CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỂ HỢP ĐỔNG HỢP TÁC
2.1.3. Thủ tục thành lập hợp đồng hợp tác kinh doanh
Theo qui định tại điều 7 của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP thì hợp đồng hợp tác kinh doanh phải do đại diện có thẩm quyền của các bên ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng. Hợp đồng hợp tác kinh doanh có hiệu lực kể từ ngaỳ được cấp giấy phép đầu tư. Theo hướng dẫn của thông tư số 12/2000/TT-BKH thì các bên tiến hành đàm phán các điều khoản của hợp đổng. Tuỳ từng trường hợp mà có sự tham gia của đại diện của một số cơ quan
hữu quan trong quá trình đàm phán. Có thể nói cơ quan hành chính nhà nước vẫn còn can thiệp vào thủ tục giao kết hợp đồng. Khác với các loại hợp đồng thông thường khác, hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ có hiệu lực sau khi được cấp giấy phép đầu tư. Giấy phép đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Xét cả về mặt lý luận và thực tiễn, việc quản lý hoạt động đầu tư nước ngoài là cần thiết. Đồng thời chúng ta vẫn còn chịu ảnh nặng nề của cơ chế xin cho, do vậy mà tất cả các dự án đầu tư kể cả đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng phải được quản lý dưới dạng cấp giấy phép đầu tư. Tuy nhiên có phải ban hành nhiều qui định với nhiều khâu, nhiều công đoạn với nhiều loại giấy tờ, con dấu là quản lý hiệu quả không? Đây là vấn đề cần được nghiên cứu để làm đơn giản hoá thủ tục hành chính trong lĩnh vực đầu tư nươc ngoài.
Theo qui định của pháp luật hiện hành thì có bốn cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh. Tuy nhiên, cần lưu ý là pháp luật Việt Nam không phân cấp cấp giấy phép đầu tư theo hình thức đầu tư mà theo tính chất của dự án đầu tư.
(1) Căn cứ theo Điều 114 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP, điểm a khoản 1 của Điều này đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 27/2003/NĐ-CP, thì
Thủ tướng Chính phủ có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án sau:
-Các dự án không phân biệt qui mô vốn đầu tư thuộc các lĩnh vực:
+Xây dựng cơ sở hạ tầng khu cồng nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu đô thị, dự án BOT, BTO, BT;
+Xây dựng, kinh doanh cảng biển, sân bay; kinh doanh vận tải đường biển, hàng không;
+Hoạt động dầu khí;
+Dịch vụ bưu chính viễn thông;
+Xuất bản; dịch vụ in(trừ những dự án in tài liệu kỹ thuật; in bao bì; in nhãn mác hàng hóa, in hoạ tiết thông thường trên hàng dệt may, da giầy), báo chí; phát thanh, truyền hình; dịch vụ quảng cáo có gắn với phát hành quảng cáo; hoạt động điện ảnh; biểu diễn nghệ thuật; kinh doanh trò chơi có thưởng;
cơ sở khám chữa bệnh; giáo dục phổ thông, đào tạo các bậc cao đẳng, đại học, trên đại học và tương đương; nghiên cứu khoa học; sản xuất thuốc chữa bệnh cho người;
+Bảo hiểm, tài chính, kiểm toán, giám định;
+Thăm dò, khai thác tài nguyên quý hiếm;
+Xây dựng nhà ở để bán;
+Dự án thuộc quốc phòng an ninh.
-Các dự án có vốn đầu tư từ 40 triệu USD trở lên thuộc các ngành điện, khai khoáng, luyện kim, xi măng, cơ khí chế tạo, hoá chất, khách sạn, căn hộ văn phòng cho thuê, khu vui chơi -giải trí-du lịch;
-Các dự án sử dụng đất đô thị từ 5 ha trở lên
(2) Căn cứ theo Điều 115 Nghị định số 24/NĐ-CP và khoản 2 điều này được bổ sung bởi Nghị định số 27/2003/NĐ-CP và căn cứ theo sự phân cấp của
Thủ tướng Chính phủ thì Uỷ ban nhân cấp tỉnh có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư đối với các dự án thoả mãn điều kiện sau:
-Phù hợp với qui hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế-xã hội đã được duyệt,
-Không thuộc dự án nhóm A và không quá 10 triệu USD đối với u ỷ ban nhân dân thành phố Hổ Chí Minh và Hà Nội, đối với Uỷ ban nhân dân các tỉnh khác là không quá 5 triệu USD.
Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh không có quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án sau:
-Xây dựng đường quốc lộ, đường sắt;
-Sản xuất xi măng, luyện kim, điện, đường ăn, rượu, bia, thuốc lá; sản xuất lắp ráp ô tô, xe máy;
-Du lịch lữ hành;
-Dự án thuộc lĩnh vực văn hoá giáo dục đào tạo;
-Xây dựng và kinh doanh siêu thị.
(3) Còn Ban quản lý dự án các khu chế xuất, khu công nghiệp có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án có vốn đầu tư dưới 40 triệu USD theo sự uỷ quyền của Bộ Kế hoạch và Đầu tư
(4) Bộ K ế hoạch và Đầu tư cấp giấy phép đầu tư cho các dự án còn lại Theo pháp luật hiện hành để hợp đồng hợp tác kinh doanh có hiệu lực thi hành thì phải qua một trong hai hình thức sau:
-Thẩm định cấp giấy phép đầu tư;
-Đăng ký cấp giấy phép đầu tư
Điều này tuỳ thuộc vào qui mô, tính chất của dự án đầu tư, chứ không phụ thuộc vào hình thức đầu tư. Có thể sử dụng phương pháp loại trừ để xác định các dự án được thực hiện theo thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư còn các dự án còn lại phải theo thủ tục thẩm định cấp giấy phép đầu tư.
Theo qui định hiện hành của pháp luật Việt Nam thì chỉ những dự án thoả mãn những điều kiện sau đây mới được thực hiện theo thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư
-Không thuộc dự án nhóm A;
-Phù hợp với qui hoạch phát triển ngành đã được duyệt hoặc qui hoạch sản phẩm đã được duyệt. Trong trường hợp các qui hoạch chưa được duyệt thì phải được sự đồng ý của Bộ quản lý ngành,
-Không thuộc danh mục dự án phải phải lập báo cáo đánh giá tác động mội trường.
Ngoài các điều kiện trên, thì dự án phải thoả măn một trong các điều kiện sau đây:
-Các dự án có tỷ lệ xuất khẩu sản phẩm từ 80% trở lên;
-Dự án đầu tư vào khu công nghiệp không thuộc nhóm A, nhưng thuộc lĩnh vực đặc biệt khuyến khích đầu tư hoặc danh mục lĩnh vực khuyên khích đầu tư;
-Thuộc lĩnh vực sản xuất có qui mô vốn đầu tư đến 05 triệu USD.
Hồ sơ đăng ký giấy phép đầu tư bao gồm: đơn đăng ký cấp giấy phép đầu tư theo mẫu do Bộ kế hoạch và đầu tư qui định, hợp đồng hợp tác kinh doanh, văn bản xác nhận tư cách pháp lý của các bên.
Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ thì cơ quan cấp giấy phép đầu tư cấp cho nhà đầu tư giấy phép đầu tư nếu chấp thuận còn nếu không chấp thuận thì phải thông báo bằng văn bản có giải thich rõ lý do.
Đăng ký cấp giấy phép đầu tư là bước đầu tiên để Việt Nam tiến tới áp dụng thủ tục đăng ký đầu tư.
Tất cả các dự án còn lại đều thuộc cơ chế thẩm định cấp giấy phép đầu tư. Đây là m ột qui trình phức tạp có sự tham gia của nhiều cấp, nhiều ngành, và gây cho các nhà đầu tư nước ngoài nhiều khó khăn và tốn kém. Hồ sơ thẩm định cấp giấy phép đầu tư gồm có: Đơn xin cấp giấy phép đầu tư; Hợp đồng hợp tác kinh doanh; Giải trình kinh tế-kỹ thuật; văn bản xác nhận tư cách pháp lý, tình hình tài chính của các bên hợp doanh, các tài liệu liên quan đến chuyển giao công nghệ(nếu có). Các vấn đề cụ thể về hồ sơ được hướng dẫn tại Thông tư SỐ12/2000/TT-BKH của Bộ kế hoạch và đầu tư. Theo Thông tư này, ngoài các giấy tờ kể trên thì cơ quan cấp giấy phép có quyền yêu cầu:
-Các tài liệu liên quan đến đánh giá tác động môi trường đối với các dự án phải báo cáo đánh giá tác động môi trường;
-Văn bản liên quan đến quyền sử dụng đất nếu dự án liên quan đến quyền sử dụng đất;
-Các thoả thuận, hợp đồng liên quan đến việc thực hiện dự án đầu tư;
-Thiết kế sơ bộ và phương án kiến trúc đối với các dự án có công trình xây dựng là một phần nêu trong giải trình kinh tế-kỹ thuật.
Theo qui định của pháp luật thì công việc thẩm định bao gồm:
-Thẩm định tư cách pháp lý, năng lực tài chính của các bên: Thông thường thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền không mấy khó khăn khi kiểm tra tư cách pháp lý của các bên, nhưng lại rất lúng túng và hay sai sót khi thẩm định năng lực tài chính của họ. Bộ Kế hoạch và Đầu tư đưa ra vài hướng dẫn tạm thời khi thẩm tra năng lực tài chính của các nhà đầu tư như sau:
• Đối với doanh nghiệp: Xem xét báo cáơ đánh giá tài chính đã được kiểm toán 2 năm gần nhất, trong đó chú ý đến doanh thu, giá trị tài sản và lợi nhuận hàng năm.
• Đối với doanh nghiệp mới thành lập: Xem xét khả năng huy động vốn, sự hỗ trợ của công ty mẹ.
• Đối với cá nhân: Xem xét khả năng huy động vốn, chứng nhận của ngân hàng về tài khoản của chủ đầu tư.
Hướng dẫn này là tương đối tốt, tuy nhiên thật đáng tiếc là lại không có một qui định nào của luật hay chí ít là một hướng dẫn tạm thời của thông tư dù chỉ là những qui định chỉ mang tính nguyên tắc về vấn đề là năng lực tài chính như thế nào thì được chấp thuận hoặc năng lực tài chính như thế nào thì không được chấp thuận. Đây là một sơ hở của luật và việc năng lực tài chính của các bên có đạt yêu cầu hay không phụ thuộc vào đánh gía chủ quan của người thẩm định. Trong khi đó thực tế trình độ thẩm định tài chính của Việt Nam lại rất yếu kém. Tiêu cực rất có thể nảy sinh từ đây.
Đối với bên Việt Nam thì khi thẩm định năng lực tài chính cần phải lưu
• N ếu góp vốn bằng tài sản nhà nước thì phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép
• Nếu góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất thì nếu có yêu cầu đền bù, giải phóng mặt bằng thì bên Việt Nam phải có phương án tài chính để đền bù, giải phóng mặt bằng hoặc có giải pháp thích hợp.
-Thẩm định về mức độ phù hợp của dự án đối với qui hoạch và lợi ích kinh tế-xã hội. Đây là một tiêu chí thẩm định rất trừu tượng và dễ gây tiêu cực.
-Thẩm định về trình độ khoa học-kỹ thuật và công nghệ áp dụng, sử dụng hợp lý và bảo vệ môi trường sinh thái.
-Thẩm định về tính hợp lý của việc sử dụng đất, định giá tài sản góp vốn của bên Việt Nam
• Xem xét tính hợp lý của việc sử dụng đất(diện tích, tiến độ sử dụng) theo cam kết của các bên. Bên Việt Nam góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất phải hoàn thành thủ tục thuê đất và thực hiện nghĩa vụ đối với nhà nước Việt Nam theo quiđịnh của pháp luật, thực hiện đền bù giải phóng mặt bằng và cần phải thoả thuận với bên nước ngoài về giá trị chi phí đền bù và giải toả
• Bên Việt Nam góp vốn bằng tài sản nhà nước thì tài sản đó phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền định giá trên cơ sở giá thị trường tại thời điểm góp vốn và được các bên chấp thuận.
Tài sản góp vốn thuộc nguồn vốn ngân sách hoặc có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì bên Việt Nam phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với nhà nước Việt Nam theo qui định của pháp luật.
Về thời hạn thẩm định, đối với các dự án do thủ tướng chính phủ quyết định t h ì :
• ba ngày làm việc để Bộ k ế hoạch và Đầu tư gửi hổ sơ đến các Bộ và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh liên quan để lấy ý kiến
• Thời hạn để các Bộ và Ưỷ ban nhân cấp tỉnh cho ý kiến là 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ. Quá thời hạn mà không có văn bản trả lời thì coi như chấp nhận.
• Trong thời hạn 30 ngaỳ làm việc kể từ ngày nhận đựơc hồ sơ hợp lệ thì Bộ Kế hoạch và Đầu tư trình ý kiến thẩm định lên Thủ tướng Chính phủ. Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận được ý kiến thẩm định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Thủ tướng Chính phủ ra quyết định đối với dự án. Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được quyết định của Thủ tướng Chính phủ thì Bộ kế hoạch và Đầu tư thông báo về quyết định này.
Đối với các dự án do Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp giấy phép thì ngoài thời gian lấy ý kiến thẩm định của các cơ quan khác thì trong thời hạn 30 ngày làm việc phải cấp hoặc không cấp giấy phép đầu tư.
Đối với các dự án do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cấp giấy phép đầu tư thì thời hạn lấy ý kiến của các bộ, ngành có liên quan giống như thời hạn của các dự án kể trên. Trong thời hạn 30 ngaỳ làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ thì uỷ ban nhân dân phải cấp hoặc không cấp giấy phép đầu tư.
Thủ tục thẩm định cấp giấy phép đầu tư quá phức tạp và đang là sự cản trở lớn đối với các nhà đầu tư. Nhiều nước áp dụng thủ tục phức tạp để hạn chế đầu tư đôí với các lĩnh vực thuộc quốc phòng, an ninh hoặc để bảo hộ sản xuất trong nước. Trong khi đó ở nước ta, phần lớn các dự án đầu tư phải thông qua thủ tục thẩm định cấp giấy phép đầu tư. Đây chính là biểu hiện của cơ chế
“xin-cho” .
2.2 NỘI DUNG CỦA HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH
2.2.1. Những qui định của pháp luật về nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh :
Pháp luật hiện hành đã qui định khá cụ thể nội dung cơ bản của hợp đồng hợp tác kinh doanh, tạo cơ sở pháp lý ch o v iệc điều chỉnh quan hệ nội bộ giữa các bên hợp doanh. Cụ thể pháp luật đã đưa vào trong nội dung của hợp đồng những vấn đề cơ bản sau đây:
- Mục tiêu hợp tác kinh doanh;
- Địa điểm thực hiện hợp đồng;
- Sản phẩm, tỷ lệ tiêu thụ;
- Tỷ lệ góp vốn, trách nhiệm góp vốn;
- Cơ chế giám sát thực hiện hợp đồng;
- Tiến độ thực hiện hợp đồng;
- Quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Nguyên tắc phân chia lãi, lỗ;
- Vấn đề chuyển nhượng vốn góp;
- Thời hạn hợp đồng;
- Điều kiện sửa đổi, bổ sung hợp đồng;
- Qui định về thanh lý hợp đồng.
34
Mục tiêu hợp tác kinh doanh chính là phạm vi kinh doanh của nhóm hợp tác kinh doanh. Địa điểm thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh là trụ sở kinh doanh chính của nhóm hợp tác kinh doanh.
Sản phẩm chủ yếu là một nội dung quan trọng của hợp đồng. Để tránh hiểu lầm, nên bỏ qui định này và nên để các bên tự quyết định tỷ lệ xuất khẩu và tỷ lệ bán trong nội địa trong quá trình kinh doanh, để phát huy tính sáng tạo của các bên trong từng giai đoạn. Thực tế có phải lúc nào cũng có thể xuất khẩu được đúng như tỷ lệ ghi trong hợp đồng hay không. Đổng thời qui định như luật sẽ làm cho các nhà đầu tư hiểu rằng xuất khẩu là bắt buộc. Việt Nam đang trong tiến trình đàm phán để gia nhập WTO, do đó buộc Việt Nam phải tuân thủ các qui định của hiệp định TRIMS. TRIMS là tên viết tắt của hiệp định về những biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại(The Agreement on Trađe-Related Investment Measures). Tinh thần chung của hiệp định là đòi hỏi các quốc gia thành viên của WTO phải áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia đối với nhà đầu tư nước ngoài. Trong quá trình quản lý hoạt động đầu tư các quốc gia có quyền áp dụng các biện pháp tác động đến hoạt động đầu tư nhưng các biện pháp đó không được trái với điều III.4 của GATT 1994 và điều XI. 1 của GATT 1994. Theo điều III.4 của GATT thì các hành vi sau đây bị cấm:[35, pl40,141]
-Buộc doanh nghiệp phải mua hoặc sử dụng những hàng hoá có xuất xứ trong nước nhất định;
-Buộc doanh nghiệp phải mua hoặc sử dụng một số lượng hoặc giá trị hàng hoá nhất định có xuất xứ trong nước;
-Buộc doanh nghiệp phải mua hoặc sử dụng những hàng hoá trong nước ít nhất phải bằng một tỷ lệ nhất định về số lượng hoặc giá trị với hàng hóa mà doanh nghiệp sản xuất tại địa phương;
-Hạn chế doanh nghiệp nhập khẩu hàng hoá ở một mức phụ thuộc vào lượng hàng hoá của doanh nghiệp được xuất khẩu.
Còn điều XI. 1 của GATT 1994 cấm các quốc gia:[35, p l4 1 ,142]