhà khoa học pháp lý thường nghiên cứu các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ này, các nhà khoa học nghiên cứu những cái gì chủ thể được làm, cái gì chủ thể không được làm hay buộc phải làm. Trong luận văn này, tác giả không nghiên cứu theo cách truyền thống đó mà đi tìm lời giải đáp cho câu hỏi liệu hợp doanh(nhóm hợp tác kinh doanh) có tư cách tham gia các giao dịch đó hay không?
Bộ luật Dân sự năm 1995 của nước CHXHCN Việt Nam, Luật Thương mại năm 1997 của nước CHXHCN Việt Nam (LTM) thừa nhận hai chủ thể chủ yếu là cá nhân, pháp nhân có tư cách tham gia các giao dịch mà pháp luật không cấm. Ngoài ra, BLDS cũng như LTM còn thừa nhận tư cách chủ thể tham gia các giao dịch dân sự thương mại của tổ hợp tác, hộ gia đình mặc dù hai chủ thể này không có tư cách pháp nhân. Điều 5 khoản 6 LTM qui định"Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên;"[19, tr 10].
Nhưng không có một điều luật nào qui định tư cách chủ thể pháp luật của hợp doanh. Mặc dù hợp doanh có thẩm quyền kinh doanh độc lập với các thành viên tạo ra nó. Điều 31 LĐTNN năm 1996 có qui định: "...,Các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh có quyền tự chủ kinh doanh theo mục tiêu qui
55
định trong giấy phép đầu tư; được nhập khẩu thiết bị, máy móc, vật tư, phương tiện vận tải; trực tiếp hoặc uỷ quyền xuất khẩu và tiêu thụ sản phẩm của mình để thực hiện dự án đầu tư theo qui định của pháp luật..." Điều 25 LĐTNN năm 1996 qui định "...,các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh được tuyển dụng lao động theo nhu cầu kinh doanh..." Theo Điều 8 Nghị định số 44/2001/NĐ-CP ngày 02-08-2001 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 57/1998/NĐ-CP ngày 31-7-1998 của Chính phủ qui định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hoá với nước ngoài thì "...,các bên Hợp doanh, ngoài việc xuất khẩu sản phẩm của mình, được xuất khẩu các loại hàng hoá khác, trừ hàng hoá thuộc danh mục hàng hoá cấm xuất khẩu và một số loại hàng hoá do Bộ Thượng mại qui định cho từng thời kỳ...". Qua việc viện dẫn các qui định pháp luật hiện hành, có thể thấy rõ ràng hợp doanh có thẩm quyền kinh doanh độc lập như các chủ thể khác, cụm từ "các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh", hay "các Bên hợp doanh" đã làm cho nhiều người hiểu lầm rằng các bên hợp doanh có thẩm quyền kinh doanh, và tư cách chủ thể trong trường hợp này là có thể là một hoặc các bên hợp doanh cùng đứng tên.
Thực ra không phải như vậy, từng bên hay tất cả các bên tham gia hợp đồng không có thẩm quyền kinh doanh theo giấy phép đầu tư. Ví dụ công ty A kinh doanh dịch vụ cho thuê văn phòng và công ty B (Đức) sản xuất bia. Hai công ty này ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh-kinh doanh dịch vụ ăn uống và cùng xây dựng một nhà hàng ăn uống với nhiều dịch vụ hiện đại có tên là "The Paradise".. Như vậy không phải A hay B hay cả A và B có thẩm quyền kinh doanh( bởi vì cả A và B là hai công ty có thẩm quyền kinh doanh khác nhau), mà một nhóm được hợp thành bởi A và B có thẩm quyền kinh doanh dịch vụ ăn uống. Thuật ngữ được sử dụng trong các văn bản luật không phải là một phép cộng mà để chỉ một thực thể được hình thành từ việc hợp tác kinh doanh.
Do hiểu sai khái niệm mà khi soạn thảo các văn bản pháp luật khác, người ta đã bỏ quên tư cách chủ thể của hợp doanh.
Do vậy về mặt lý luận, hợp doanh không thể là chủ thể của các hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại. "Hợp đổng kinh tế được ký kết giữa các bên sau đây:
a. Pháp nhân với pháp nhân;
b. Pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật." (Điều 2 PLHĐKT)
Thực tế, các bên giao cho một bên, thường là bên Việt Nam thực hiện các giao dịch với bên thứ ba. Hợp đồng số 137 ký tại Phủ Lý vào ngày 16/10/2002 cung cấp và sử dụng dịch vụ điện thoại di động, xác định rõ bên cung cấp dịch vụ mạng MobiFone là Trung tâm thông tin di động khu vực I thuộc công ty VMS. Bên sử dụng dịch vụ MobiFone là Trường Chính trị Hà Nam. Song giải pháp này không toàn vẹn về mặt lý luận :
-Bên hợp doanh này chỉ có thể giao dịch nhân danh hợp doanh bởi vì bản thân bên này không có thẩm quyền kinh doanh mà hợp doanh lại không có tư cách chủ thể thì làm sao có thể uỷ quyền được;
-Toà án rất có thể tuyên hợp đồng vô hiệu vì lý do thẩm quyền kinh doanh hoặc lúng túng trong việc xác định loại hợp đồng.
Thực tiễn vẫn chấp nhận giải pháp này vì phần lớn trong các hợp đồng hợp tác kinh doanh đang có hiệu lực, Bên Việt Nam có thẩm quyền kinh doanh phù hợp với lĩnh vực mà các bên đầu tư theo hình thức hợp đổng hợp tác kinh doanh. Như trong ví trên công ty VMS có thẩm quyền kinh doanh dịch vụ mạng di động và MobiFone cũng có thẩm quyền cung cấp dịch vụ mạng di động. Tuy nhiên nếu xét kỹ thì công ty VMS không có thẩm quyền cung cấp dịch vụ di động mạng MobiFone vì mạng này là nhãn hiệu hàng hoá của hợp doanh được thành lập bởi VMS và Comvik.
Hơn nữa nếu trong một hợp đồng hợp tác kinh doanh mà tất cả các bên hợp doanh đều có thẩm quyền kinh doanh khác với thẩm quyền kinh doanh của hợp doanh thì việc một bên hợp doanh đứng tên giao kết các hợp đồng kinh tế, thương mại với bên thứ ba sẽ dẫn đến hợp đồng đó vô hiệu. Vì bên hợp doanh đó không có thẩm quyền kinh doanh và hợp doanh không có tư cách
chủ thể. Giả sử vẫn thừa nhận hiệu lực của hợp đồng này nhưng câu hỏi đặt ra là nó là hợp đồng gì? dân sự hay kinh tế?
Trong quan hệ tín dụng, hợp doanh cũng chưa được vay vốn ngân hàng.
Thông tư số 06/2000/TT-NHNN1 ngày 04/4/2000 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn thực hiện Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng cho phép các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được vay vốn từ các tổ chức tín dụng nhưng lại không có một qui định nào cho phép hợp doanh được vay vốn.
Điều này gây khó khăn cho hợp doanh trong hoạt động kinh doanh và trong việc mở rộng qui mô kinh doanh và tăng vốn. Đây là một sự đối xử không công bằng đối với hợp doanh và làm giảm tính hấp dẫn của hợp doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Điều 85 Nghị định số 27/2003/NĐ-CP qui định “...các bên hợp doanh được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư và phải trả tiền thuê đất theo qui định của Bộ tài chính.” Điều 35 Luật Đất đai năm 2003 sử dụng thuật ngữ “tổ chức kinh tế” là một trong các đối tượng được nhà nước cho thuê đất. Vậy phải chăng các nhà làm luật đã thừa nhận hợp doanh là một tổ chức kinh tế. Nếu không sẽ tất yếu có mâu thuẫn giữa các văn bản luật về đầu tư nước ngoài và Luật Đất đai. Cần phải coi hợp doanh là một tổ chức kinh tế. Lại quay trở lại ví dụ trên, nhà hàng “The paradise” giao dịch với các khách hàng và những tổ chức cá nhân cung cấp thực phẩm. Nhà hàng đó chính là một hình thức tồn tại của hợp doanh. Vậy thì tại sao trong lý luận và thực tiễn chúng ta không thừa nhận nó là một chủ thể pháp luật trong các quan hệ pháp luật nhất định, nhất là trong các giao dịch thương mại.