CHƯƠNG 5 MOT SO HOAT DONG THUONG MAI KHAC
5.2. ĐẦU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ
5.2.1. Khái niệm và đặc điểm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 3.2.1.1. Khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
_ Theo quy định tại khoản I Điều 214 LTM 2005 thì
“đâu thâu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, địch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đầu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn dé ky két va thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”.
Định nghĩa khái niệm này cho thấy đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ có mục tiêu trái ngược với đấu giá hàng hóa. Trong
khi với đấu gia hang hóa, người bán hàng kỳ vọng bán được
hàng với giá cao nhất có thể, thì với hoạt động đấu thầu, bên mua hàng hóa, dịch vụ nhằm đạt được mục tiêu lựa chọn
được nhà cung cấp hàng hóa hay cung ứng dịch vụ đáp ứng tốt nhất các yêu cầu mà mình đã đặt ra.
Tuy nhiên, các quy định về đấu thầu trong LTM 2005 không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật (khoản 2 Điều 214 LTM 2005). Hiện nay, dau
thầu mua sắm công chịu sự điều chỉnh của Luật Đầu thâu
ngày 26/11/2013 (Luật Đầu thầu 2013)”. Nhưng ngay cả khi
một hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu thì bên mời thầu vẫn được phép chọn áp dụng
? Xem: Điều 1 Luật Đấu thầu về phạm vi điều chỉnh của Luật này.
342
Ea
i i if I
TT TT T1 TT ng
quy định của Luật này dé tô chức đẫu thầu mua sắm hàng hóa,
dịch vụ (khoản 2 Điều 2 Luật Đấu thầu 2013).
5.2.1.2. Dac diém đấu thâu hàng hóa, dịch vụ
Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ theo LTM 2005 ˆ có những đặc điểm như sau:
Thứ nhất, chủ thê tham gia quan hệ đầu thầu hàng hóa, dịch vụ gồm bên mời thầu là bên mua sắm hàng hóa hoặc dịch vụ và các bên dự thầu là nhà cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ. Bên mời thầu có thể là thương nhân, nhưng cũng có thể không phải là thương nhân trong trường hợp bên đó chọn ap dung LTM 2005 để tổ chức đấu thầu (xem khoản 1 Điều 3
LTM 2005). Các bên dự thầu đềú phải là thương nhân (xem
Điều 214). Tuy LTM 2005 không quy định cụ thể, nhưng một thương nhân có thể dự thầu với tư cách độc lập hoặc một số thương nhân có thể cùng nhau dự thầu với tư cách liên danh.
Không giếng như các hoạt động thương mại khác,
trong quan hệ đấu thầu không có các thương nhân chuyên kinh doanh dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
Trong hoạt động đầu thầu theo LTM 2005 không có sự tham gia của cơ quan, tổ chức có chức năng thâm định và phê duyệt kết quả đầu thầu như trong thủ tục đầu thầu theo quy
định của Luật Đấu thầu.
Thứ hai, đâu thầu hàng hóa, dịch vụ là một phương
thức lựa chọn nhà cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ đáp
ứng tốt nhất các điều kiện của bên mời thầu là bên mua sắm
hàng hóa, dịch vụ.
343
a Thứ ba, khi tô chức đấu thầu, bên mời thầu phải tuân
thủ một thủ tục theo quy định của đó nham dam bdo cho cac bén du binh đăng, công bằng,
thâu là tốn kém cả về
trong số các bền dự th
chọn. sử
pháp luật, mà các quy định thầu được đối xử một cách
công khai và minh bạch. Bởi vì việc dự
thời Bian, nhân lực và tiền bạc, nhưng âu cũng chỉ có một nhà thầu được lựa 5.2.2. Các hình thức và hương thức đấu thần hà .
dịch vụ P g thức đâu thâu hàng hóa,
3.2.2.1. Các hình thức đẫu thầu bàng hóa, dịch vụ
Theo quy định tại Điều 215 LTM 2005 thì việc đấu
àng hóa, dịch vụ được thực hiện theo một trong hai
hình thức đó là đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế. Việc chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hay đấu thầu hạn chế do bên mời thầu quyết định.
thầu h
_ Đâu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu mà bên mời
thâu không hạn chế số lượng các bên dự thầu, đây là hình
thức được sử dụng phô biến trong đấu thầu. Hình thức đấu
thâu này có ưu điểm là có thể thu hút được nhiều nhà cung
câp hàng hóa, cung ứng dịch vụ tham gia đầu thầu và qua đó bên mời thầu có nhiều cơ hội hơn để lựa chọn được nhà thầu
đáp ứng được tốt nhất các yêu cầu của mình. Với hình thức
đâu thầu này nguy cơ xảy ra thông thầu cũng có khả năng được giảm bớt.
Còn đấu thâu hạn chế là hình thức đấu thầu mà bên mời thâu chỉ mời một số nhà thầu nhất định dự thầu. Hình thức đầu thầu hạn chê có ưu điểm như giới hạn được số lượng 344
en mee oe —
hồ sơ dự thầu giúp việc đánh giá hồ sơ dự thầu được hiệu quả hơn và ít tốn kém hơn, nhưng cũng có một số nhược điểm
riêng của nó. Một trong số đó là tính cạnh tranh trong đấu
thầu bị suy giảm do số lượng nhà thầu tham dự đấu thầu ít.
Ngoài ra nguy cơ xảy ra thông thầu trong trường hợp áp dụng
hình thức đấu thầu này cũng lớn hơn.
Đối với cả hai hình thức đấu thầu, bên mời thầu đều có thể tổ chức sơ tuyển các bên dự thầu nhằm lựa chọn những bên dự thầu có khả năng đáp ứng các điều kiện mà bên mời
thầu đưa ra (Điều 217 LTM 2005).
3.2.2.2. Các phương thức đấu thâu hàng hóa, dịch vụ Theo quy định tại Điều 216 ÍTM 2005, có thể tổ chức
dau thầu theo một trong hai phương thức là đầu thầu một túi
hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ. Bên mời thầu có quyền chọn
phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dự thầu. LTM 2005 không quy định đấu thầu theo phương thức hai giai đoạn như Luật Đầu thầu 20133.
Đối với trường hợp đấu thầu theo phương thức đấu thầu một túi hồ sơ, bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến hành
$ Theo Luật Đầu thầu 2013, đấu thâu theo phương thức hai giai đoạn một túi hỗ sơ được áp dụng trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đầu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô lớn,
phức tạp (Điều 30); đấu thầu theo phương thức hai giai đoạn hai túi hồ Sơ áp dụng trong trường hợp đầu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thủ (Điều 31).
345
một lần.
Trong trường hợp đấu thầu theo phương ( thức đấu thầu hai túi hồ sơ thì bên dự thầu nộp hỗ sơ dự thầu gồm đề xuất kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong từng túi hỗ sơ riêng biệt được nộp trong cùng thời điểm và việc mở thâu được tiến hành hai lần. Hồ sơ đề xuất vẻ kỹ thuật sẽ được mở trước.
5.2.3. Thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Theo quy định của pháp luật hiện hành, thủ tục đấu thâu phải được tiến hành theo một trình tự nhất định, bao,
gồm: (¡) mời thầu; (ii) dự thầu; (ii) mở thầu và xét thầu; (iv) i.
thông báo kết quả, thông báo trúng thầu và giao kết hợp đồng.
5.2.3.1. Thủ tục mời thâu
Ở giai đoạn này, bên mời thầu lập hồ sơ dự thầu. Theo
quy định tại Điều 218 LTM 2005 thì hồ sơ mời thầu bao gồm:
(1) thông báo mời thầu; (ii) các yêu cầu liên quan đến hàng hóa, dịch vụ được đầu thầu; (iii) phương pháp đánh giá, so sánh, xếp hạng và lựa chọn nhà thầu; (iv) những chỉ dẫn khác
liên quan đến việc đấu thầu.
Trong đó, thông báo mời thầu gồm các nội dung chủ yếu như: (j) tên, địa chỉ của bên mời thầu; (ii) tóm tắt nội dung đấu thầu; (ii) thời hạn, địa điểm và thủ tục nhận hồ sơ
mời thầu; (iv) thời hạn, địa điểm, thủ tục nộp hỗ sơ dự thầu;
(v) những chỉ dẫn dé tìm hiểu hồ sơ mời thầu. Bên mời thầu
có trách nhiệm thông báo rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng đối với trường hợp đấu thầu rộng rãi hoặc gửi
thông báo mời đăng ký dự thầu đến các nhà thầu đủ điều kiện
346
thetic.
trong trường hợp đấu thâu hạn chế.
Bên mời thầu được tự do quy định phương pháp đánh
giá, so sánh, xếp hạng và lựa chọn nhà thầu, vì LTM 2005 không đưa ra các yêu cầu bắt buộc đối với các vấn đề này.
Bên mời thầu có thể tham khảo các quy định về phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu theo Luật Đầu thân.
Trường hợp bên mời thầu sửa đổi một số nội dung trong hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải gửi nội dung đã sửa đổi bằng văn bản đến tất cả các bên dự thầu trước thời
hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu ít nhất 1a mười ngày đề các
bên dự thầu có điều kiện hoàn chỉnh thêm hồ sơ dự thầu của
mình. ⁄
5.2.3.2, Thủ tục dự thâu
Bên dự thầu phải nộp hồ sơ dự thầu đúng thời hạn, địa
điểm và thủ tục nộp hỗ sơ dự thầu. Những hồ sơ dự thầu nộp
không đúng hạn thì không được chấp nhận và được trả lại cho
bên dự thầu dưới dạng chưa mở. Bên mời thầu có nghĩa vụ bảo mật hồ sơ dự thầu. Bên mời thầu có thể yêu cầu bên dự
thầu nộp tiền đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh dự thầu khi nộp
hồ sơ dự thầu nhằm bảo đảm dự thầu. Tỷ lệ tiền đặt cọc, ký quỹ dự thầu do bên mời thầu quy định, nhưng không quá 3%
tổng giá trị ước tính của hàng hóa, dịch vu dau thầu. Giá trị bảo lãnh dự thầu phải tương đương số tiền đặt cọc, ký quỹ.
3.2.3.3. Thủ tục mở thâu
Mở thầu là việc tổ chức mở hồ sơ dự thầu tại thời điểm đã được ấn định hoặc trong trường hợp không có thời điểm
347
được ấn định trước thì thời điềm mở thầu là ngay sau khi đóng thầu (khoản I Điều 224 LTM 2005). Đối với phương
thức đấu thầu một túi hé so thi việc mở thâu được tiến hành
một lần; đối với phương thức đấu thầu hai túi hồ sơ việc mở thầu được tiến hành hai lần. Những hồ sơ dự thầu nộp đúng
hạn phải được bên mời thầu mở công khai; các bên dự thâu
có quyền tham dự mở thầu; những hồ sơ dự thầu nộp không đúng hạn không được chấp nhận và được trả lại cho bên dự thầu dưới dạng chưa mở (khoản 2, 3 Điều 224 LTM 2005).
Theo quy định tại khoản 1 Điểũ 226 thì khi mở thầu bên mời thầu và các bên dự thâu phải có mặt và phải ký vào biên bản mở thầu. Quy định này làm phát sinh câu hỏi, liệu hồ sơ dự thầu có bị loại nếu bên dự thầu không có mặt khi mở thầu? Theo quan điểm của giáo trình nảy thì không được loại hồ sơ dự thầu của bên dự thầu vắng mặt khi mở thầu, bởi vì
theo quy định tại khoản 2 Điều 224 LTM 2005 thì bên dự thầu
có quyền mà không có nghĩa vụ tham dự mở thầu.
Khi mở thầu, bên mời thầu xét tính hợp lệ của hồ sơ dự thầu; bên mời thầu có thể yêu cầu các bên dự thầu giải
thích những nội dung chưa rõ trong hồ sơ dự thầu; việc yêu
cầu và giải thích hồ sơ dự thầu phải được lập thành văn bản (Điều 225 LTM 2005).
Việc mở thầu phải lập thành biên bản. Biên bản mở thầu phải có các nội dung sau đây: (¡) tên hàng hóa, dịch vụ đấu thầu; (ii) ngày, giờ, địa điểm đấu thầu; (iii) tên, địa chỉ của bên mời thâu, các bên dự thầu; (iv) giá bỏ thầu của các bên dự thầu; (v) các nội dung sửa đổi, bổ sung và các nội
348
phương pháp khác đã được ấn định trước
dung có liên quan nêu có..
Như vậy, việc mở thầu nhằm mục đích chính là xác định một cách công khai va chính thức các hỗ sơ dự thầu hợp
lệ và vì vậy được xét thầu.
5.2.3.4. Thủ tục xét thâu
Việc xét thầu nhằm đánh giá, xếp loại hồ sơ dự thầu để
chon nhà thầu trúng thầu. Hỗ sơ dự thầu được đánh giá theo
từng tiêu chuẩn làm căn cứ để đánh giá toàn diện. Các tiêu
chuẩn đánh giá này do bên mời thầu quy định: Bên mời thầu có thể áp dụng phương pháp cho điểm theo thang điểm hoặc thi mở thầu. Việc
xét thầu có thể được chính bên mời thầu thực hiện hoặc với sự giúp đỡ của một bên thứ ba. LTM 2005 không quy định thời hạn xét thầu, nên bên mời thầu có thể tự xác định thời hạn này trong hồ sơ mời thầu.
Căn cứ vào kết quả đánh giá hỗ sơ dự thầu, bên mời thầu phải xếp hạng và lựa chọn các bên dự thầu theo phương pháp đã được ấn định; trong trường hợp có nhiều bên tham gia dự thầu có số điểm tiêu chuẩn trúng thầu ngang nhau thì bên mời thầu có quyển chọn nhà thầu trong số các bên dự thầu đạt số điểm cao nhất ngang nhau đó.
3.2.3.5. Thông báo kết quả trúng thâu và giao kết hợp đồng
Ngay sau khi có kết quả đấu thầu, bên mời thầu có trách nhiệm thông báo kết quả đấu thầu cho các bên dự thầu (khoản 1 Điều 130 LTM 2005). Việc thông báo phải được
thực hiện bằng văn bản và gửi đến cho bên trúng thầu cũng 349
như các bên dự thầu không trúng thầu. Bên mời thầu tiến hành hoàn thiện và ký kết hợp đồng với bên trúng thầu trên cơ sở kết quả đấu thầu, các yêu cầu nêu trong hỗ sơ mời thầu
và nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu. LTM 2005 không quy
định trực tiếp, nhưng từ quy định tại khoản 4 Điều 231, theo
đó “sau khi nộp tiền đặt cọc, ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng, bên trúng thầu được hoàn trả tiền đặt cọc, ký quỹ du thầu”, có thể hiểu rằng bên mời thầu có quyền giữ lại khoản tiền đặt cọc, ký quỹ dự thầu nếu bên trúng thầu từ chối hoàn
thiện và ký kết hợp đồng. Theo lô-gícztrong trường hợp nảy bên bảo lãnh dự thầu cũng phải trả cho bên mời thầu khoản
tiên tương ứng với giá trị đặt cọc, ký quỹ dự thầu. Để tránh tranh chấp xây ra với bên bảo lãnh dự thâu, bên mời thầu cần nêu rõ yêu câu đối với bảo lãnh dự thầu trong hỗ sơ mời thầu và chỉ chấp nhận bảo lãnh dự thầu đáp ứng các yêu cầu đó khi
xét tính hợp lệ của hồ sơ dự thầu.
| Theo quy định tại Điều 232 LTM 2005 thì việc đấu
thầu lại được tổ chức khi có một trong các trường hợp sau
day: (i) có sự vi phạm các quy định về đấu thầu; (ii) các bên dự thầu đều không đạt yêu cầu đấu thầu. Quy định này cho
thấy một bên hoặc một số bên dự thầu có quyền yêu cầu bên
mời thầu tổ chức đấu thầu lại, vì sự vi phạm quy định vẻ đấu thầu có thể làm ton hại đến lợi ích của họ. Trong khi đó, bên
mời thầu có quyền nhưng không có nghĩa vụ tô chức đầu thầu lại trong trường hợp các bên dự thầu đều không đạt yêu cau đầu thầu, vì đầu thầu theo LTM là không bắt buộc.