Tình hình nghiên cứu đề tài
Thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế cho dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài đã được nhiều tác giả phân tích trong các bài viết trên báo chí, tuy nhiên, các bài viết này thường chỉ tập trung vào một khía cạnh cụ thể hoặc liên quan đến vấn đề khác Một số tác phẩm tiêu biểu như “Thủ tục đầu tư – càng sửa càng rối” của Phạm Thị Hải Yến và Nguyễn Thị Hồng Hiên (Thời báo kinh tế Sài Gòn, 24/03/2016), “Luật Đầu tư 2014 - tiến và lùi” của Trần Thanh Tùng (Thời báo kinh tế Sài Gòn, 15/12/2014), và “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam” của Từ Thanh Thảo (Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 4/2012) Những bài viết này đã chỉ ra những thách thức và giải pháp cần thiết để hoàn thiện khung pháp lý cho đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam.
Trong khuôn khổ nghiên cứu các khóa luận, luận văn tại trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tác giả nhận thấy chưa có công trình nào đề cập đến thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế cho dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Đầu tư 2014 Tuy nhiên, trong thời kỳ Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, vấn đề này đã được đề cập trong một số luận văn và khóa luận, điển hình là luận văn
Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2009 của Bùi Thị Thúy Triều nghiên cứu quyền thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FDI) tại Việt Nam Tác giả phân tích các quy định pháp luật liên quan đến quyền lựa chọn lĩnh vực đầu tư, địa bàn thành lập doanh nghiệp FDI, cũng như quyền lựa chọn loại hình doanh nghiệp, hình thức và tỷ lệ góp vốn Luận văn cung cấp cái nhìn sâu sắc về thực trạng và các vấn đề pháp lý liên quan đến FDI tại Việt Nam.
Bài viết này đề cập đến quyền góp vốn và mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong bối cảnh thành lập doanh nghiệp FDI tại Việt Nam Khóa luận tốt nghiệp của Trần Thị Mai Quỳnh năm 2012 đã phân tích các quy định pháp luật liên quan, chỉ ra những hạn chế và bất cập trong các quy định hiện hành Đồng thời, khóa luận của Nguyễn Thị Thu Thủy năm 2014 nghiên cứu thủ tục thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tập trung vào các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005, cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành và dự thảo sửa đổi Sự khác biệt trong phạm vi nghiên cứu giữa hai tác giả cho thấy sự phát triển và thay đổi trong quy định pháp luật về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu tập trung vào các vấn đề pháp lý liên quan đến thủ tục thành lập tổ chức kinh tế cho nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) tại Việt Nam Bài viết sẽ đề cập đến khái niệm NĐTNN, các hình thức đầu tư, cũng như các điều kiện cần thiết để thành lập tổ chức kinh tế, bao gồm loại hình pháp lý, tỷ lệ sở hữu vốn, sự tham gia của đối tác Việt Nam và lĩnh vực ngành nghề đầu tư Ngoài ra, pháp luật điều chỉnh và các thủ tục mà NĐTNN cần thực hiện trước khi đăng ký cũng sẽ được phân tích.
Để thành lập doanh nghiệp, cần thực hiện 4 bước quan trọng: đầu tiên là ký hợp đồng với cơ quan nhà nước và chuẩn bị hồ sơ cần thiết; tiếp theo là thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư; sau đó là thủ tục đăng ký doanh nghiệp; cuối cùng, doanh nghiệp cần tuân thủ các nghĩa vụ pháp lý sau khi được thành lập.
Phạm vi nghiên cứu của khóa luận này tập trung vào các vấn đề liên quan đến thủ tục thành lập tổ chức kinh tế nhằm thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam của nhà đầu tư nước ngoài Tác giả sẽ phân tích các quy định trong Luật Đầu tư 2014, Luật Doanh nghiệp 2014, cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành và một số luật chuyên ngành cũng như các điều ước quốc tế có liên quan.
Phương pháp nghiên cứu
Về phương pháp luận: khóa luận được tác giả vận dụng chủ nghĩa duy vật biện chứng của triết học Mác-Lênin
Dựa trên nền tảng phương pháp luận, tác giả đã áp dụng nhiều phương pháp nghiên cứu như tổng hợp, phân tích, so sánh, lịch sử, diễn dịch và quy nạp để làm rõ các vấn đề trong đề tài Trong quá trình nghiên cứu và trình bày khóa luận, tác giả không chỉ sử dụng các phương pháp này một cách riêng lẻ mà còn kết hợp chúng linh hoạt nhằm đạt hiệu quả tốt nhất cho khóa luận của mình.
Bố cục của khóa luận
Bài khóa luận được cấu trúc bao gồm phần mở đầu, nội dung và kết luận Phần mở đầu trình bày lý do chọn đề tài, tình hình nghiên cứu, mục đích và nhiệm vụ, đối tượng và phạm vi nghiên cứu, cùng ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng Phần nội dung được chia thành hai chương, mỗi chương có nhiều mục để giải quyết vấn đề cụ thể Chương 1 tập trung vào việc khái quát các hình thức đầu tư và điều kiện cần thiết để nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế Kết luận khẳng định nội dung chính của khóa luận.
Chương 2: Thủ tục thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài
KHÁI QUÁT CÁC HÌNH THỨC ĐẦU TƯ VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài
Một trong những thay đổi khác biệt so với Luật Đầu tƣ 2005 là Luật Đầu tƣ
Luật Đầu tư 2014 đã xác định rõ khái niệm nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) dựa trên tiêu chí quốc tịch, phân biệt giữa NĐTNN, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước NĐTNN được định nghĩa là cá nhân hoặc tổ chức có quốc tịch nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam Luật này cũng quy định rằng tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài không được xem là NĐTNN nếu không phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài Đối với các tổ chức có sở hữu từ 51% vốn của NĐTNN trở lên, sẽ áp dụng thủ tục đầu tư như NĐTNN, trong khi các tổ chức có sở hữu dưới 51% sẽ được đối xử như nhà đầu tư trong nước Điều này phản ánh sự khác biệt giữa vốn đầu tư nước ngoài và trong nước, đồng thời đảm bảo tính hiệu quả và an toàn cho môi trường đầu tư tại Việt Nam Do đó, trong nghiên cứu này, các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài chiếm từ 51% trở lên cũng sẽ được phân tích trong phạm vi NĐTNN.
3 Khoản 14 Điều 3 Luật Đầu tƣ 2014
4 Xem thêm khoản 14, 15, 17 Điều 3 Luật Đầu tƣ 2014
5 Khoản 1, khoản 2 Điều 23 Luật Đầu tƣ 2014
Nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) được chia thành hai loại: cá nhân và pháp nhân Việc phân biệt này là cần thiết, vì một số lĩnh vực và ngành nghề yêu cầu nhà đầu tư phải là pháp nhân Chẳng hạn, nếu NĐTNN muốn thành lập doanh nghiệp cung cấp dịch vụ thẩm định giá tại Việt Nam, họ phải là một doanh nghiệp hợp pháp được thành lập và hoạt động trong lĩnh vực này tại nước sở tại.
Công dân Việt Nam có quốc tịch nước ngoài có quyền lựa chọn giữa các điều kiện và thủ tục đầu tư theo quy định dành cho nhà đầu tư trong nước hoặc nhà đầu tư nước ngoài.
Khái quát các hình thức đầu tƣ
Khi bắt đầu hoạt động đầu tư, nhà đầu tư cần xác định hình thức đầu tư phù hợp Các hình thức đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài có thể khác nhau giữa các quốc gia Bài viết này sẽ tóm tắt các hình thức đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài có thể lựa chọn tại Việt Nam theo quy định của Luật Đầu tư 2014.
Hình thức đầu tư góp vốn, mua cổ phần vào tổ chức kinh tế cho phép nhà đầu tư nước ngoài trở thành chủ sở hữu của một tổ chức đã có mà không cần thành lập mới Nhà đầu tư không tham gia trực tiếp vào dự án mà thông qua tổ chức đã góp vốn, giúp đơn giản hóa thủ tục đầu tư Khi đầu tư theo hình thức này, nhà đầu tư không cần thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, ngoại trừ hai trường hợp cụ thể yêu cầu phải đăng ký góp vốn hoặc mua cổ phần.
Nhà đầu tư nước ngoài có thể tham gia góp vốn, mua cổ phần hoặc phần vốn góp vào các tổ chức kinh tế hoạt động trong các ngành nghề kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Việc góp vốn và mua cổ phần dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế được quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật này.
Mặc dù pháp luật đầu tư Việt Nam đã loại bỏ thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (GCNĐKĐT), nhưng vẫn áp dụng thủ tục đăng ký góp vốn và mua cổ phần.
6 Khoản 1 Điều 21 Nghị định 89/2013/NĐ -CP ngày 06 tháng 8 năm 2013 về Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Giá về thẩm định giá
7 Khoản 1 Điều 11 Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 11 năm 2015 về Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều Luật Đầu tƣ
8 Khoản 1 Điều 26 Luật Đầu tƣ 2014
Theo khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư 2014, có 7 phần liên quan đến phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) và tổ chức kinh tế với tỷ lệ sở hữu từ 51% vốn nước ngoài Để xác định thủ tục này, cần căn cứ vào chủ thể đầu tư, ngành nghề hoạt động của tổ chức kinh tế nhận góp vốn và tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài.
Hình thức đầu tư trên cơ sở hợp đồng mà không thành lập tổ chức kinh tế cho phép nhà đầu tư không cần góp vốn để trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp tại Việt Nam, mà chỉ ký kết hợp đồng như hợp đồng BCC và hợp đồng PPP Hợp đồng BCC là hình thức hợp tác kinh doanh nhằm chia sẻ lợi nhuận mà không thành lập tổ chức kinh tế, giúp giải quyết tình trạng thiếu vốn và công nghệ cho nước tiếp nhận, nhưng chỉ áp dụng ở một số lĩnh vực dễ sinh lời Ngược lại, hợp đồng PPP liên quan đến việc ký kết giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư để thực hiện các dự án hạ tầng, mang lại lợi ích công cộng và thu hút vốn đầu tư lớn từ nước ngoài Tuy nhiên, hình thức này có giới hạn trong lĩnh vực đầu tư và yêu cầu chuyển giao công trình hạ tầng cho nước sở tại sau khi hết thời hạn hoạt động.
9 Khoản 9 Điều 3 Luật Đầu tƣ 2014
Bài luận của Huỳnh Châu Phúc (2010) về thủ tục đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam đã chỉ ra thực trạng và đề xuất giải pháp nhằm cải thiện quy trình này Nghiên cứu được thực hiện tại Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, nhấn mạnh tầm quan trọng của việc tối ưu hóa thủ tục để thu hút nhiều hơn các nhà đầu tư nước ngoài Các vấn đề hiện tại và giải pháp cụ thể được trình bày trên trang 19-20 của luận văn.
Hình thức đầu tư này gây sức ép lên ngân sách nhà nước, nhưng gặp khó khăn trong việc tiếp nhận kinh nghiệm quản lý và kiểm soát công trình, đồng thời có thể phải đối mặt với rủi ro ngoài khả năng kiểm soát của nhà đầu tư Đối với nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN), hình thức này đảm bảo hiệu quả sử dụng vốn, cho phép họ chủ động quản lý và tự chủ kinh doanh lợi nhuận, được bảo đảm bởi chính quyền địa phương, giúp tránh rủi ro bất thường Tuy nhiên, quá trình đàm phán và thực thi hợp đồng thường phức tạp, tốn kém và mất nhiều thời gian Về mặt thủ tục, đây là hình thức đầu tư đặc biệt có sự tham gia của vốn nhà nước, do đó phải tuân thủ quy định của pháp luật đầu tư công; mặc dù NĐTNN tham gia, nhưng không phải lúc nào cũng cần thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, tùy thuộc vào loại dự án mà các bên ký kết, như dự án nhóm C không yêu cầu thực hiện thủ tục này.
Hình thức đầu tư theo cách thành lập tổ chức kinh tế là một phương thức khác biệt so với các loại hình đầu tư trước đó, yêu cầu nhà đầu tư tự thực hiện, tổ chức và quản lý hoạt động đầu tư Để tiến hành đầu tư hiệu quả, nhà đầu tư nước ngoài không chỉ cần vốn mà còn phải chuẩn bị kỹ lưỡng các yếu tố như nhân công, công nghệ và phương thức quản lý Chính vì vậy, hình thức đầu tư này thường được lựa chọn cho các lĩnh vực kinh doanh có nhu cầu phát triển bền vững và lâu dài.
Hình thức đầu tư nước ngoài mang lại nhiều lợi ích cho quốc gia tiếp nhận, giúp họ tiếp cận thị trường quốc tế và mở rộng xuất khẩu Tuy nhiên, nó cũng gây ra áp lực cạnh tranh lớn cho các doanh nghiệp nội địa, dẫn đến các vấn đề như trốn thuế và chuyển giá Do đó, các quốc gia thường áp dụng nhiều quy định và thủ tục phức tạp để quản lý hình thức đầu tư này Tại Việt Nam, quy trình đầu tư cho tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài đang gặp nhiều khó khăn, bao gồm các yêu cầu về loại hình pháp lý, tỷ lệ sở hữu vốn, và các thủ tục như cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và chấp thuận chủ trương đầu tư trước khi đăng ký thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
11 Huỳnh Châu Phúc, tlđd (10), tr.21
12 Khoản 3 Điều 39 Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 02 năm 2015 về đầu tƣ theo hình thức đối tác công tƣ
Các vấn đề pháp lý về điều kiện đầu tƣ thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài
Khi nhà đầu tư trong nước thành lập tổ chức kinh tế, họ cần chú ý đến các điều kiện đầu tư, bao gồm các ngành nghề kinh doanh có điều kiện như vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề, giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh và chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp.
Khi xem xét điều kiện kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN), không chỉ các ngành nghề kinh doanh có điều kiện mà còn nhiều điều kiện khác theo Điều 10 Nghị định 118/2015/NĐ-CP Những điều kiện này bao gồm tỷ lệ sở hữu vốn của NĐTNN, hình thức đầu tư và yêu cầu về đối tác Việt Nam tham gia Việc NĐTNN có đáp ứng các điều kiện này hay không chủ yếu phụ thuộc vào cam kết quốc tế liên quan.
Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn chỉ quy định chung về điều kiện đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài Các điều kiện cụ thể sẽ phụ thuộc vào cam kết quốc tế và quy định của các văn bản pháp luật chuyên ngành liên quan.
1.3.1 Loại hình tổ chức kinh tế nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam
Theo Luật Đầu tư 2014, tổ chức kinh tế bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã và các tổ chức khác hoạt động đầu tư kinh doanh NĐTNN có quyền thành lập tổ chức kinh tế theo quy định pháp luật, nhưng thực tế quyền lựa chọn hình thức tổ chức này không hoàn toàn tự do Các quy định pháp luật liên quan chỉ ra rằng quyền lựa chọn loại hình pháp lý của NĐTNN gặp một số hạn chế nhất định.
Thứ nhất , về loại hình doanh nghiệp
Theo Luật Doanh nghiệp 2014, có bốn loại hình doanh nghiệp chính: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần.
Doanh nghiệp tư nhân tại Việt Nam đã bị "khéo léo" loại trừ khỏi sự lựa chọn của nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) Mặc dù NĐTNN được phép đầu tư 100% vốn để thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, nhưng theo khoản 3 Điều 7 Nghị định 108/2006/NĐ-CP, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài phải có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam Doanh nghiệp tư nhân không đáp ứng được điều kiện này, dẫn đến việc NĐTNN không thể thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân tại Việt Nam Quy định này đã gián tiếp loại bỏ doanh nghiệp tư nhân khỏi danh sách các loại hình kinh doanh mà NĐTNN có thể lựa chọn.
Khác với Luật Đầu tư 2005 và văn bản hướng dẫn trước đây, Luật Đầu tư
Nghị định 118/2015/NĐ-CP không còn quy định về tư cách pháp nhân của doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài sở hữu 100% vốn, dẫn đến việc cần xem xét khả năng cá nhân nước ngoài có thể thành lập doanh nghiệp tư nhân tại Việt Nam Theo quan điểm của tác giả, không nên cho phép cá nhân nước ngoài thành lập doanh nghiệp tư nhân vì theo pháp luật Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân không có quyền sở hữu, và tài sản của chủ sở hữu vẫn là tài sản riêng Hơn nữa, tài sản của nhà đầu tư nước ngoài chủ yếu nằm ở nước ngoài, gây khó khăn trong việc thu hồi tài sản khi có trách nhiệm phát sinh Về thủ tục thành lập doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp 2014 quy định rằng hồ sơ đăng ký doanh nghiệp tư nhân không yêu cầu Giấy chứng nhận đầu tư, trong khi các loại hình doanh nghiệp khác như công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần đều cần có Giấy chứng nhận đầu tư khi đăng ký Đồng thời, Luật Đầu tư 2014 yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư khi thành lập tổ chức kinh tế.
"Mặc nhiên" xác định rằng nhà đầu tư nước ngoài không được phép thành lập doanh nghiệp tư nhân tại Việt Nam Tuy nhiên, để giải quyết thực tiễn, đặc biệt khi nhà đầu tư cá nhân nước ngoài có nhu cầu thành lập doanh nghiệp tư nhân, cần thiết phải có quy định cụ thể trong Luật Đầu tư để hướng dẫn vấn đề này.
Thứ hai , đối với loại hình hợp tác xã
Luật Hợp tác xã hiện hành cho phép cá nhân nước ngoài cư trú hợp pháp tại Việt Nam tham gia thành lập hợp tác xã, đánh dấu một điểm mới so với Luật Hợp tác xã 2003, khi chỉ công dân Việt Nam, hộ gia đình và pháp nhân Việt Nam mới được quyền trở thành thành viên.
Chỉ có cá nhân nước ngoài (NĐTNN) mới được tham gia làm thành viên hợp tác xã tại Việt Nam, trong khi các pháp nhân nước ngoài không có quyền này Tuy nhiên, không phải tất cả NĐTNN đều đủ điều kiện, mà chỉ những cá nhân đang cư trú hợp pháp tại Việt Nam mới được phép tham gia Hợp tác xã là hình thức tổ chức kinh tế tập thể đặc trưng của Việt Nam, với mục tiêu chủ yếu là tương trợ và phát triển kinh tế cộng đồng Đặc điểm này cho thấy hợp tác xã không phải là một chủ thể kinh doanh thuần túy vì lợi nhuận như các doanh nghiệp khác, do đó, khả năng thu hút đầu tư vào loại hình này sẽ rất hạn chế, và ít có nhà đầu tư nào muốn bỏ công sức và tiền bạc vào các thủ tục phức tạp để đầu tư vào hợp tác xã.
Thứ ba , đối với hộ kinh doanh
Theo Điều 3 Luật Đầu tư 2014, "tổ chức kinh tế" bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh Mặc dù hộ kinh doanh không được coi là doanh nghiệp hay hợp tác xã, nhưng việc xác định nó có phải là "tổ chức khác" hay không vẫn chưa rõ ràng Theo Nghị định 78/2015/NĐ-CP, chỉ có hộ gia đình và công dân Việt Nam từ 18 tuổi trở lên mới có quyền thành lập hộ kinh doanh, do đó, nhà đầu tư nước ngoài không thể lựa chọn loại hình kinh tế này.
Tóm lại, qua các phân tích trên, chúng ta nhận thấy rằng nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) gặp phải một số hạn chế nhất định trong việc lựa chọn hình thức pháp lý cho tổ chức kinh tế khi thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam, khác với các nhà đầu tư trong nước.
1.3.2 Tỷ lệ sở hữu vốn
Ngoài việc phải tuân thủ các quy định về loại hình tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài khi có kế hoạch đầu tư vào một lĩnh vực kinh doanh tại Việt Nam cũng cần xem xét các yếu tố liên quan đến ngành nghề cụ thể mà họ muốn tham gia.
13 Điểm a khoản 1 Điều 13 Luật Hợp tác xã 2012 (Luật số 23/2012/QH13 ngày 20 tháng 11 năm 2012)
14 Khoản 1 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012
Việc xem xét tỷ lệ sở hữu vốn trong các lĩnh vực đầu tư tại Việt Nam cho thấy rằng không phải tất cả các lĩnh vực đều bị hạn chế, mà chỉ một số lĩnh vực cụ thể được quy định trong các điều ước quốc tế và pháp luật Việt Nam Các rào cản về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) đã gần như được xóa bỏ, ngoại trừ một số ngành như dịch vụ nông nghiệp, sản xuất và phát hành phim, cùng một số dịch vụ vận tải Đặc biệt, theo Cam kết WTO về dịch vụ và các điều ước quốc tế khác như Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ (AFAS), NĐTNN từ ASEAN có thể nhận được ưu đãi cao hơn về tỷ lệ sở hữu Ví dụ, nhà đầu tư Thái Lan có thể thành lập công ty liên doanh với 51% vốn điều lệ trong lĩnh vực vận tải hàng hóa bằng đường thủy nội địa tại Việt Nam, trong khi giới hạn theo Cam kết WTO chỉ là 49%.
Pháp luật Việt Nam quy định giới hạn tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không chỉ trong các điều ước quốc tế mà còn trong nhiều lĩnh vực đặc thù như chứng khoán và ngân hàng.
THỦ TỤC THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
Pháp luật điều chỉnh việc thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài
Từ năm 1975, Việt Nam đã hoàn toàn độc lập và thống nhất, bắt đầu củng cố chủ nghĩa xã hội Dù gặp nhiều khó khăn do hậu quả chiến tranh, nền kinh tế vẫn trong tình trạng kém phát triển với sản xuất nhỏ lẻ và tự cấp tự túc Để khôi phục và phát triển kinh tế xã hội, Đại hội Đảng lần thứ 4 năm 1976 nhấn mạnh tầm quan trọng của việc phát triển quan hệ kinh tế với các nước khác Ngày 18/4/1977, Chính phủ ban hành Nghị định 115/CP về đầu tư nước ngoài, khuyến khích và điều chỉnh hoạt động đầu tư trực tiếp tại Việt Nam Mặc dù văn bản này chưa hoàn thiện, nó đã tạo tiền đề cho các quy định pháp lý sau này, cho phép đầu tư vào Việt Nam dưới ba hình thức: hợp tác sản xuất chia sản phẩm, xí nghiệp hoặc công ty hỗn hợp, và xí nghiệp tư doanh chuyên sản xuất hàng xuất khẩu.
Trước những thay đổi trong công cuộc xây dựng và phát triển kinh tế xã hội, Nghị quyết số 19 của Bộ Chính trị ngày 17/7/1984 cùng với Nghị quyết Hội nghị Ban Chấp hành Trung ương lần thứ 7 (khóa V) ngày 20/12/1984 đã đề ra những bước đi quan trọng nhằm bổ sung và hoàn thiện Điều lệ đầu tư đã ban hành năm 1977 Những nỗ lực này đã dẫn đến việc xây dựng một bộ Luật Đầu tư hoàn chỉnh, được thông qua tại kỳ họp thứ 2 Quốc hội khóa 8 vào ngày 31/12/1987.
19 nước ngoài tại Việt Nam đã thông qua (sau đây gọi là Luật Đầu tư nước ngoài năm
Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, ra đời vào năm 1987, đã đáp ứng nhu cầu khách quan của sự phát triển xã hội, tạo ra một môi trường pháp lý thuận lợi để thu hút vốn đầu tư nước ngoài Luật này, được sửa đổi và bổ sung vào các năm 1990 và 1992, quy định rõ các hình thức đầu tư như hợp tác kinh doanh, liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, đồng thời cung cấp các quy định chi tiết về đối tác đầu tư, tài chính, biện pháp bảo đảm đầu tư và lĩnh vực đầu tư.
Đầu tư nước ngoài ngày càng đóng vai trò quan trọng trong phát triển kinh tế Việt Nam Để nâng cao hiệu quả quản lý đầu tư, Quốc hội khóa 9 đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài 1996 vào ngày 12/11/1996, nhằm hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động đầu tư nước ngoài Luật này được xây dựng dựa trên các quy định của Luật Đầu tư nước ngoài trước đó, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư.
Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 đã thiết lập một cơ sở pháp lý vững chắc, đơn giản hóa thủ tục đầu tư và tăng cường pháp chế cho nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) bằng cách rút ngắn thời gian cấp phép và cho phép NĐTNN khiếu nại về sự chậm trễ của cơ quan nhà nước Luật cũng quy định các biện pháp chế tài đối với vi phạm trong đầu tư nước ngoài và làm rõ sự phối hợp giữa các bộ, ngành trong quản lý đầu tư Đến Luật Đầu tư nước ngoài sửa đổi bổ sung năm 2000, nhiều quy định mới đã được đưa ra để giảm thiểu rủi ro cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tạo điều kiện thuận lợi cho sự kết nối giữa đầu tư trong nước và nước ngoài, đồng thời cải thiện môi trường kinh doanh Đến năm 2005, Quốc hội ban hành Luật Đầu tư mới nhằm thống nhất hệ thống pháp luật đầu tư, thu hút và sử dụng hiệu quả các nguồn vốn đầu tư.
20 ngày 1/7/2006, Luật này thay thế Luật Đầu tư nước ngoài và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước Tiếp đó, Chính phủ lại ban hành thêm Nghị định 108/2006/NĐ-
Luật Đầu tư năm 2005 quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Đầu tư, khác biệt rõ rệt so với Luật Đầu tư nước ngoài trước đây Luật này chỉ tập trung vào các nội dung liên quan đến hoạt động đầu tư, trong khi cơ cấu tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp Các ưu đãi về thuế được quy định trong các văn bản pháp luật về thuế, và những nội dung đặc thù được dẫn chiếu sang pháp luật chuyên ngành Luật Đầu tư 2005 cũng xác định rõ các hình thức đầu tư, bao gồm: thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn trong nước hoặc 100% vốn nước ngoài, liên doanh giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước, đầu tư qua các hợp đồng BCC, BOT, BTO, BT, phát triển kinh doanh, mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý, và thực hiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Căn cứ vào Điều 20 Luật Doanh nghiệp, các quy định này tạo ra khung pháp lý rõ ràng cho hoạt động đầu tư tại Việt Nam.
Theo Điều 50 Luật Đầu tư 2005 và khoản 4 Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP, nhà đầu tư nước ngoài khi lần đầu thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam, hoặc khi doanh nghiệp có trên 49% vốn điều lệ thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, cần phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận đầu tư cùng với giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Kế thừa và khắc phục những nhƣợc điểm của Luật Đầu tƣ 2005, Luật Đầu tƣ
Luật Đầu tư 2014 đã được ban hành và hiện đang có hiệu lực, tách bạch giữa đăng ký dự án đầu tư và đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp Luật này bãi bỏ quy định cấp giấy chứng nhận đầu tư cho nhà đầu tư trong nước, đồng thời phân định rõ khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” và “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” Ngoài ra, luật cũng thu hẹp phạm vi áp dụng cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài và rút ngắn thời gian thủ tục này Luật Đầu tư 2014 chỉ điều chỉnh các hoạt động liên quan đến đầu tư, trong khi các vấn đề về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp Đối với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài, ngoài việc tuân thủ quy định của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp, còn phải đáp ứng các điều kiện theo luật chuyên ngành trong các lĩnh vực đặc thù.
Nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) cần xem xét và tìm hiểu các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc là thành viên, bao gồm các cam kết với WTO, hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ, và hiệp định đầu tư với Nhật Bản Trong trường hợp có sự khác biệt giữa các quy định của điều ước quốc tế và pháp luật trong nước, điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng.
Việc thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam của nhà đầu tư nước ngoài hiện nay được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp lý, bao gồm điều ước quốc tế, Luật Đầu tư 2014, Luật Doanh nghiệp 2014, cùng với các quy định pháp luật chuyên ngành và các văn bản hướng dẫn thi hành chi tiết.
Điểm khác biệt quan trọng giữa điều kiện thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) và trình tự, thủ tục đầu tư là trong khi điều kiện chịu ảnh hưởng bởi cam kết quốc tế, thì trình tự, thủ tục lại hoàn toàn dựa vào pháp luật trong nước, chủ yếu được quy định trong Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp Điều này cho phép pháp luật nội địa áp dụng các "rào cản" kỹ thuật để hạn chế NĐTNN khi không muốn khuyến khích đầu tư, mặc dù vẫn phải "mở cửa" theo các cam kết quốc tế Tuy nhiên, việc áp dụng quá chặt chẽ các biện pháp này có thể dẫn đến một môi trường đầu tư không lành mạnh, không thu hút được NĐTNN Hơn nữa, vấn đề trình tự và thủ tục còn phụ thuộc vào tính sáng tạo và chủ động trong việc thực thi pháp luật của các cơ quan và cá nhân, dẫn đến khả năng áp dụng khác nhau giữa các cơ quan đăng ký đầu tư.
Các bước trình tự, thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế
Khác với việc thành lập doanh nghiệp trong nước, nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) phải trải qua nhiều bước và loại hồ sơ khác nhau khi thành lập tổ chức kinh tế Quá trình này có thể chia thành ba giai đoạn: chuẩn bị hồ sơ trước khi đăng ký tại cơ quan quản lý, thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận, và cuối cùng là các thủ tục cần thực hiện sau khi nhận được giấy chứng nhận thành lập tổ chức kinh tế.
2.2.1 Chuẩn bị hồ sơ Đối với nhà đầu tư trong nước khi thành lập một doanh nghiệp tại Việt Nam thì nhà đầu tư chỉ cần chuẩn bị hồ sơ tương ứng với từng loại hình doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP Tuy nhiên, đối với việc thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án đầu tƣ, NĐTNN phải chuẩn bị hai hồ sơ riêng biệt, bao gồm đăng ký đầu tƣ (để đƣợc cấp GCNĐKĐT), đồng thời kèm theo hồ sơ đăng ký doanh nghiệp tương ứng với mỗi loại hình theo quy định pháp luật về doanh nghiệp (để thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp) Để thực hiện thủ tục đăng ký đầu tƣ, NĐTNN phải chuẩn bị rất nhiều loại giấy tờ, tài liệu Về cơ bản, hồ sơ đăng ký đầu tƣ bao gồm những loại giấy tờ sau 24 : Văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tƣ; giấy tờ chứng minh tƣ cách chủ thể của nhà đầu tƣ (bản sao chứng minh nhân dân, giấy chứng nhận thành lập,…); đề xuất dự án đầu tƣ (bao gồm các nội dung cơ bản nhƣ: mục tiêu đầu tƣ, quy mô đầu tƣ, vốn đầu tƣ,…); các giấy tờ chứng minh năng lực tài chính của nhà đầu tƣ (báo cáo tài chính, cam kết hỗ trợ tài chính, tài liệu thuyết minh năng lực tài chính của nhà đầu tƣ); các giấy tờ liên quan đến địa điểm thực hiện dự án đầu tƣ (đề xuất nhu cầu sử dụng đất, thỏa thuận thuê địa điểm hoặc tài liệu khác xác nhận nhà đầu tƣ có quyền sử dụng địa điểm để thực hiện dự án đầu tƣ)
Khi thực hiện dự án đầu tư, nhà đầu tư cần lưu ý rằng một số dự án có thể yêu cầu sự chấp thuận từ Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, dẫn đến việc cần bổ sung thêm các loại giấy tờ khác vào hồ sơ Đặc biệt, nếu dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư, nhà đầu tư cần chuẩn bị các văn bản như phương án giải phóng mặt bằng, di dân và tái định cư; đánh giá sơ bộ tác động môi trường và các giải pháp bảo vệ môi trường; đánh giá tác động và hiệu quả kinh tế xã hội của dự án; cùng với đề xuất cơ chế, chính sách đặc thù.
Sau khi hoàn tất đăng ký đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài cần chuẩn bị hồ sơ để thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp Hồ sơ này bao gồm: Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, giấy tờ chứng minh tư cách chủ thể nhà đầu tư, danh sách thành viên (đối với công ty hợp danh và công ty trách nhiệm hữu hạn), danh sách cổ đông (đối với công ty cổ phần), điều lệ công ty (đối với công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần), cùng với Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư dành cho nhà đầu tư nước ngoài.
24 Khoản 1 Điều 33 Luật Đầu tƣ 2014
25 Xem thêm khoản 1Điều 34, khoản 1 Điều 35 Luật Đầu tƣ 2014
26 Xem các Điều 20,21,22,23 Luật Doanh nghiệp 2014
Theo quy định của Luật Đầu tư 2014 và Luật Doanh nghiệp 2014, nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư trước khi đăng ký doanh nghiệp, dẫn đến việc hồ sơ đăng ký đầu tư và đăng ký doanh nghiệp phải tách biệt Tuy nhiên, một số thông tin cơ bản trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp như giấy chứng minh tư cách chủ thể nhà đầu tư, vốn, địa chỉ trụ sở, và danh sách chủ sở hữu cũng đã có trong hồ sơ đăng ký đầu tư Do đó, việc yêu cầu hai hồ sơ riêng biệt với thông tin trùng lặp là không cần thiết Vì vậy, tác giả sẽ không tách biệt hai loại hồ sơ này mà sẽ phân tích một số văn bản tiêu biểu mà NĐTNN cần thực hiện trước khi đăng ký với cơ quan nhà nước.
Thứ nhất , các loại văn bản liên quan đến việc chứng minh tài chính của nhà đầu tƣ
Luật Đầu tư 2014 đã mở rộng yêu cầu về hồ sơ so với Luật Đầu tư 2005, không chỉ yêu cầu báo cáo tài chính mà còn bổ sung thêm nhiều loại giấy tờ khác.
Trong hai năm qua, nhà đầu tư đã nhận được sự hỗ trợ tài chính từ công ty mẹ hoặc tổ chức tài chính, đồng thời có bảo lãnh về năng lực tài chính Tài liệu thuyết minh năng lực tài chính của nhà đầu tư cũng đã được cung cấp Điều này cho thấy sự khác biệt so với quy định trong Luật Đầu tư.
Luật Đầu tư 2014 đã đặt ra yêu cầu nghiêm ngặt về việc chứng minh năng lực tài chính của nhà đầu tư, điều này là cần thiết vì tính khả thi của dự án đầu tư phụ thuộc vào năng lực tài chính của nhà đầu tư Việc yêu cầu chứng minh nguồn gốc tài chính cũng nhằm ngăn chặn tình trạng "rửa tiền" tại Việt Nam Tuy nhiên, thực tế cho thấy việc áp dụng quy định này gặp nhiều khó khăn, đặc biệt là sự can thiệp quá sâu từ cơ quan đăng ký đầu tư Ví dụ, một công ty X có 83% vốn đầu tư nước ngoài phải xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư mặc dù không phải là nhà đầu tư nước ngoài theo quy định Điều này cho thấy thực trạng áp dụng thủ tục đầu tư nước ngoài cần được xem xét lại để tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư.
27 Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tƣ 2014
Vào ngày 04/4/2017, công ty X đã nộp hồ sơ xin cấp Giấy Chứng nhận Đăng ký Đầu tư cho dự án sản xuất kim loại với vốn điều lệ 2.000.000.000 VNĐ Tuy nhiên, theo báo cáo tài chính kiểm toán tính đến ngày 31/12/2015, công ty này tiếp tục lỗ 1.048.565.279 VNĐ, với lỗ lũy kế lên tới 3.288.418.783 VNĐ, dẫn đến âm vốn chủ sở hữu 1.288.418.783 VNĐ và nợ ngắn hạn vượt quá tài sản ngắn hạn 1.440.574.264 VNĐ Trong đề xuất dự án đầu tư ngày 21/3/2017, tổng vốn đầu tư của công ty là 38.576.000.000 VNĐ, nhưng vốn góp cố định chỉ đạt 24.860.000.000 VNĐ, phần còn lại chưa có cam kết cho vay từ các tổ chức tín dụng Do đó, Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội đã thông báo rằng công ty X chưa đủ điều kiện cấp Giấy Chứng nhận Đăng ký Đầu tư Điều này cho thấy cơ quan quản lý đầu tư đã thực hiện chức năng kiểm tra năng lực tài chính của nhà đầu tư, điều mà tác giả cho là không hợp lý Nhà đầu tư cần tự tính toán vốn đầu tư phù hợp mà không cần sự can thiệp từ cơ quan nhà nước, trừ khi là lĩnh vực đầu tư có điều kiện Hơn nữa, việc dựa vào báo cáo tài chính để kết luận năng lực tài chính của nhà đầu tư là không nên, vì báo cáo này chỉ cung cấp thông tin về nguồn gốc và tình trạng vốn, không thể phản ánh chính xác khả năng thực hiện dự án trong tương lai Cần có những cơ chế giám sát tài chính phù hợp hơn sau khi dự án được cấp phép.
Thứ hai ; loại giấy tờ liên quan đến địa điểm thực hiện dự án đầu tƣ
28 Xem Phụ lục 1 của Khóa luận
Trong bài khóa luận tốt nghiệp của Nguyễn Thị Thu Thủy (2014) tại Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tác giả đã trình bày quy trình thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Nội dung bài viết tập trung vào các bước cần thiết và các yêu cầu pháp lý liên quan, nhằm giúp các nhà đầu tư hiểu rõ hơn về thủ tục này.
Đối với nhà đầu tư nước ngoài, việc có giấy tờ chứng minh quyền sử dụng đất là rất quan trọng để xác định tính xác thực của dự án đầu tư, khác với nhà đầu tư trong nước chỉ cần kê khai địa điểm mà không cần chứng minh quyền sở hữu Các giấy tờ cần thiết bao gồm đề xuất nhu cầu sử dụng đất, thỏa thuận thuê địa điểm và hợp đồng thuê làm trụ sở doanh nghiệp Khi thực hiện dự án tại Việt Nam, nhà đầu tư thường quan tâm đến việc có được quyền sử dụng đất, có thể thông qua đề xuất nhu cầu sử dụng đất để được giao đất hoặc ký hợp đồng thuê quyền sử dụng đất từ cá nhân, tổ chức khác Tuy nhiên, quy trình này hiện đang gặp khó khăn do xung đột giữa các văn bản pháp luật, với thời hạn thẩm định nhu cầu sử dụng đất là 30 ngày, trong khi cơ quan đăng ký đầu tư phải thông báo kết quả trong 35 ngày Điều này dẫn đến khó khăn trong việc tuân thủ thời hạn do phụ thuộc vào các cơ quan khác Một phương thức khác để nhà đầu tư nước ngoài có quyền sử dụng đất là thực hiện các thủ tục cần thiết trước khi nộp hồ sơ đăng ký đầu tư.
30 Điểm b khoản 1 Điều 68 Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 quy định chi tiết thi hành một số điều Luật Đất đai
Báo cáo rà soát và đánh giá tình hình thực hiện các Luật về Đầu tư, kinh doanh đã được cập nhật vào ngày 05/06/2017 Tài liệu này đề xuất các phương án hoàn thiện nhằm nâng cao hiệu quả thực thi các quy định pháp lý liên quan đến đầu tư và kinh doanh Việc xem xét và điều chỉnh các luật này là cần thiết để tạo môi trường đầu tư thuận lợi và thúc đẩy phát triển kinh tế bền vững.
Việc ký hợp đồng nhận chuyển nhượng hoặc thuê quyền sử dụng đất tại Việt Nam gặp khó khăn đối với nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN), mặc dù dễ thực hiện hơn cho nhà đầu tư trong nước Để có quyền sử dụng đất, NĐTNN phải đáp ứng các điều kiện của pháp luật về đất đai và kinh doanh bất động sản, dẫn đến việc họ thường phải lập cam kết với một chủ thể tại Việt Nam để thuê quyền sử dụng đất sau khi doanh nghiệp được thành lập Tương tự, hợp đồng thuê địa điểm làm trụ sở cũng phải thực hiện theo cách này Những quy định chồng chéo và mâu thuẫn như vậy gây khó khăn cho môi trường đầu tư tại Việt Nam, khiến NĐTNN cảm thấy nản lòng.
Thứ ba , một số loại giấy tờ khác có trong hồ sơ
Ngoài các giấy tờ chính xác minh khả năng tài chính và địa điểm thực hiện dự án đầu tư, hồ sơ đăng ký đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài còn có thể yêu cầu một số văn bản đặc thù trong một số trường hợp nhất định.
Đối với các dự án sử dụng công nghệ nằm trong danh mục công nghệ hạn chế chuyển giao theo quy định pháp luật, hồ sơ dự án cần kèm theo giải trình về việc sử dụng công nghệ Danh mục này được quy định tại Phụ lục II Nghị định 120/2014/NĐ-CP ban hành ngày 17 tháng 12 năm 2014.