ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ PHA HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2010 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ PHA HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật dân sự Mã số : 60 38 30 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Thị Quế Anh HÀ NỘI - 2011 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các chữ viết tắt Danh mục các bảng Danh mục các biểu đồ MỞ ĐẦU Chƣơng 1: 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN 7 SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU 1.1. Khái niệm nhãn hiệu và hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 7 1.1.1. Khái niệm nhãn hiệu và phân biệt nhãn hiệu với các đối tượng khác 7 1.1.2. Phân loại nhãn hiệu 16 1.1.3. Khái niệm hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 20 1.1.4. Phân loại hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 29 Phân biệt hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với các hành vi vi phạm pháp luật khác 33 1.2.1. Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với tên thương mại 33 1.2.2. Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với chỉ dẫn địa lý 33 1.2. 1.2.3. Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới nhãn hiệu 34 Chƣơng 2: NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ 36 HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU 2.1. Hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 36 2.1.1. Hành vi xâm phạm nhãn hiệu thông thường 38 2.1.2. Hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng 47 2.2. Phương thức xác định hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 55 2.2.1. Đối tượng bị xâm phạm 56 2.2.2. Yếu tố xâm phạm 57 2.2.3. Chủ thể thực hiện hành vi xâm phạm 65 2.2.4. Địa điểm thực hiện hành vi xâm phạm 66 2.3. Tính chất, mức độ thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu gây ra 68 2.3.1. Khái niệm thiệt hại 69 2.3.2. Phân loại thiệt hại 70 2.3.3. Mức độ thiệt hại 77 2.3.4. Phương thức xác định mức bồi thường thiệt hại do xâm phạm nhãn hiệu 77 Chƣơng 3: THỰC TRẠNG HÀNH VI XÂM PHẠM VÀ PHƢƠNG 84 HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU 3.1. Thực trạng và tác động của hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 3.1.1. Thực trạng hành vi xâm phạm 84 84 3.1.2. Tác động của hành vi xâm phạm 94 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 106 3.2.1. Phương hướng hoàn thiện các quy định về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 106 3.2.2. Phương hướng hoàn thiện các quy định về bảo vệ quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 108 3.2.3. Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 110 3.2. KẾT LUẬN 113 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 115 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT SHCN : Sở hữu công nghiệp SHTT : Sở hữu trí tuệ DANH MỤC CÁC BẢNG Số hiệu bảng Tên bảng Trang 2.1 Đơn khiếu nại về xâm phạm nhãn hiệu trong tổng số đơn khiếu nại về xâm phạm quyền SHCN từ năm 1995-2007 tại Cục SHTT 85 2.2 Số vụ xâm phạm quyền SHCN do Thanh tra Bộ Khoa học và Công nghệ xử phạt vi phạm hành chính từ năm 1999-2002 86 2.3 Đơn đề nghị cơ quan hải quan phối hợp phát hiện, xử lý hàng hóa có dấu hiệu xâm phạm nhãn hiệu 87 DANH MỤC CÁC BIỂU ĐỒ Số hiệu biểu đồ Tên biểu đồ Trang 2.1 Đơn khiếu nại về xâm phạm nhãn hiệu trong tổng số đơn khiếu nại về xâm phạm quyền SHCN từ năm 1995-2007 tại Cục SHTT 85 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Hàng ngày chúng ta tiếp cận với các thông tin: Theo đại diện của Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO), "Mỗi năm, giả mạo, ăn cắp bản quyền sản phẩm gây thiệt hại ít nhất 100 tỷ USD cho nền kinh tế toàn cầu" [60]; "trên chuyên cơ Air Force One của Tổng thống Hoa Kỳ cũng có gắn phụ tùng giả" [59]; theo số liệu tại Hội thảo "Hàng nhái và các biện pháp ngăn chặn" tại Thành phố Hồ Chí Minh năm 2003, "tại Việt Nam, hàng nhái, hàng giả đang gia tăng với tốc độ năm sau gấp 2,5 lần so năm trước" [21]; theo ông Trần Việt Hùng, Cục trưởng Cục Sở hữu trí tuệ, mỗi năm, các lực lượng thực thi quyền sở hữu công nghiệp (SHCN) đã "phát hiện và xử phạt khoảng 3.000 vụ vi phạm hành chính liên quan đến hàng giả, vi phạm quyền sở SHCN" [10]… Các số liệu trên chứng tỏ xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) nói chung và xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu nói riêng đang trở thành một vấn nạn mà thế giới và Việt Nam đang phải đối mặt hàng ngày. Hành vi này gây thiệt hại nhiều mặt cho Nhà nước và xã hội. Ở Việt Nam, xâm phạm nhãn hiệu đang ngày càng mở rộng về phạm vi, tăng lên về quy mô, số lượng và phức tạp, tinh vi về tính chất. Trong khi đó, pháp luật điều chỉnh hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với với nhãn hiệu còn nhiều hạn chế như điều chỉnh muộn, không rõ ràng và kém hiệu quả. Mãi đến năm 1982, văn bản pháp luật đầu tiên quy định đúng bản chất của hành vi xâm phạm nhãn hiệu mới được ban hành. Sau đó, đã có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh hành vi này nhưng nhìn chung vẫn còn nhiều hạn chế. Ngay cả các văn bản hiện hành quy định về hành vi này như Bộ luật Dân sự 2005, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, được sửa đổi, bổ sung theo Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ năm 2009 (sau đây gọi tắt là Luật SHTT 2005) và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng chưa hình thành nên một hệ thống pháp luật điều chỉnh hành vi xâm phạm nhãn hiệu hiệu quả. Trong khi đó, hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là một đề tài mới và khó nên có rất ít các công trình nghiên cứu chuyên sâu, các chuyên gia hay cơ chế tham vấn chính thức để có thể sử dụng là nguồn tham khảo cho việc áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này. Vì vậy, các chủ thể kinh doanh, người tiêu dùng và các cơ quan thực thi mất đi cơ hội có được công cụ pháp lý hiệu quả để bảo vệ nhãn hiệu, các quyền và lợi ích hợp pháp của mình và đấu tranh phòng, chống các hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Dựa trên các cơ sở lý luận và thực tiễn nêu trên, với mong muốn tìm hiểu bản chất pháp lý và thực trạng hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu nhằm tìm ra các giải pháp thích hợp giúp cho việc hoàn thiện pháp luật về xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, tác giả đã lựa chọn đề tài này. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là một đề tài mới nên có rất ít luận án, luận văn, khoá luận và bài viết chuyên sâu về đề tài này. Có thể chia các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài làm ba nhóm sau: - Nhóm thứ nhất xem xét đề tài như một nội dung trong các đề tài lớn về hành vi xâm phạm quyền SHTT hoặc SHCN: + Bài viết: "Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp và vấn đề xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp của Công ty Honda Việt Nam", của Vũ Lê Trung, đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 5 năm 2005; + Bài viết: "Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp - những vấn đề đặt ra từ thực tiễn", của Lê Việt Long, đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5 năm 2005. - Nhóm thứ hai nghiên cứu đề tài như một phần liên quan mật thiết cấu thành nên các vấn đề về bảo hộ, bảo vệ, thực thi… quyền SHTT hoặc SHCN: + Luật văn thạc sỹ luật học: "Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu hàng hoá theo pháp luật Việt Nam", của Trần Nguyệt Minh, bảo vệ năm 2004 tại Khoa luật, Đại học Quốc gia Hà Nội; + Luận văn thạc sỹ luật học:"Bảo vệ quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu bằng biện pháp dân sự",của Vũ Thị Hương Giang, bảo vệ năm 2007 tại Đại học Quốc gia Hà Nội; + Bài viết: "Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong bối cảnh hội nhập và xây dựng nền kinh tế tri thức", của Trần Thanh Lâm, đăng trên thongtinphapluatdansu. wordpress.com ngày 27/09/2008. - Nhóm thứ ba nghiên cứu một hoặc một phần nội dung của đề tài: + Bài viết: "Xác định thiệt hại trong pháp luật về sở hữu công nghiệp", của Đinh Thị Mai Phương, tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 9 năm 2008; + Khoá luận: "Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu ở Việt Nam hiện nay", của Đặng Mai Anh, bảo vệ tại Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2008; + Khoá luận: "Xác định các hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với các dấu hiệu dùng để phân biệt sản phẩm dịch vụ", của Vũ Thị Vân Nga, bảo vệ tại Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2008. Trong các công trình nghiên cứu trên, khoá luận của tác giả Đặng Mai Anh được coi là gần gũi với đề tài nghiên cứu nhất. Tuy nhiên, trong khuôn khổ của một khoá luận, tác giả Đặng Mai Anh chỉ trình bày các nội dung rất sơ lược, thiên về việc nêu hậu quả của hành vi xâm phạm và hệ thống cơ quan thực thi quyền SHCN. Với các công trình khác, đề tài có sự khác biệt rõ ràng. Vì vậy, với cách tiếp cận mới vừa có chiều sâu (làm nổi bật bản chất pháp lý của hành vi) vừa có chiều rộng (xem xét tổng thể hành vi trong mối quan hệ với các nội dung liên quan, mối quan hệ nhân quả giữa nguyên nhân, hành vi và hậu quả của hành vi và tương quan giữa quy định của Việt Nam với pháp luật của các nước và quốc tế về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu) có thể thấy tính mới vượt trội của đề tài. Bên cạnh đó, việc nghiên cứu bài bản, khoa học đề tài sẽ bảo đảm cơ sở cho việc ứng dụng kết quả nghiên cứu vào trong công tác bảo vệ và thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Đó là các lý do chính thúc đẩy tác giả nghiên cứu đề tài này. 3. Mục đích và mục tiêu nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của đề tài là nhằm làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, đánh giá pháp luật hiện hành quy định về hành vi này và thực trạng xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Từ mục đích trên, luận văn đặt ra các mục tiêu nghiên cứu sau: - Đưa ra khái niệm và phân tích các đặc trưng của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo pháp luật dân sự Việt Nam; - So sánh hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu với các hành vi vi phạm pháp luật khác có nhiều điểm tương đồng với hành vi này; - Phân tích các quy định pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo Bộ luật Dân sự 2005, Luật SHTT 2005 và các văn bản liên quan; - Phân tích nội dung hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu; - Đánh giá quy định về xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, thực trạng hành vi trên và đưa ra các đề xuất, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu: là một dạng hành vi vi phạm pháp luật, cụ thể là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, Luật SHTT 2005 và các văn bản liên quan. Phạm vi nghiên cứu: trên cơ sở đối tượng nghiên cứu có thể xác định phạm vi nghiên cứu của đề tài như sau: - Tập trung phân tích khái niệm, bản chất pháp lý của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, Luật SHTT 2005 và các văn bản liên quan trong tương quan với các nội dung liên quan, các điều ước quốc tế và pháp luật các nước; - Nghiên cứu thực tiễn hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu để phát hiện những bất cập trong pháp luật điều chỉnh hành vi và đưa ra phương hướng khắc phục. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng Mác - Lênin để làm sáng tỏ các vấn đề pháp lý trong mối liên hệ với các vấn đề kinh tế, xã hội. Ngoài ra, trong quá trình nghiên cứu tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học khác như: so sánh pháp luật, lịch sử, phân tích, tổng hợp… 6. Những điểm mới của luận văn Qua quá trình nghiên cứu pháp luật Việt Nam về hành vi xâm phạm quyền SHCN, so sánh các quy định này với các quy định tương ứng trong các điều ước quốc tế, pháp luật các nước và nghiên cứu thực trạng của hành vi xâm phạm nhãn hiệu, luận văn có các điểm mới sau: - Luận văn phân tích một cách khoa học hệ thống khái niệm về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo pháp luật dân sự Việt Nam; - Luận văn so sánh những quy định của các điều ước quốc tế và pháp luật của các nước nhằm mục đích làm rõ bản chất pháp lý của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo pháp luật dân sự Việt Nam; - Luận văn phân tích, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật hiện hành về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu và hiện trạng xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu; - Luận văn đã đưa ra được một số phương hướng hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Lý luận chung về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu. Chương 2: Những quy định của pháp luật hiện hành về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu. Chương 3: Thực trạng hành vi xâm phạm và phương hướng hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu. Chƣơng 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU 1.1. Khái niệm nhãn hiệu và hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 1.1.1. Khái niệm nhãn hiệu và phân biệt nhãn hiệu với các đối tượng khác 1.1.1.1. Khái niệm nhãn hiệu Xuất phát từ bản chất là dấu hiệu để phân biệt hàng hoá, dịch vụ cùng loại của các chủ thể kinh doanh khác nhau, nhãn hiệu ra đời trên cơ sở nền sản xuất hàng hoá nên lịch sử hình thành và phát triển của nó gắn bó chặt chẽ với lịch sử hình thành và phát triển của nền sản xuất hàng hoá. Dưới góc độ khoa học pháp lý, khi đưa ra khái niệm nhãn hiệu, chúng ta không những phải chú ý đặc điểm trên mà còn phải xem xét khái niệm này theo các giai đoạn lịch sử, các trường phái, hệ thống pháp luật trên thế giới. Vào thời Cổ đại, các nhãn hiệu đầu tiên đã xuất hiện tại Ấn Độ cách đây 3.000 năm, tại Trung Quốc và La Mã cách đây 2.000 năm dưới dạng các chữ ký, dấu hiệu trên các sản phẩm thủ công, mỹ nghệ… đem giao lưu trong nước hoặc trao đổi giữa các nước và nó đặc biệt phát triển vào thời Trung đại. Theo TS. Đào Minh Đức trong bài "Thương hiệu-lôgô-nhãn hiệu", nhãn hiệu (brand) bắt đầu từ việc đánh dấu sản phẩm bằng cách đốt tro (to burn) của người Ai Cập và La Mã nhằm "bảo đảm tín nhiệm và khả năng mua lại sản phẩm của khách hàng" [34]. Như vậy, nhãn hiệu khi mới ra đời chỉ là dấu hiệu đơn giản dùng để phân biệt hàng hoá của các thương gia và nhà sản xuất hơn là có giá trị về mặt kinh tế. Ở thời hiện đại, dựa trên chức năng chỉ dẫn nguồn gốc và chức năng phân biệt của nhãn hiệu, người ta định nghĩa: "Một nhãn hiệu hàng hoá là bất kỳ dấu hiệu nào có khả năng phân biệt hàng hoá của doanh nghiệp này với hàng hoá của các đối thủ cạnh tranh" [62]. Dựa trên chức năng phân biệt, có thể định nghĩa "Nhãn hiệu là một dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hoá của một doanh nghiệp này với hàng hoá của những doanh nghiệp khác" [62]. Đây là cách tiếp cận tại Mục 1(1)(a) của Luật Mẫu WIPO về Nhãn hiệu hàng hoá, Tên thương mại và Cạnh tranh không lành mạnh cho các nước phát triển năm 1967 cũng là cách tiếp cận phổ biến trên thế giới và ưu việt hơn các cách tiếp cận trên. Nguyên nhân là mặc dù chức năng nguồn gốc và chức năng phân biệt có sự gắn bó chặt chẽ, nhưng trong tương quan so sánh với chức năng nguồn gốc, chức năng phân biệt là chức năng chính, dễ nhận biết, tiếp cận, ghi nhớ hơn và quan trọng hơn vì nó gắn bó chặt chẽ với việc phân biệt hàng hoá thông qua việc nhãn hiệu được sử dụng trên thực tế. Khoản 1, Điều 15, Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền SHTT (TRIPS) quy định: Bất kỳ dấu hiệu nào có khả năng phân biệt hàng hoá, dịch vụ của một doanh nghiệp với hàng hoá, dịch vụ của các doanh nghiệp khác đều có thể làm nhãn hiệu... Các dấu hiệu phải có khả năng được đăng ký là nhãn hiệu. Trường hợp bản thân các dấu hiệu không có khả năng phân biệt, các Thành viên có thể quy định khả năng được đăng ký phụ thuộc vào tính phân biệt đạt được thông qua việc sử dụng... Các Thành viên có thể quy định điều kiện để được đăng ký là nhãn hiệu là dấu hiệu nhìn thấy được [79]. Đây là khái niệm rất rộng. Nhãn hiệu theo quy định trên bao gồm nhãn hiệu hàng hoá và dịch vụ, không giới hạn ở nhãn hiệu được nhìn thấy mà có thể cả các nhãn hiệu được cảm nhận thông qua các giác quan khác miễn là nó "có khả năng phân biệt" và "có khả năng được đăng ký là nhãn hiệu". Chức năng phân biệt của nhãn hiệu của nhãn hiệu có thể đạt được từ chính bản thân dấu hiệu cấu thành nhãn hiệu hoặc đạt được qua quá trình sử dụng. Khoản 1, Điều 6, Hiệp định giữa Chính phủ Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hợp chủng quốc Hoa Kỳ năm 2001 về quan hệ thương mại (BTA) định nghĩa: Nhãn hiệu được cấu thành bởi dấu hiệu bất kỳ hoặc sự kết hợp bất kỳ của các dấu hiệu có khả năng phân biệt hàng hoá, dịch vụ của một người với hàng hoá, dịch vụ của người khác, bao gồm từ ngữ, tên người, hình ảnh, chữ cái, chữ số, tổ hợp màu sắc, các yếu tố hình, hình dạng của hàng hoá hoặc hình dạng của bao bì hàng hoá [79]. Khái niệm nhãn hiệu của Cơ quan Sáng chế và Nhãn hiệu Hoa Kỳ (USPTO) đưa ra dựa trên quy định của Luật nhãn hiệu của Hoa Kỳ (Lanham Act): Nhãn hiệu hàng hoá (trademark) là bất kỳ từ ngữ, tên gọi, biểu tượng, hình vẽ hoặc bất kỳ sự kết hợp nào được sử dụng hoặc nhằm mục đích sử dụng trong thương mại để nhận biết, phân biệt hàng hoá của người sản xuất, kinh doanh này với hàng hoá của người sản xuất, kinh doanh khác và chỉ ra nguồn gốc của hàng hoá. Nhãn hiệu dịch vụ (service mark) là bất kỳ từ ngữ, tên gọi, biểu tượng, hình vẽ hoặc bất kỳ sự kết hợp nào được sử dụng hoặc nhằm mục đích sử dụng trong thương mại để nhận biết, phân biệt dịch vụ của nhà cung cấp này với dịch vụ của nhà phân phối khác và chỉ ra nguồn gốc của dịch vụ [82]. Nhìn chung, hai khái niệm trên đều đưa ra những đặc điểm chung nhất của nhãn hiệu được hầu hết các quốc gia và TRIPS điều chỉnh. Nhãn hiệu bao gồm nhãn hiệu hàng hoá và nhãn hiệu dịch vụ ở dạng hai chiều hoặc dạng ba chiều, có cả chức năng nguồn gốc lẫn chức năng phân biệt. Với các nội dung khác, luật pháp Hoa Kỳ đều có cơ chế điều chỉnh bổ sung. Về tính phân biệt của sản phẩm đạt được thông qua quá trình sử dụng, Luật pháp Hoa Kỳ cho phép các nhãn hiệu không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ (thoả mãn ngay từ đầu tính phân biệt) như trường hợp mang tính mô tả sản phẩm, đang được sử dụng và được đăng bạ tại sổ đăng bạ phụ (supplemental register) có thể được thừa nhận là có tính phân biệt nếu người chủ sở hữu chứng minh được rằng qua quá trình khai thác, tuyên truyền và tiếp thị, ý nghĩa mang tính mô tả ban đầu của nhãn hiệu đã bị thay thế bởi khái niệm nhận biết nguồn gốc sản phẩm. Trong trường hợp ấy, nhãn hiệu có thể được tiếp tục đăng ký vào sổ đăng bạ chính (principal register) áp dụng với các nhãn hiệu đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ. Về các loại nhãn hiệu không trực tiếp "nhìn thấy được" bằng mắt thường, mặc dù không trực tiếp đề cập trong khái niệm trên nhưng vẫn được pháp luật Hoa Kỳ thừa nhận và USPTO thực tế đã cấp rất nhiều nhãn hiệu đăng ký cho các nhãn hiệu âm thanh và mùi vị. Hoa Kỳ là nước đầu tiên cấp đăng ký cho nhãn hiệu mùi vị là nhãn hiệu mùi thơm tươi mát của Plumeria dùng cho chỉ may và thêu ren vào năm 1990 [62]. Philip Kotler, chuyên gia marketting hàng đầu thế giới, tương tự như vậy cũng cho rằng: "Nhãn hiệu là tên, thuật ngữ, dấu hiệu, biểu tượng, hình vẽ hay sự phối hợp giữa chúng, có công dụng dùng để xác nhận hàng hoá, dịch vụ của người bán và phân biệt chúng với các hàng hoá, dịch vụ của các đối thủ cạnh tranh" [12]. Như vậy, đa số các khái niệm hiện đại trên đều đề thể hiện ba nội dung: về thuật ngữ, nhãn hiệu theo nghĩa rộng bao gồm cả nhãn hiệu hàng hoá và nhãn hiệu dịch vụ; về chức năng, nhãn hiệu có cả chức năng nguồn gốc và chức năng phân biệt trong đó chức năng phân biệt là cơ bản; về dấu hiệu, nhãn hiệu có thể gồm các dấu hiệu hình, chữ hoặc kết hợp giữa chúng ở dạng hai hoặc ba chiều. Đối với pháp luật Việt Nam, khái niệm nhãn hiệu cũng có sự thay đổi qua các thời kỳ. Giai đoạn trước năm 1975, Dụ số 5 ngày 01/4/1952 về nhãn hiệu của chính quyền Bảo Đại quy định về "nhãn hiệu" hay "thương hiệu" dùng cho sản phẩm hay thương phẩm, Luật số 13/57 ngày 01/8/1957 của Nghị viện Việt Nam Cộng Hoà về nhãn hiệu sản xuất và thương hiệu quy định "nhãn hiệu sản xuất" dùng cho các sản phẩm kỹ nghệ hoặc canh nông, Nghị định số 175/TTg của Thủ tướng Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà ngày 03/04/1958 về thể lệ nhãn hiệu thương phẩm quy định về "nhãn hiệu thương phẩm" dùng cho thương phẩm. Tuy nhiên, "nhãn hiệu" ở đây nghiêng về khái niệm "nhãn hàng hoá" nhiều hơn và chưa có sự phân biệt rõ với "thương hiệu". Giai đoạn từ năm 1975-2004, Nghị định số 197/HĐBT ngày 4/12/1982 của Hội đồng Bộ trưởng về việc ban hành Điều lệ về nhãn hiệu hàng hóa, Pháp lệnh Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp 1989, Bộ luật dân sự 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành đều thống nhất quy định: Nhãn hiệu hàng hóa là những dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hóa, dịch vụ cùng loại của các cơ sở sản xuất, kinh doanh khác nhau. Nhãn hiệu hàng hóa có thể là từ ngữ, hình ảnh hoặc sự kết hợp các yếu tố đó được thể hiện bằng một hoặc nhiều màu sắc. "Tính phân biệt" của dấu hiệu đăng ký làm nhãn hiệu không chỉ được xem xét trên cơ sở bản thân dấu hiệu mà còn thông qua quá trình dấu hiệu được sử dụng rộng rãi (Điểm a, khoản 2, Điều 3 của Nghị định 197/HĐBT). Mặc dù là khái niệm pháp lý đầu tiên phản ánh đúng bản chất của nhãn hiệu nhưng nó cũng bộc lộ rất nhiều hạn chế. Nội dung khái niệm rất hẹp khi xếp các nhóm dấu hiệu bị coi là không có khả năng phân biệt vào nhóm các dấu hiệu không được chấp nhận là nhãn hiệu hàng hoá. Quy định về dấu hiệu giống hoặc tương tự cũng rất hẹp vì nó chỉ áp dụng cho "cùng một loại hàng hoá". Trong giai đoạn này, Quyết định số 191/QCXN ngày 06/4/1994 của Cục trưởng Cục SHCN (nay là Cục SHTT) về việc ban hành Quy chế xét nghiệm nhãn hiệu hàng hoá (Quyết định 191/QCXN) là một văn bản quan trọng vì nó đã cơ bản khắc phục được những hạn chế trên. Theo Điều 1, Quy chế, "Nhãn hiệu dùng để chỉ dấu hiệu thoả mãn tiêu chuẩn bảo hộ và dùng để chỉ chung nhãn hiệu hàng hoá và dịch vụ". Tiếp đó Mục 19 và 21 đã gián tiếp phân loại rõ ràng hai nhóm dấu hiệu không được bảo hộ, xác định tính chất phân biệt của dấu hiệu không chỉ dựa vào sự giống (trùng) và tương tự gây nhầm lẫn giữa dấu hiệu với nhãn hiệu mà còn dựa vào tiêu chí cùng loại (trùng) và tương tự về hàng hoá (sản phẩm) thuộc danh mục nhãn hiệu bảo hộ, trong đó có tính đến trường hợp đặc biệt của nhãn hiệu nổi tiếng. Giai đoạn từ năm 2005 đến nay, Bộ luật Dân sự 2005 và Luật SHTT 2005 ra đời đã đánh dấu bước tiến mới trong quy định về nhãn hiệu. Theo đó, "Nhãn hiệu là dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hoá, dịch vụ của các tổ chức, cá nhân khác nhau" (Khoản 16, Điều 4) Nhãn hiệu được bảo hộ nếu thoả mãn các điều kiện bảo hộ chung (Điều 72) : "Dấu hiệu nhìn thấy được dưới dạng chữ cái, từ ngữ, hình vẽ, hình ảnh, kể cả hình ba chiều hoặc sự kết hợp các yếu tố đó, được thể hiện bằng một hoặc nhiều mầu sắc; và có khả năng phân biệt hàng hoá, dịch vụ của chủ sở hữu nhãn hiệu với hàng hoá, dịch vụ của chủ thể khác". "Tính phân biệt" của dấu hiệu đăng ký làm nhãn hiệu có thể đạt được từ chính bản thân dấu hiệu hoặc thông qua quá trình nó được sử dụng (Điều 74). Khái niệm nhãn hiệu nói riêng và quy định về nhãn hiệu nói chung trong Luật SHTT 2005 về cơ bản là phù hợp với quy định của TRIPS, BTA và đa số các nước. Đồng thời các quy định này cũng thể hiện sâu sắc kết quả của việc hệ thống hoá các quy định trong các văn bản trước một cách khoa học, rõ ràng và đầy đủ hơn. Từ các khái niệm trên, tác giả đưa khái niệm nhãn hiệu như sau: nhãn hiệu là những dấu hiệu có thể nhìn thấy được dùng để phân biệt hàng hoá, dịch vụ của các chủ thể khác nhau. Trong đó, hình thức nhãn hiệu (dấu hiệu) và chức năng của nhãn hiệu (phân biệt hàng hóa, dịch vụ cùng loại của các chủ thể khác nhau) là hai yếu tố cơ bản xác định bản chất nhãn hiệu và giúp phân biệt nó với các đối tượng tương đồng khác. 1.1.1.2. Phân biệt nhãn hiệu với các đối tượng khác Nhãn hiệu với tư cách là dấu hiệu có chức năng phân biệt và chức năng chỉ dẫn nguồn gốc cho hàng hoá, dịch vụ mang nó có sự tương đồng với nhiều đối tượng. Tuy nhiên, với mục đích làm rõ bản chất của nhãn hiệu, dưới đây tác giả chỉ phân biệt nhãn hiệu với một số đối tượng có nhiều điểm chung nhất hay có nhiều nguy cơ nhầm lẫn nhất với nhãn hiệu là chỉ dẫn địa lý, tên thương mại, kiểu dáng công nghiệp và tên miền. Nhãn hiệu và tên thương mại: Khoản 21, Điều 4, Luật SHTT 2005 định nghĩa: "Tên thương mại là tên gọi của tổ chức, cá nhân dùng trong hoạt động kinh danh để phân biệt cá nhân, tổ chức kinh doanh mang tên gọi đó với cá nhân, tổ chức kinh doanh khác trong cùng lĩnh vực và khu vực kinh doanh" [54]. Tên thương mại không phải là tên đầy đủ của doanh nghiệp theo đăng ký kinh doanh mà chỉ là một phần tên doanh nghiệp ngắn gọn và có khả năng phân biệt cao được sử dụng thường xuyên trong các giao dịch. Nhãn hiệu và tên thương mại thường bị nhầm lẫn với nhau vì đa số các tên thương mại được sử dụng để đăng ký làm nhãn hiệu chính dạng chữ của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, về hình thức, nhãn hiệu tồn tại ở rất nhiều dạng dấu hiệu còn tên thương mại chỉ có ở dạng dấu hiệu là tên gọi riêng của chủ thể kinh doanh. Về chức năng, nhãn hiệu dùng để phân biệt sản phẩm, dịch vụ cùng loại của các cá nhân, tổ chức kinh doanh còn tên thương mại dùng để phân biệt các cá nhân, tổ chức kinh doanh với nhau, không xét đến hàng hoá, dịch vụ mà các chủ thể này kinh doanh. Nhãn hiệu và chỉ dẫn địa lý: Khoản 22, Điều 4, Luật SHTT 2005 quy định: "Chỉ dẫn địa lý là dấu hiệu dùng để chỉ sản phẩm có nguồn gốc từ khu vực, địa phương, vùng lãnh thổ hay quốc gia cụ thể" [54]. Điểm giao nhau giữa nhãn hiệu và chỉ dẫn địa lý là chỉ dẫn địa lý có thể được sử dụng để đăng ký nhãn hiệu dạng chữ. Tuy nhiên, về mặt hình thức, nhãn hiệu có thể là dấu hiệu chữ, hình hoặc kết hợp cả hai ở dạng hai hoặc ba chiều còn chỉ dẫn chỉ là các dấu hiệu chữ, chủ yếu là tên địa danh. Về chức năng, nhãn hiệu dùng để phân biệt hàng hoá, dịch vụ cùng loại của các chủ thể khác nhau, trong khi chỉ dẫn địa lý dùng để phân biệt hàng hoá cùng loại của các khu vực, địa phương, vùng lãnh thổ hay quốc gia khác nhau. Sự phân biệt hàng hóa của nhãn hiệu là sự phân biệt về hình thức hàng hoá thông qua việc nhận biết dấu hiệu gắn trên hàng hoá còn sự phân biệt hàng hoá của chỉ dẫn là sự phân biệt về chất lượng hàng hóa mang chỉ dẫn. Nhãn hiệu và kiểu dáng công nghiệp: Khoản 13, Điều 4, Luật SHTT 2005 quy định: "Kiểu dáng công nghiệp là hình dáng bên ngoài của sản phẩm được thể hiện bằng hình khối, đường nét, màu sắc hoặc sự kết hợp những yếu tố này" [54]. Điểm tương đồng giữa hai đối tượng này là một dấu hiệu ba chiều dùng cho hàng hóa có thể được dùng để đăng ký làm nhãn hiệu và/hoặc kiểu dáng công nghiệp. Tuy nhiên, giữa hai đối tượng này cũng có sự khác biệt rõ nét. Về hình thức, ngoài dạng ba chiều, nhãn hiệu còn có các dạng dấu hiệu hai chiều. Về tiêu chuẩn bảo hộ, dấu hiệu là nhãn hiệu phải thể hiện được tính chất phân biệt cho hàng hóa mang nó còn dấu hiệu là kiểu dáng phải thể hiện được tính mới, sáng tạo của nó so với các kiểu dáng công nghiệp cùng loại khác của chính chủ thể quyền hoặc của các chủ thể khác và có khả năng áp dụng công nghiệp. Tính chất bảo hộ của nhãn hiệu là bảo hộ cho cả uy tín, tên tuổi (yếu tố bảo đảm về chất lượng) của hàng hóa mang nhãn hiệu còn tính chất bảo hộ của kiểu dáng là bảo hộ hình dáng bên ngoài của sản phẩm, không bảo hộ cho nội dung bên trong của hàng hóa. Nhãn hiệu và tên miền: Thông tư số 09/2008/TT-BTTTT ngày 24/12/2008 của Bộ Thông tin và Truyền thông hướng dẫn về quản lý và sử dụng tài nguyên internet định nghĩa: "Tên miền là tên được sử dụng để định danh địa chỉ internet của máy chủ gồm các dãy ký tự cách nhau bằng dấu chấm "."" [4, Mục I.2.2]. "Tên miền đăng ký được chứa các ký tự từ A đến Z; 0 đến 9, các ký tự tiếng Việt trong bảng chữ cái tiếng Việt và tất cả các ký tự được hệ thống máy chủ tên miền trên mạng chấp nhận. Các ký tự này không phân biệt viết hoa hay viết thường" [4, Mục II.2]. Với quy định như trên, tên miền sẽ luôn bao gồm hai phần: một phần là tên miền cấp thấp nhất là tên của tổ chức, cá nhân hoặc là tên do họ đặt và phần còn lại là một hoặc nhiều cấp phía trên của tên miền như tên miền cấp cao nhất (tên miền chung cấp cao nhất, ví dụ:.COM;.NET), tên miền quốc gia cấp cao nhất (ví dụ của Việt Nam là.VN) và tên miền cấp 2, 3 (ví dụ.COM.VN)… Việc sử dụng tên miền chính là một trong những cách nhằm bảo vệ nhãn hiệu khỏi bị chiếm dụng (Mục I.2.7). Và "Dãy ký tự hoặc ký tự là nhãn hiệu hàng hóa... nằm trong cấu trúc tên miền nếu chỉ đăng ký bảo vệ trên mạng sẽ không được bảo vệ trên thực tế và ngược lại, nhãn hiệu hàng hóa... nếu chỉ đăng ký bảo hộ trên thực tế cũng sẽ không được bảo vệ trên mạng nếu không đăng ký chúng trong tên miền" (Mục II.2). Như vậy, gây nhầm lẫn giữa hai đối tượng này chính là phần "ký tự" là tên của tổ chức, cá nhân hoặc là tên do họ đặt có thể đăng ký làm nhãn hiệu chữ và ngược lại. Thêm nữa, mặc dù không thuộc vào tên miền nhưng các "icon" (biểu tượng) của chủ sở hữu luôn được sử dụng kèm theo tên miền (đứng ở phía trước) thông thường là các nhãn hiệu màu dưới dạng ba chiều. Bên cạnh đó, pháp luật cũng không có cơ chế "bảo hộ kép" về việc dấu hiện được đăng ký làm tên miền cũng có thể được bảo hộ là nhãn hiệu và ngược lại. Tuy nhiên, về hình thức, tên miền chỉ giới hạn ở các dấu hiệu dạng chữ (các chữ cái và con số) ở dạng hai chiều trong khi nhãn hiệu bao gồm rất nhiều các dấu hiệu chữ, hình, kết hợp giữa chúng ở cả dạng ba chiều. Về chức năng, tên miền dùng để định danh địa chỉ internet của máy chủ còn nhãn hiệu dùng để phân biệt sản phẩm, hàng hoá cùng loại của các chủ thể khác nhau. 1.1.2. Phân loại nhãn hiệu Như trên đã trình bày, trên thế giới cũng như tại Việt Nam có rất nhiều quan điểm, khái niệm khác nhau về nhãn hiệu, vì vậy cũng có rất nhiều cách phân loại nhãn hiệu dựa trên các tiêu chí khác nhau. Với mục đích làm rõ các nội dung cơ bản trong bản chất pháp lý của nhãn hiệu, dưới đây tác giả đưa ra một số cách phân loại nhãn hiệu phổ biến trong pháp luật quốc tế và pháp luật của các quốc gia. Trừ cách phân loại dựa trên hình thức nhãn hiệu, ba cách phân loại sau đều sử dụng phương pháp loại trừ, nghĩa là trong từng cách phân loại, chỉ đưa ra tiêu chí xác định một loại nhãn hiệu như nhãn hiệu tập thể, nhãn hiệu chứng nhận, nhãn hiệu liên kết và nhãn hiệu nổi tiếng, các nhãn hiệu không thỏa mãn các tiêu chí trên được ngầm hiểu là loại nhãn hiệu còn lại. 1.1.2.1. Phân loại dựa trên hình thức nhãn hiệu Theo tiêu chí này, nhãn hiệu được chia thành 04 nhóm sau: - Dựa trên thành phần của nhãn hiệu, nhãn hiệu được phân chia thành nhãn hiệu chữ, nhãn hiệu hình và nhãn hiệu hỗn hợp: Nhãn hiệu chữ là các dấu hiệu dưới dạng chữ cái và/hoặc từ ngữ. Nhãn hiệu này chiếm số lượng chủ yếu trong các nhãn hiệu được phân chia theo tiêu chí này vì tính chất dễ dàng tạo ra, sử dụng, ghi nhớ và có phạm vi bảo hộ rộng nhất (bao gồm cả các nhãn hiệu hình được nhãn hiệu chữ gọi tên). Nhìn chung, nhãn hiệu chữ có thể phát âm và có nghĩa có tính chất phân biệt cao hơn so với các nhãn hiệu chữ còn lại. Nhãn hiệu hình là các dấu hiệu dưới dạng hình vẽ và/hoặc hình ảnh. Nhãn hiệu hình có thể được gọi tên hoặc không. Nhãn hiệu này thể hiện phạm vi bảo hộ hẹp hơn so với nhãn hiệu chữ (chỉ có thể bao gồm nhãn hiệu chữ là tên gọi của hình và các phương án tương tự với nhãn hiệu hình khi nhãn hiệu hình đạt đến mức độ được biết đến nhất định). Những nhãn hiệu hình có thể gọi tên sẽ có phạm vi bảo hộ rộng hơn so với các nhãn hiệu hình không thể gọi tên. Nhãn hiệu hỗn hợp là nhãn hiệu gồm cả nhãn hiệu chữ và nhãn hiệu hình. Trong một nhãn hiệu có nhiều phần, bao giờ cũng có phần "mạnh" (thể hiện tính chất phân biệt chủ yếu của nhãn hiệu) và phần "yếu". Trong nhãn hiệu hỗn hợp, phần "mạnh" thường là phần nhãn hiệu chữ. - Dựa trên tiêu chí không gian, nhãn hiệu được chia thành nhãn hiệu hai chiều và nhãn hiệu ba chiều: Nhãn hiệu hai chiều là nhãn hiệu được trình bày trong không gian hai chiều (mặt phẳng) còn nhãn hiệu ba chiều là nhãn hiệu được trình bày trong không gian ba chiều (thể hiện cả chiều sâu của nhãn hiệu). Trong thực tế, các nhãn hiệu ba chiều thường là các nhãn hiệu thể hiện hình khối, bao bì sản phẩm, nhãn hiệu dạng nghệ thuật có bóng… Nhãn hiệu hai chiều được coi là có phạm vi bảo hộ rộng hơn nhãn hiệu ba chiều. Người ta chỉ đăng ký nhãn hiệu ba chiều khi loại nhãn hiệu này giúp thể hiện rõ hơn tính phân biệt của nhãn hiệu. - Dựa trên khả năng nhận biết nhãn hiệu, nhãn hiệu được phân chia thành nhãn hiệu nhìn thấy được và nhãn hiệu không nhìn thấy được: Nhãn hiệu nhìn thấy được là nhãn hiệu có thể nhận biết bằng thị giác (nhãn hiệu dạng chữ, hình dưới dạng hai chiều hoặc ba chiều) còn nhãn hiệu không nhìn thấy được là nhãn hiệu không thể nhận biết bằng thị giác (ví dụ nhãn hiệu mùi vị, âm thanh). Đa số các nhãn hiệu là nhãn hiệu nhìn thấy được, có rất ít nhãn hiệu không nhìn thấy được thừa nhận theo quy định của TRIPS và pháp luật một số nước như Hoa Kỳ. - Dựa trên tiêu chí màu sắc của nhãn hiệu, nhãn hiệu được phân chia thành nhãn hiệu đen trắng và nhãn hiệu màu: Nhãn hiệu đen trắng là nhãn hiệu có màu đen và/hoặc trắng còn nhãn hiệu màu là nhãn hiệu có các màu sắc khác. Nhãn hiệu đen trắng là nhãn hiệu chiếm số lượng chủ yếu và có phạm vi bảo bộ rộng nhất do đen và trắng là hai màu cơ bản. 1.1.2.2. Phân loại dựa trên số lượng chủ sở hữu nhãn hiệu Theo tiêu chí này, nhãn hiệu được phân chia thành nhãn hiệu tập thể và nhãn hiệu thông thường. Điều 7Bis, Công ước Paris về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp năm 1983 (Công ước Paris), Khoản 1, Điều 6, BTA và luật pháp hầu hết các nước đều phân loại nhãn hiệu theo tiêu chí này để xác lập cơ chế bảo hộ đặc biệt cho nhãn hiệu tập thể. Nhãn hiệu tập thể được quy định là nhãn hiệu dùng để phân biệt hàng hoá, dịch vụ của thành viên một "tập thể" hay "tổ chức" với hàng hoá, dịch vụ của các đối tượng khác không phải là thành viên. Luật SHTT 2005 cũng phân chia nhãn hiệu theo tiêu chí này: "Nhãn hiệu tập thể là nhãn hiệu dùng để phân biệt hàng hoá, dịch vụ của các thành viên của tổ chức là chủ sở hữu nhãn hiệu đó với hàng hoá, dịch vụ của tổ chức, cá nhân không phải là thành viên của tổ chức đó" (Khoản 17, Điều 4) [54]. Nhãn hiệu thông thường là các nhãn hiệu còn lại không đáp ứng các tiêu chí trên. So với Khoản 2, Điều 8, Nghị định 63/CP ngày 24/10/1996 của Chính phủ quy định chi tiết về sở hữu công nghiệp, được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 06/2001/NĐ-CP ngày 01/02/2001 (Nghị định 63/CP), quy định trên có các điểm mới như: thứ nhất, quy định đã làm rõ bản chất của nhãn hiệu tập thể. Vì vậy, các chỉ dẫn nguồn gốc địa lý cũng có thể đăng ký làm nhãn hiệu tập thể (Khoản 2, Điều 74, Luật SHTT 2005); thứ hai, quy định nêu rõ chủ sở hữu nhãn hiệu là "tổ chức" (khái niệm pháp lý), không phải là "tập thể" (khái niệm thực tế); thứ ba, quy định làm rõ mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người sử dụng nhãn hiệu, đặc biệt trong các quy định về nội dung bắt buộc của quy chế đăng ký nhãn hiệp tập thể, quyền và nghĩa vụ của tổ chức, thành viên của tổ chức trong việc đăng ký, quản lý và sử dụng nhãn hiệu tập thể (Điều 74, 95, 105, 142, Luật SHTT 2005). 1.1.2.3. Phân loại dựa trên mục đích sử dụng nhãn hiệu Theo tiêu chí này, nhãn hiệu được phân chia thành nhãn hiệu chứng nhận và nhãn hiệu thông thường. Khác với cách phân loại trên, cách phân loại này ít được các điều ước quốc tế và pháp luật các quốc gia quy định do các điều ước lớn như Công ước Paris, TRIPS không quy định các quốc gia có nghĩa vụ thiết lập cơ chế bảo hộ riêng cho nhãn hiệu chứng nhận và do bản chất của nhãn hiệu chứng nhận là chỉ mang tính xác nhận một đặc điểm của hàng hoá, dịch vụ mang nó (tính chất "mở"), không mang tính áp dụng nội bộ (tính chất "đóng" của nhãn hiệu tập thể) hoặc độc quyền (các nhãn hiệu còn lại). Vì vậy, các quốc gia phân loại nhãn hiệu theo tiêu chí này rất khác nhau trên cơ sở các định nghĩa khác nhau về nhãn hiệu chứng nhận. Một số quốc gia quy định: nhãn hiệu chứng nhận là nhãn hiệu của tổ chức có chức năng kiểm soát, chứng nhận về hàng hoá, dịch vụ được dùng cho hàng hoá, dịch vụ của các cá nhân, tổ chức kinh doanh khi hàng hoá, dịch vụ của họ phù hợp với các điều kiện của nhãn hiệu chứng nhận. Nhưng tại Hoa Kỳ, không phải bất kỳ ai tuân thủ các tiêu chuẩn đã xác định đều có thể sử dụng nhãn hiệu chứng nhận, mà chỉ các doanh nghiệp đã được chủ sở hữu nhãn hiệu chứng nhận cho phép mới được sử dụng nhãn hiệu đó [62]. Khoản 18, Điều 4, Luật SHTT 2005 cũng phân loại nhãn hiệu dựa trên định nghĩa hẹp như vậy: nhãn hiệu chứng nhận là nhãn hiệu mà chủ sở hữu nhãn hiệu cho phép tổ chức, cá nhân khác sử dụng trên hàng hóa, dịch vụ của họ để chứng nhận các đặc tính của hàng hoá, dịch vụ mang nhãn hiệu. 1.1.2.4. Phân loại dựa trên tính chất liên quan của nhãn hiệu Theo tiêu chí này, nhãn hiệu được phân chia thành nhãn hiệu liên kết và nhãn hiệu thông thường. Cách phân loại này ít được quy định trong pháp luật các nước vì họ cho rằng các quy định về nhãn hiệu nói chung đã bao gồm và đủ để bảo hộ nhãn hiệu liên kết rồi nên không cần thiết phải phân loại nhãn hiệu theo tiêu chí này. Việt Nam theo quan điểm của số ít các quốc gia còn lại vẫn phân loại nhãn hiệu theo tiêu chí trên. Theo đó, "Nhãn hiệu liên kết là các nhãn hiệu do cùng một chủ thể đăng ký, trùng hoặc tương tự nhau dùng cho sản phẩm, dịch vụ cùng loại hoặc tương tự nhau hoặc có liên quan với nhau" (Khoản 19, Điều 4, Luật SHTT 2005) [54]. Thực chất, việc đăng ký nhãn hiệu liên kết là một dạng đăng ký chuỗi gồm nhãn hiệu chính và hàng loại các phương án của nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn với nhãn hiệu chính hoặc sự phát triển nhãn hiệu đang dùng cho các nhóm hàng hóa, dịch vụ này sang các nhóm hàng hóa, dịch vụ khác. 1.1.2.5. Phân loại dựa trên mức độ được biết đến rộng rãi của nhãn hiệu Theo tiêu chí này, nhãn hiệu được phân chia thành nhãn hiệu nổi tiếng và nhãn hiệu thông thường. Hầu như các nước đều phân loại nhãn hiệu theo tiêu chí này để phù hợp với Công ước Paris, TRIPS, Hiệp định song phương với Mỹ và thiết lập cơ chế bảo hộ đặc biệt đối với nhãn hiệu nổi tiếng. Theo Khoản 2, Điều 16, TRIPS và Khoản 6, Điều 6 của BTA, để xác định một nhãn hiệu nổi tiếng phải xem xét "danh tiếng của nhãn hiệu" hoặc "sự hiểu biết về nhãn hiệu" trong bộ phận công chúng có liên quan đạt được nhờ hoạt động "quảng cáo" hoặc "khuyếch trương" nhãn hiệu. Như vậy, nhãn hiệu nổi tiếng là nhãn hiệu được người tiêu dùng biết đến rộng rãi trong phạm vi lãnh thổ nhất định (quốc gia, khu vực hoặc toàn thế giới) thông qua việc nhãn hiệu được sử dụng. Trên cơ sở phạm vi nhãn hiệu được biết đến có thể chia nhãn hiệu nổi tiếng thành nhãn hiệu nổi tiếng quốc gia, khu vực và thế giới. Khoản 20, Điều 4, Luật SHTT 2005 quy định: "Nhãn hiệu nổi tiếng là nhãn hiệu được người tiêu dùng biết đến rộng rãi trên toàn lãnh thổ Việt Nam" và Điều 75, Luật SHTT 2005 đã đưa ra các tiêu chí xác định nhãn hiệu nổi tiếng. Liên quan tới tiêu chí phân loại này có một dạng nhãn hiệu khác không được quy định chính thức trong văn bản pháp luật nhưng được thừa nhận rộng rãi trong thực tiễn là "nhãn hiệu được sử dụng rộng rãi" tức là các nhãn hiệu mới đạt được một trong ba tiêu chí xác định nhãn hiệu nổi tiếng là "được sử dụng liên tục", "có uy tín" và "được biết đến một cách rộng rãi" theo quy định tại Khoản 8B, Điều 2, Nghị định 63/CP [14]. Thực tiễn này hiện nay vẫn được thừa nhận. 1.1.3. Khái niệm hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Cùng với quy định về việc bảo hộ, việc thực thi quyền chống lại các hành vi xâm phạm quyền SHTT nói chung và xâm phạm nhãn hiệu nói riêng cũng được các điều ước quốc tế chú trọng. Công ước Paris không quy định cụ thể về hành vi xâm phạm quyền nói chung và hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu nói riêng mà chỉ quy định về nghĩa vụ của các thành viên trong việc "thu giữ hàng hoá nhập khẩu… gắn trái phép nhãn hiệu hàng hoá" (Điều 9), "thu giữ khi nhập khẩu hàng hoá có chỉ dẫn sai lệch về nguồn gốc hoặc về người sản xuất" (Điều 10). Hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu có thể tìm thấy trong các hành vi: gắn trái phép nhãn hiệu hàng hóa lên hàng hóa, xuất nhập khẩu hoặc các hành vi khác đối với hàng hóa trên; xuất nhập khẩu, sản xuất, chế tạo hoặc buôn bán các hàng hoá có chỉ dẫn sai lệch về nguồn gốc hoặc về người sản xuất. Đến TRIPS, tuy cũng không quy định các nội dung cụ thể nhưng thông qua việc sử dụng thuật ngữ "xâm phạm quyền SHTT" (infringements of intellectual property rights) và các quy định về thực thi quyền SHTT tại các Điều 41-61, Phần III, Hiệp định đã trở thành cơ sở quan trọng trong việc làm rõ bản chất pháp lý của hành vi xâm phạm SHCN đối với nhãn hiệu. Các nội dung trên cũng được thể hiện trong Điều 11, BTA. §1114, Chương II, Luật nhãn hiệu hàng hoá Hoa Kỳ (Lanham Act) quy định: Người nào không được sự cho phép của người đăng ký nhãn hiệu (registrant) có hành vi sử dụng trong thương mại bất cứ dấu hiệu xâm phạm nhãn hiệu nào cho các hàng hóa, dịch vụ của mình và việc sử dụng này có khả năng gây nhầm lẫn (likelihood of confusion) cho khách hàng về nguồn gốc của hàng hóa, dịch vụ thì có thể bị người đăng ký khởi kiện vì hành vi xâm phạm nhãn hiệu (trademark infringements) [75]. "Khả năng gây nhầm lẫn" được hiểu rất rộng gồm việc có cơ sở để gây nhầm lẫn, nhầm lẫn trên thực tế hoặc có mục đích lừa dối. Các căn cứ cụ thể xác định trường hợp này là theo các án lệ, ví dụ như vụ việc giữa Polaroid Corp. và Polarad Elect. Corp, 287 F.2d 492 (2d Cir. 1961) [73] và vụ việc giữa AMF, Inc và Sleekcraft Boats, 599 F.2d 341 (CA9. 1979) [72].. Mục 10, Phần I, Luật Nhãn hiệu thương mại năm 1994 (Trade Marks Act 1994) của Anh quy định: Người xâm phạm nhãn hiệu (infringer) là người sử dụng với mục đích thương mại một dấu hiệu trùng (identical) hoặc tương tự (similar) với nhãn hiệu thương mại cho hàng hoá, dịch vụ trùng hoặc tương tự mà việc sử dụng này có khả năng gây nhầm lẫn (likelihood of confusion) về nguồn gốc (bao gồm cả sự liên hệ) với nhãn hiệu thương mại cho một bộ phận người dân [80]. Điều L716-1, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2003 (Intellectual Property Code 2003) của Pháp quy định: Hành vi xâm phạm quyền của chủ nhãn hiệu (infringement of the rights of the owner of a mark) là các hành vi sau không được sự cho phép của chủ sở hữu nhãn hiệu: (1) Tái sản xuất, sử dụng, gắn một nhãn hiệu hoặc sử dụng một nhãn hiệu sao chép đối với hàng hoá, dịch vụ trùng với hàng hóa, dịch vụ trong đăng ký; (2) loại bỏ hoặc sửa đổi một nhãn hiệu gắn hợp lệ; (3) tái sản xuất, sử dụng, gắn một nhãn hiệu hoặc sử dụng một nhãn hiệu sao chép đối với hàng hóa, dịch vụ tương tự với hàng hóa, dịch vụ trong đăng ký, giả nhãn hiệu hoặc sử dụng một nhãn hiệu bắt chước đối với hàng hoá, dịch vụ trùng hoặc tương tự với hàng hóa, dịch vụ trong đăng ký nếu việc sử dụng này có khả năng gây nhầm lẫn cho người dân theo trí nhớ của họ; (4) sử dụng hàng hóa đã được đưa vào Thị trường chung Châu Âu hoặc Khu vực Châu Âu xâm phạm các quyền của chủ sở hữu theo văn bằng bảo hộ trong trường hợp người này có lý do chính đáng, đặc biệt là trong trường hợp các điều kiện của hàng hóa đã bị thay đổi hoặc không được bảo đảm [78]. Như vậy, các nước theo hệ thống Common Law quy định rất khái quát về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Việt xác định một hành vi cụ thể có phải là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu hay không là theo phán quyết của tòa án trên cơ sở hệ thống án lệ. Còn ở các nước theo hệ thống Civil Law, các hành vi xâm phạm được quy định theo hình thức liệt kê chi tiết trong luật. Tại Việt Nam, Nghị định số 175/TTg lần đầu tiên đã quy định về hành vi vi phạm các quy định về nhãn hiệu thương phẩm tại Điều 12. Tuy nhiên, các hành vi trên mang đặc điểm của hành vi vi phạm hành chính trong việc ghi nhãn và đăng ký lưu hành sản phẩm hơn là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Tiếp đến, Khoản 1, Điều 14, Nghị định 197/HĐBT và Khoản 1, Điều 12, Pháp lệnh Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp 1989 là các quy định đầu tiên xác định đúng bản chất của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Theo đó, "hành vi vi phạm độc quyền sử dụng của chủ nhãn hiệu" hay "hành vi bị coi là xâm phạm quyền của chủ Văn bằng bảo hộ" bao gồm hai nhóm hành vi: (1) Sử dụng nhãn hiệu của người khác mà không được phép của "chủ nhãn hiệu" ("chủ Văn bằng bảo hộ"); và (2) sử dụng dấu hiệu "giống" hoặc "tương tự" ("giống đến mức") với nhãn hiệu cho hàng hóa cùng loại ("các loại hàng hóa được liệt kê trong danh mục"). Tuy nhiên, các quy định trên vẫn có nhiều điểm hạn chế: Thứ nhất, các hành vi sử dụng nhãn hiệu hàng hoá còn rất hẹp; thứ hai, việc đánh giá tính chất gây nhầm lẫn của hành vi không tính đến loại hàng hóa tương tự (văn bản thứ nhất), các loại hàng hóa (văn bản thứ hai); thứ ba, chưa có quy định riêng về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu nổi tiếng. Đến khi Bộ luật dân sự 1995 ra đời, hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là một nhóm của hành vi xâm phạm quyền SHTT được quy định chung tại Mục 5, Chương II, Phần VI về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp. Khoản 1, Điều 804 đưa ra khái niệm hành vi xâm phạm quyền SHCN và Khoản 3, Điều 805 đã liệt kê các nhóm hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Các quy định trên không chỉ phản ánh kết quả của việc pháp điển hoá thành công các quy định về hành vi xâm phạm quyền SHTT mà còn thể hiện cam kết ở mức cao hơn trong việc bảo hộ các đối tượng SHTT của Việt Nam. Do cách quy định theo cả kiểu nội dung và hình thức nên khái niệm hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu vừa được mở rộng về nội hàm vừa được cụ thể về ngoại diên. Các quy định trên là cơ sở cho việc ban hành các văn bản điều chỉnh về thực thi quyền SHCN nói chung và hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu nói riêng. Khoản 1, Điều 53, Nghị định 63/CP quy định: Việc một người không phải là chủ sở hữu đối tượng sở hữu công nghiệp thực hiện một trong các hành vi sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp trong thời hạn bảo hộ mà không được phép của chủ sở hữu đồng thời người thực hiện hành vi đó không phải là người có quyền sử dụng theo quy định của pháp luật thì bị coi là hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp [14]. Ngoài các hành vi trên, các hành vi sau đây cũng được Nghị định trên xác định là hành vi xâm phạm quyền của chủ sở hữu nhãn hiệu: - Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu cho hàng hoá, dịch vụ cùng loại, tương tự hoặc liên quan tới hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ; - Sử dụng dấu hiệu trùng, tương tự với nhãn hiệu nổi tiếng cho hàng hoá, dịch vụ bất kỳ có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ hoặc gây ấn tượng sai lệch về mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu với chủ thể có nhãn hiệu. Các quy định trên đã chứng tỏ hệ thống văn bản về bảo hộ quyền SHCN ban hành sau khi Bộ luật Dân sự 1995 ra đời đã điều chỉnh tương đối đầy đủ về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Hành vi này không chỉ được làm rõ bản chất mà còn được liệt kê cụ thể các dạng hành vi cụ thể. Tuy nhiên, các quy định trên còn khá tản mát, thể hiện kỹ thuật lập pháp chưa cao, quy định dàn trải nhưng lại chưa đủ, nhiều nội dung chưa tương thích với quy định về thực thi quyền SHTT của TRIPS. Với mục tiêu khắc phục các hạn chế trên, sau khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời, Luật SHTT 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành về cơ bản đã xây dựng được một hệ thống pháp luật SHTT thống nhất và hiệu quả. Khoản 1, Điều 129, Luật SHTT 2005 quy định: "Các hành vi sau đây thực hiện mà không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu thì bị coi là xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu" [54] và sau đó là liệt kê 06 nhóm hành vi được coi là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Tiếp đến, Nghị định số 105/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ và quản lý nhà nước về sở hữu trí tuệ, được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 119/2010/NĐ-CP ngày 30/12/2010 (Nghị định 105/2006/NĐ-CP) đã xác định các yếu tố cấu thành hành vi xâm phạm quyền SHTT. Nghị định 106/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính về SHCN và Nghị định 97/2010/NĐ-CP ngày 21/9/2010 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực SHCN thay thế Nghị định trên sau này đã phân biệt hành vi xâm phạm quyền SHCN bị xử phạt vi phạm hành chính với các hành vi vi phạm quy định của pháp luật về quản lý nhà nước về SHCN bị xử phạt vi phạm hành chính. Liên quan đến khái niệm hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, tác giả thấy cần phải làm rõ một khái niệm hẹp hơn nằm trong khái niệm này là "hành vi giả mạo nhãn hiệu". Lần đầu tiên hành vi này được nhắc tới là hành vi "giả mại nhãn hiệu thương phẩm của người khác đã đăng ký, tàng trữ, lưu hành thương phẩm mang nhãn hiệu giả mạo" (Điều 12, Nghị định 175/TTg) tuy chưa thật chuẩn nhưng bước đầu đã ghi nhận một số đặc điểm bản chất của hành vi. Tiếp đến, Chỉ thị số 31/1999/CT-TTg ngày 27/10/1999 của Thủ tướng Chính phủ về đấu tranh chống sản xuất và buôn bán hàng giả và Thông tư liên tịch số 10/2000/TTLT-BTM-BTC-BCABKHCN ngày 27/04/2000 của Bộ Thương mại, Bộ Tài chính, Bộ Công an, Bộ Khoa học và Công nghệ, hướng dẫn thực hiện Chỉ thị số 31/1999/CT-TTg ngày 27/10/1999 của Thủ tướng Chính phủ về đấu tranh chống sản xuất và buôn bán hàng giả là các văn bản đầu tiên quy định đúng bản chất của hành vi sản xuất và buôn bán hàng hoá giả mạo nhãn hiệu, phân biệt nó với hành vi sản xuất và buôn bán hàng giả về chất lượng hoặc công dụng (gọi chung là hàng giả về chất lượng). Theo Mục III.2.1 của Thông tư 10/2000/TTLT, hàng giả về nhãn hiệu hàng hoá là hàng hoá có nhãn hiệu trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu đang được bảo hộ cho cùng loại hàng hoá mà không được phép của chủ nhãn hiệu. Và hành vi sản xuất, buôn bán hàng giả về nhãn hiệu gồm các hành vi sản xuất, gia công, chế biến, bao gói, lắp ráp, buôn bán, tàng trữ, xuất khẩu, vận chuyển, quảng cáo, tiếp thị, khuyến mại hàng giả về nhãn hiệu (Mục I.2). Các quy định trên tương đối đầy đủ và phù hợp nên trong một thời gian dài, chúng đã trở thành cơ sở pháp lý quan trọng cho việc bảo hộ và thực thi quyền SHCN nói chung và nhãn hiệu nói riêng. Đến Luật SHTT 2005, Điều 213 quy định: "Hàng hoá giả mạo nhãn hiệu là hàng hoá, bao bì của hàng hoá có gắn nhãn hiệu, dấu hiệu trùng hoặc khó phân biệt với nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý đang được bảo hộ dùng cho chính mặt hàng đó mà không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu hoặc của tổ chức quản lý chỉ dẫn địa lý" [54]. Hành vi các tổ chức, cá nhân tự mình hoặc giao cho người khác thực hiện các hành vi sản xuất, nhập khẩu, vận chuyển, tàng trữ, buôn bán hàng hoá giả mạo nhãn hiệu thuộc nhóm hành vi xâm phạm quyền SHTT bị xử phạt hành chính (Khoản 1, Điều 211, Luật SHTT năm 2005 và Luật Sửa đổi, bổ sung Luật SHTT năm 2009). Như vậy, so với quy định tại Thông tư 10/2000/TTLT, các quy định trên hợp lý, khoa học và khả thi hơn. Thứ nhất, hàng hoá giả mạo nhãn hiệu bao gồm cả hàng hoá giả mạo chỉ dẫn (là đối tượng có sự liên quan chặt chẽ và rất khó tách bạch theo quy định cũ) và được xác định dựa trên tiêu chí mang dấu hiệu "trùng" và "khó phân biệt" (thay vì "tương tự gây nhầm lẫn" rất rộng và khó xác định theo quy định cũ). Thứ hai, các hành vi "quảng cáo, tiếp thị, khuyến mại" hàng hoá giả mạo nhãn hiệu đã được loại bỏ ra khỏi nhóm các hành vi giả mạo nhãn hiệu bị xử phạt vi phạm hành chính vì tính chất không thực tiễn của chúng. Đồng thời, việc quy định hành vi nhập khẩu hàng hoá giả mạo nhãn hiệu là một hành vi giả mạo nhãn hiệu bị xử phạt hành chính là hợp lý, có khả năng ngăn chặn các hành vi lách luật bằng cách nhập khẩu hàng hoá giả mạo nhãn hiệu nhưng không bán tại Việt Nam nên không thể xử lý được bằng quy định về hành vi buôn bán hàng hoá giả mạo nhãn hiệu. Từ đó có thể kết luận: hành vi giả mạo nhãn hiệu là hành vi xâm phạm nhãn hiệu trong trường hợp sử dụng dấu hiệu trùng hoặc khó có thể phân biệt với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ cùng loại với hàng hoá, dịch vụ được đăng ký theo nhãn hiệu. Ở đây cũng cần phân biệt hành vi giả mạo nhãn hiệu và hành vi sản xuất, kinh doanh hàng giả về chất lượng. Đó là hành vi sản xuất, kinh doanh hàng hoá không có giá trị sử dụng hoặc giá trị sử dụng không đúng như bản chất tự nhiên, tên gọi và công dụng của nó (Thông tư 10/2000/TTLT). Mặc dù đều có thể gọi là "hành vi sản xuất, kinh doanh hàng giả" nhưng hành vi giả mạo nhãn hiệu và hành vi sản xuất, kinh doanh hàng giả về chất lượng lại rất khác nhau về bản chất. Hành vi giả mạo nhãn hiệu là hành vi sản xuất, kinh doanh hàng hoá giả về hình thức (nhãn hiệu mà hàng hoá mang) còn hành vi kia là hành vi sản xuất, kinh doanh hàng hoá giả về nội dung (chất lượng hàng hoá). Khi đánh giá hành vi sản xuất, kinh doanh hàng giả về chất lượng, phải so sánh chất lượng của hàng giả với hàng thật còn khi đánh giá hành vi giả mạo nhãn hiệu phải đánh giá tổng thể dựa trên việc so sánh dấu hiệu xâm phạm với nhãn hiệu và so sánh hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Bên cạnh đó, cũng cần lưu ý hành vi sản xuất, kinh doanh "hàng nhái" nhãn hiệu. "Hàng nhái" và hành vi sản xuất và kinh doanh "hàng nhái" nói chung và "hàng nhái nhãn hiệu" nói riêng không phải là các khái niệm pháp lý mà là những thuật ngữ được sử dụng rộng rãi trên thực tế và được đề cập lần đầu tiên trong Công văn số 6512/VPCP-V.I, ngày 12/11/2007 của Văn phòng Chính phủ về việc ngày phòng, chống hàng giả, hàng nhái. "Hàng nhái nhãn hiệu" là hàng hoá tương tự gây nhầm lẫn với hàng thật (hàng hoá mang nhãn hiệu được bảo hộ) nên hành vi sản xuất và kinh doanh "hàng nhái nhãn hiệu" là một dạng hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu ở mức độ sử dụng dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu được bảo hộ. Mức độ tương tự gây nhầm lẫn là thấp, hành vi dễ bị phát hiện và hay xảy ra đối với các nhóm sản phẩm thông thường. Từ điển trực tuyến wikipedia định nghĩa: Hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu (trademark infringement) là hành vi vi phạm các độc quyền về nhãn hiệu không được sự cho phép của chủ sở hữu nhãn hiệu hoặc người được cấp lixăng (quyền trong phạm vi lixăng được cấp). Xâm phạm có thể xảy ra khi người xâm phạm (infringer) sử dụng nhãn hiệu trùng (indentical) hoặc tương tự gây nhầm lẫn (confusingly similar) với nhãn hiệu của người khác cho hàng hóa hoặc dịch vụ trùng hoặc tương tự (similar) với hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục đăng ký [74]. Theo Từ điển Tiếng Việt 2001, "xâm phạm là phạm đến, động chạm đến" và "xâm phạm quyền là hành vi của cá nhân, tổ chức động chạm đến quyền lợi của cá nhân, tổ chức khác" [Dẫn theo: 1]. TS. Lê Nết đưa ra khái niệm: "Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu hàng hoá là việc sử dụng nhãn hiệu hàng hoá trong phạm vi và thời hạn bảo hộ mà không được sự đồng ý của chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hoá, trừ các trường hợp sử dụng hạn chế" [43]. Dưới góc độ nghiên cứu, tác giả đưa ra khái niệm sau: xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là việc sử dụng nhãn hiệu đang được bảo hộ không được sự đồng ý của chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu và không thuộc các trường ngoại lệ pháp luật cho phép sử dụng. Trong khái niệm trên, đối tượng bị xâm phạm (quyền SHCN đối với nhãn hiệu) và yếu tố xâm phạm (dấu hiệu xâm phạm và hàng hóa, dịch vụ xâm phạm trong tương quan so sánh với nhãn hiệu và hàng hóa, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu) là hai nội dung cơ bản thể hiện bản chất của hành vi xâm phạm và giúp phân biệt hành vi này với các hành vi vi phạm pháp luật khác. 1.1.4. Phân loại hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Với mục đích đi sâu làm rõ các nội dung cơ bản trong bản chất của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, dưới đây tác giả sẽ phân loại hành vi xâm phạm quyền SHCN theo hai tiêu chí. 1.1.4.1. Phân loại dựa vào dạng hành vi xâm phạm Theo tiêu chí này, hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu được phân chia thành sáu nhóm sau (Điều 129, Luật SHTT 2005): 1. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ trùng với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu; 2. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ tương tự hoặc liên quan tới hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ; 3. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ trùng với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ; 4. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ tương tự hoặc liên quan tới hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ; 5. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu nổi tiếng cho hàng hoá, dịch vụ bất kỳ có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá hoặc gây ấn tượng sai lệch về mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu với chủ sở hữu nhãn hiệu; 6. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu nổi tiếng cho hàng hoá, dịch vụ bất kỳ có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá hoặc gây ấn tượng sai lệch về mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu với chủ sở hữu nhãn hiệu. Đây là cách phân loại phổ biến trong lịch sử pháp luật thế giới và pháp luật Việt Nam về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Điều này xuất phát từ tính chất rất phức tạp của quan hệ pháp luật và mục đích cân bằng lợi ích giữa các chủ thể của hệ thống pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Cách phân loại trên là cở sở hợp lý cho việc phân hóa các dạng hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu cũng như các biện pháp và hình thức xử lý chúng. 1.1.4.2. Phân loại dựa vào luật điều chỉnh hành vi xâm phạm Theo tiêu chí này, hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu được phân chia thành ba nhóm sau: - Hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo luật dân sự Đây là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu của chủ sở hữu theo các quy định của Bộ luật dân sự 2005, Luật SHTT 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Đối với hành vi này, chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu có thể tự mình hoặc yêu cầu toà án áp dụng các biện pháp dân sự để xử lý hành vi xâm phạm. Yêu cầu trên có thể tiến hành độc lập hoặc cùng với yêu cầu các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý hành vi xâm phạm theo luật hành chính hoặc hình sự. Tòa án sẽ xử lý nhóm hành vi này dựa trên cơ sở nội dung, phạm vi yêu cầu xử lý của chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu (Điều 198 và Điều 202, Luật SHTT 2005). Bản án hoặc quyết định của toà án là văn bản có tính chất giải quyết cuối cùng đối với vụ việc xâm phạm nhãn hiệu. - Hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo luật hành chính Đây là một dạng của hành vi vi phạm hành chính với tính chất, mức độ xâm phạm chưa nguy hiểm hoặc nghiêm trọng đến mức phải truy cứu trách nhiệm hình sự. Điều 221, Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật SHTT năm 2009 xác định đó là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu bị xử phạt hành chính. Hành vi này gồm ba nhóm sau: - Xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu gây thiệt hại cho chủ sở hữu, người tiêu dùng hoặc cho xã hội; - Thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện hành vi sản xuất, nhập khẩu, vận chuyển, buôn bán hàng hóa giả mạo nhãn hiệu; - Thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện hành vi sản xuất, nhập khẩu, vận chuyển, buôn bán, tàng trữ vật phẩm mang nhãn hiệu giả mạo. Quy định trên đã loại bỏ hành vi không chấm dứt hành vi xâm phạm dù đã được chủ thể quyền thông báo bằng văn bản yêu cầu chấm dứt hành vi trên trong Luật SHTT năm 2005 ra khỏi nhóm hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu bị xử phạt hành chính. Đây là sửa đổi hợp lý vì việc thông báo trên là một thủ tục bất hợp lý, gây cản trở cho quá trình thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Đồng thời, so với các văn bản trướ c đó, quy định trên cũng chứng tỏ Luật SHTT 2005 đã có sự phân hóa rõ ràng giữa những hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu bị xử phạt vi phạm hành chính với các hành vi xâm phạm nhãn hiệu còn lại, tránh việc quy định chung chung dẫn đến việc hành chính hóa các hành vi xâm phạm nhãn hiệu. Việc xử lý hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo Luật SHTT 2005, Nghị định 106/2006/NĐ-CP và Nghị định 97/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định trên sau này có nét đặc thù riêng so với việc xử lý các hành vi vi phạm hành chính khác. Để tiến hành xử lý, các cơ quan chức năng không chỉ dựa vào phạm vi chức năng, nhiệm vụ của mình trong quản lý hành chính mà còn dựa trên yêu cầu xử lý hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu của chủ thể quyền. Thực tế, trong nhiều trường hợp, yêu cầu trên còn quyết định cả việc cơ quan chức năng có tiến hành xử phạt hay không và/hoặc mức độ xử phạt như thế nào đối với hành vi xâm phạm. Các quy định trên chứng tỏ xu thế dân sự hóa trong việc xử lý các hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu phù hợp với bản chất của hành vi này. Và kết quả của việc xử lý hành vi xâm phạm chính là quyết định xử phạt vi phạm hành có giá trị bắt buộc thi hành đối với người xâm phạm. - Hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo luật hình sự Đây là hành vi xâm phạm SHCN đối với nhãn hiệu có tính chất, mức độ hành vi nghiêm trọng, gây nguy hiểm cho xã hội cần phải xử lý bằng biện pháp nghiêm khắc nhất là truy cứu trách nhiệm hình sự. Do đặc thù của hành vi, việc xử lý hành vi này chỉ được được các cơ quan chức năng tiến hành khi có ý kiến của chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Kết quả của việc xử lý hành vi xâm phạm theo hình thức này là bản án hình sự có tính chất xử lý nghiêm khắc nhất đối với hành vi xâm phạm. Điều 171, Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự năm 2009 quy định: Người nào cố ý xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với quy mô thương mại có thể bị phạt tiền từ 50-500 triệu đồng hoặc cải tạo không giam giữ đến 02 năm. Trường hợp phạm tội có tổ chức hoặc nhiều lần, có thể bị phạt tiền từ 400 triệu đến 01 tỷ đồng hoặc phạt tù từ 6 tháng đến 03 năm. Ngoài ra, người phạm tội còn có thể bị áp dụng hình phạt bổ sung là phạt tiền từ 20-200 triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01-05 năm [56] . So với quy định tại Điều 171, Bộ luật Hình sự năm 1999, quy định trên thể hiện sự rõ ràng và nghiêm khắc hơn của pháp luật trong việc xử lý các hành vi phạm tội xâm phạm nhãn hiệu. Quy định trên đã quy định dấu hiệu cấu thành tội phạm theo hướng rõ ràng, dễ xác định, tăng mức mức phạt tiền trong trường hợp phạm tội thông thường, bổ sung mức phạt tiền trong trường hợp tăng nặng bên cạnh hình phạt tù, tăng mức mức phạt tiền trong hình phạt bổ sung. 1.2. Phân biệt hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với các hành vi vi phạm pháp luật khác 1.2.1. Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với tên thương mại Khoản 2, Điều 129, Luật SHTT 2005 quy định: Hành vi xâm phạm quyền đối với tên thương mại là hành vi sử dụng chỉ dẫn thương mại trùng hoặc tương tự với tên thương mại của người khác đã được sử dụng trước cho sản phẩm, dịch vụ cùng loại hoặc tương tự, gây nhầm lẫn về tổ chức, cá nhân hoặc hoạt động kinh doanh dưới tên thương mại [54]. Như vậy, điểm chung giữa hai hành vi này là việc sử dụng dấu hiệu dưới dạng nhãn hiệu gây nhầm lẫn với tên thương mại đã được bảo hộ và ngược lại. Tuy nhiên, đối tượng bị xâm phạm của hai hành vi này là không giống nhau (đã nêu tại Mục 1.1.1). Về dấu hiệu xâm phạm, đối với hành vi xâm phạm tên thương mại là chỉ dẫn thương mại dạng chữ (chỉ dẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ, tức là chỉ dẫn nhà sản xuất, phân phối hàng hoá, nhà cung cấp dịch vụ trực tiếp hoặc gián tiếp) trùng hoặc tương tự với tên thương mại đã dùng trước còn đối với hành vi xâm phạm nhãn hiệu lại là dấu hiệu dạng chữ, hình hoặc kết hợp cả hai dưới dạng hai chiều trùng hoặc tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ. 1.2.2. Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với chỉ dẫn địa lý Khoản 3, Điều 129, Luật SHTT 2005 quy định các hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với chỉ dẫn địa lý gồm: - Sử dụng chỉ dẫn địa lý được bảo hộ cho sản phẩm có nguồn gốc xuất xứ từ khu vực địa lý mang chỉ dẫn địa lý nhưng không đáp ứng các tiêu chuẩn về tính chất, chất lượng đặc thù của sản phẩm mang chỉ dẫn địa lý; - Sử dụng chỉ dẫn địa lý được bảo hộ cho sản phẩm tương tự với sản phẩm mang chỉ dẫn địa lý nhằm mục đích lợi dụng danh tiếng, uy tín của chỉ dẫn địa lý; - Sử dụng dấu hiệu trùng, tương tự với chỉ dẫn địa lý được bảo hộ cho sản phẩm không có nguồn gốc từ khu vực địa lý mang chỉ dẫn địa lý làm cho người tiêu dùng hiểu sai rằng sản phẩm có nguồn gốc từ khu vực địa lý đó; - Sử dụng chỉ dẫn địa lý được bảo hộ đối với rượu vang, rượu mạnh cho rượu vang, rượu mạnh không có nguồn gốc xuất xứ từ khu vực địa lý tương ứng với chỉ dẫn địa lý đó [54]. Như vậy, điểm tương đồng giữa hai hành vi này là việc sử dụng dấu hiệu dưới dạng nhãn hiệu trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với chỉ dẫn đã được bảo hộ và ngược lại. Tuy nhiên, đối tượng bị xâm phạm của hai hành vi này có sự khác biệt rõ rệt (xem tại Mục 1.1.1). Về yếu tố xác định hành vi và phân loại hành vi xâm phạm cũng có sự khác nhau. Hành vi xâm phạm nhãn hiệu được xác định dựa trên việc kết hợp so sánh giữa dấu hiệu xâm phạm với nhãn hiệu và so sánh giữa hàng hoá xâm phạm với hàng đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Còn hành vi xâm phạm chỉ dẫn địa lý dựa trên việc kết hợp so sánh giữa dấu hiệu xâm phạm với chỉ dẫn địa lý và so sánh giữa chất lượng hoặc nguồn gốc của hàng hoá xâm phạm với hàng hoá mang chỉ dẫn. 1.2.3. Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu với cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới nhãn hiệu Khoản 4, Điều 3, Luật Cạnh tranh 2004 định nghĩa: "Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hoặc có thể gây thiệt hại cho các chủ thể" [52]. Điều 130, Luật SHTT 2005 đã quy định cụ thể bốn hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến nhãn hiệu và có thể chia thành hai nhóm nhỏ sau: nhóm thứ nhất về sử dụng chỉ dẫn thương mại liên quan đến nhãn hiệu gây nhầm lẫn về nguồn gốc, đặc điểm, điều kiện cung cấp hàng hóa, dịch vụ; nhóm thứ hai về sử dụng tên miền gây nhầm lẫn với nhãn hiệu. Về sự tương đồng, cả hai hành vi trên đều là các hành vi vi phạm pháp luật liên quan tới nhãn hiệu. Tuy nhiên, hai hành vi này về cơ bản là rất khác nhau. Hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là hành vi xâm phạm các độc quyền của chủ thể quyền còn hành vi cạnh tranh không lành mạnh chỉ là hành vi vi vi phạm pháp luật liên quan tới nhãn hiệu (sử dụng các dấu hiệu đã hoặc chưa được bảo hộ là nhãn hiệu gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hóa, dịch vụ hay sử dụng tên miền gây nhầm lẫn với nhãn hiệu). Về yếu tố xác định hành vi, hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu dựa vào dấu hiệu xâm phạm và hàng hóa, dịch vụ xâm phạm rất cụ thể theo pháp luật về nhãn hiệu còn hành vi cạnh tranh không lành mạnh dựa vào tiêu chí "cạnh tranh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh" rất chung theo pháp luật về cạnh tranh. Về mức độ gây nhầm lẫn với nhãn hiệu, yếu tố này ở hành vi cạnh tranh không lành mạnh là thấp hơn và khó xác định hơn so với hành vi xâm phạm nhãn hiệu. Chƣơng 2 NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU 2.1. Hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Theo Khoản 1, Điều 129, Luật SHTT 2005, hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là các hành vi dưới đây thực hiện không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu: 1. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ trùng với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu; 2. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ tương tự hoặc liên quan tới hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ; 3. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ trùng với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ; 4. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ tương tự hoặc liên quan tới hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ; 5. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu nổi tiếng cho hàng hoá, dịch vụ bất kỳ có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá hoặc gây ấn tượng sai lệch về mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu với chủ sở hữu nhãn hiệu; 6. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu nổi tiếng cho hàng hoá, dịch vụ bất kỳ có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá hoặc gây ấn tượng sai lệch về mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu với chủ sở hữu nhãn hiệu [54]. Quy định trên thể hiện phương pháp định nghĩa hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo cả kiểu nội dung (chỉ ra dấu hiệu cơ bản của hành vi là "sử dụng không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu") và hình thức (liệt kê các dạng hành vi xâm phạm). Đây là cách quy định thường thấy trong pháp luật SHTT thế giới nói chung và pháp luật Việt Nam nói riêng về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Tuy nhiên, ở góc độ khoa học, dễ thấy quy định trên rất rườm rà. Các nhóm hành vi được phân chia dựa trên yếu tố xâm phạm và loại nhãn hiệu (bốn nhóm đầu là các hành vi xâm phạm nhãn hiệu thông thường, hai nhóm sau là các hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng) và sắp xếp theo thứ tự giảm dần về mức độ xâm phạm, khả năng gây nhầm lẫn và tăng dần tính chất chất phức tạp trong việc xác định hành vi xâm phạm. Đối với nhãn hiệu thông thường, nếu cả dấu hiệu và hàng hoá, dịch vụ đều trùng thì mới đủ cấu thành hành vi xâm phạm (Nhóm 1). Ngược lại, nếu chỉ có dấu hiệu hoặc dịch vụ, hàng hóa là trùng thì chỉ có thể xác định là hành vi xâm phạm khi việc sử dụng dấu hiệu kết hợp với hàng hóa, dịch vụ có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ (tương tự gây nhầm lẫn) (Nhóm 2-4). Tuy nhiên, với nhãn hiệu nổi tiếng thì chỉ cần xác định hành vi xâm phạm dựa trên dấu hiệu xâm phạm ở hai cấp độ là trùng và tương tự hoặc liên quan. Ở đây cần phải làm rõ khái niệm "hành vi sử dụng dấu hiệu xâm phạm". Trên cơ sở quy định về "sử dụng nhãn hiệu" tại Khoản 5, Điều 124, Luật SHTT 2005 có thể xác định: Hành vi sử dụng dấu hiệu xâm phạm là các hành vi sau không được sự đồng ý của chủ sở hữu và không thuộc các trường hợp ngoại lệ pháp luật cho phép sử dụng: - Gắn dấu hiệu trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu lên hàng hoá, bao bì hàng hoá, phương tiện kinh doanh, phương tiện dịch vụ, giấy tờ giao dịch trong hoạt động kinh doanh; - Lưu thông, chào bán, quảng cáo để bán, tàng trữ để bán hàng hoá mang dấu hiệu trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu được bảo hộ; - Nhập khẩu hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu được bảo hộ [54]. Dưới đây tác giả sẽ phân tích các dạng hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. 2.1.1. Hành vi xâm phạm nhãn hiệu thông thường 2.1.1.1. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ trùng với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu Đây là hành vi sử dụng dấu hiệu giống hệt hoặc khó phân biệt về tổng thể cấu tạo và cách trình bày với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ cùng bản chất, chức năng và phương thức thực hiện chức năng với hàng hoá, dịch vụ đăng ký theo nhãn hiệu. Hàng hoá trong trường hợp trên là hàng hoá giả mạo nhãn hiệu (Khoản 5, Điều 11, Nghị định 105/2006/NĐ-CP) và hành vi trên là hành vi sản xuất, kinh doanh hàng hoá giả mạo nhãn hiệu (Khoản 1, Điều 213, Luật SHTT 2005). Đây là hành vi xâm phạm nhãn hiệu ở mức độ nghiêm trọng nhất, hàng hoá, dịch vụ có khả năng gây nhầm lẫn cao nhất nên khách hàng khó phát hiện ra hành vi này nhất. Chúng ta có thể phân chia hành vi thành hai trường hợp để phân tích sâu hơn: (1) Sử dụng dấu hiệu giống hệt với nhãn hiệu bảo hộ cho cùng loại hàng hoá, dịch vụ; và (2) sử dụng dấu hiệu khó phân biệt với nhãn hiệu cho cùng loại hàng hoá, dịch vụ. Ví dụ 1, hành vi của Công ty trách nhiệm hữu hạn và xuất nhập khẩu Long Đỗ (Hà Nội, năm 2006) Sản phẩm xâm phạm Nhãn hiệu được bảo hộ Sử dụng trên thực tế Theo Giấy chứng nhận Công ty Long Đỗ đã bán, vận chuyển, tàng trữ để bán sản phẩm sen vòi và bao bì của sản phẩm mang dấu hiệu "INAX và hình" không phải do Công ty Inax Corporation (Nhật Bản) sản xuất hoặc cho phép sản xuất. Đây là hành vi sử dấu hiệu giống hệt với nhãn hiệu được bảo hộ cho sản phẩm cùng loại với sản phẩm được đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Nhãn hiệu "INAX và hình" hiện đang được bảo hộ theo Giấy chứng nhận số 24690, ngày 28/07/1997 cho các sản phẩm thuộc Nhóm 11, 19 và 20, trong đó có "các thiết bị cung cấp, phân phối nước và thiết bị vệ sinh". Về mặt dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm trên sản phẩm xâm phạm không thể phân biệt nổi với nhãn hiệu được bảo hộ (đều gồm phần chữ "INAX" kết hợp với phần hình chữ "L"), điểm khác nhau giữa màu xanh da trời đậm hơn của dấu hiệu so với nhãn hiệu rất khó phát hiện và không tạo nên sự khác biệt vì nhãn hiệu được đăng ký dưới dạng màu đen trắng sẽ bảo hộ cho tất cả các phương án màu sắc còn lại. Về mặt sản phẩm, sen vòi là sản phẩm thuộc danh mục hàng hóa đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Vì vậy, hành vi trên đã được Cục SHTT xác nhận và bị Công an Quận Hoàn Kiếm xử phạt vi phạm hành chính về hành vi xâm phạm nhãn hiệu. Ví dụ 2, hành vi của hộ kinh doanh cá thể Nguyễn Thị Hồng (Hà Nội, năm 2006) Dấu hiệu xâm phạm Nhãn hiệu INAX Chị Hồng đã bán và tàng trữ để bán sản phẩm sen vòi mang dấu hiệu "INAX" không phải do Inax Corporation (Nhật Bản) sản xuất hoặc cho phép sản xuất. Đây là hành vi sử dụng dấu hiệu khó có thể phân biệt với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá trùng với hàng hoá đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Nhãn hiệu "INAX" của Inax Corporation được bảo hộ theo Giấy chứng nhận số 274, ngày 20/02/1986 cho các sản phẩm thuộc Nhóm 11 và 19, bao gồm cả "sản phẩm thiết bị cung cấp và phân phối nước và thiết bị vệ sinh". Về mặt dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm và nhãn hiệu là giống hệt nhau, chỉ khác nhau ở đặc điểm rất khó phát hiện là nhãn hiệu có kiểu chữ không chân (INAX) còn dấu hiệu có kiểu chữ có chân (INAX). Về mặt hàng hoá, hàng hoá mang dấu hiệu nằm trong danh mục hàng hoá được đăng ký bảo hộ của nhãn hiệu. Vì vậy, hành vi trên đã bị Cục SHTT xác nhận và Chi cục Quản lý thị trường Hà Nội xử phạt vi phạm hành chính về hành vi xâm phạm nhãn hiệu. 2.1.1.2. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ tương tự hoặc liên quan tới hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ Đây là hành vi sử dụng dấu hiệu giống hệt hoặc khó phân biệt về tổng thể cấu tạo và cách trình bày với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ tương tự hoặc liên quan về bản chất, tính năng, công dụng, phương thức thực hiện chức năng hoặc phương thức lưu thông trên thị trường đến mức gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ. Hành vi thể hiện mức độ nguy hiểm và tính chất dễ nhầm lẫn đứng thứ hai trong các hành vi xâm phạm nếu xét dưới góc độ khách hàng nhưng lại thể hiện sự phức tạp, khó phân biệt đứng hàng thứ hai nếu đứng dưới góc độ các cơ quan chức năng và người bị xâm phạm. Đặc điểm trên do tính chất của hàng hoá, dịch vụ quyết định. Các ví dụ dưới đây sẽ chứng minh điều đó: Ví dụ 1, hành vi của công ty trách nhiệm hữu hạn công nghiệp Trường Sinh (Hà Nội, năm 1998). Công ty Trường Sinh đã sử dụng dấu hiệu "TRƯỜNG SINH" cho sản phẩm sữa đậu nành xâm phạm nhãn hiệu "TRƯỜNG SINH" được bảo hộ theo Giấy chứng nhận số 27280, cấp ngày 15/6/1998 cho sản phẩm sữa đặc có đường và sữa bột (Nhóm 29) của Công ty sữa TNHH Việt Nam Foremost. Về dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm và nhãn hiệu là trùng lặp hoàn toàn. Về hàng hoá, sữa đậu nành (Nhóm 32) là tương tự với các sản phẩm sữa đặc có đường và sữa bột vì tương tự về chức năng và phương thức thực hiện chức năng. Vì vậy, người tiêu dùng sẽ dễ bị nhầm lẫn sản phẩm sữa đậu nành mang dấu hiệu xâm phạm là một sản phẩm mang nhãn hiệu của Công ty Foremost Việt Nam. Đây là quan điểm hợp lý của Cục SHCN (Công văn số 27 ngày 13/01/2000), Toà sơ thẩm toà án nhân dân thành phố Hà Nội (Bản ản sơ thẩm số 08/DSST, ngày 09/3/2000), Toà phúc thẩm toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội (Bản án phúc thẩm ngày 18/9/2000) và Bộ Khoa học-Công nghệ và Môi trường (Công văn số 2403/BKHCNMT-TT ngày 24/8/2001). Tuy nhiên, theo quan điểm của Bộ Thương mại (Công văn số 2275/BTM-QLCL, ngày 13/6/2002) và cán bộ Chi cục Thi hành án thành phố Hà Nội, hành vi trên không phải là hành vi xâm phạm nhãn hiệu vì dấu hiệu không trùng với nhãn hiệu trên thực tế được sử dụng (nhãn hiệu "Trường Sinh" được sử dụng kèm với hình vẽ dãy núi và cây đại thụ) và hàng hóa mang dấu hiệu xâm phạm không tương tự hay gây ra cảm giác cùng loại vì không cùng nhóm. Điều này chứng tỏ, trong cùng một vụ việc, các cơ quan chức năng vẫn có các quan điểm và mức độ nhận thức rất khác nhau trong việc đánh giá hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Ví dụ 2, hành vi của Công ty trách nhiệm hữu hạn Du lịch Thương mại & Dịch vụ Khám phá mới (Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2004). Công ty đã sử dụng dấu hiệu "BVKI và hình" trùng với nhãn hiệu "BVKI và hình"của Công ty BUREAU VERITAS (Pháp) được bảo hộ theo Đăng ký quốc tế số 791126, ngày 08/7/2002 cho việc quảng cáo dịch vụ du lịch của mình là dịch vụ liên quan tới các dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu thuộc Nhóm 42, trong đó có các dịch vụ tư vấn về quản lý chất lượng, đào tạo, thử nghiệm, kiểm tra, kiểm định... trong mọi lĩnh vực hoạt động sản xuất và dịch vụ; cấp chứng chỉ về hệ thống quản lý chất lượng các loại chứng chỉ khác cho các hoạt động của doanh nghiệp. Về dấu hiệu, dấu hiệu "BVKI và hình" là rất khó phân biệt với nhãn hiệu "BVKI và hình" vì giống nhau cả phần chữ, phần hình và tổng thể (chữ BVKI màu trắng có chữ V cao nhô cao so với các chữ khác nổi bật trên một nền hình chữ nhật), chỉ khác nhau ở chỗ nền hình chữ nhật của nhãn hiệu là màu đen còn của dấu hiệu xâm phạm là màu đỏ. Tuy nhiên, đặc điểm này không tạo ra sự khác biệt giữa dấu hiệu với nhãn hiệu và nhãn hiệu được đăng ký bảo hộ với màu đen trắng là có phạm vi bảo hộ rộng nhất đã bao gồm tất cả các phương án màu khác của nhãn hiệu. Về dịch vụ, dịch vụ du lịch có sự liên hệ về chức năng với các dịch vụ đăng ký theo nhãn hiệu (các dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu là để nhằm thực hiện hoặc bảo đảm cho việc thực hiện dịch vụ du lịch). Vì vậy, việc sử dụng dấu hiệu trên trong quảng cáo dịch vụ du lịch sẽ làm cho khách hàng lầm tưởng đó là dịch vụ do chủ sở hữu nhãn hiệu, người được chủ sở hữu uỷ quyền cung cấp hoặc được bảo đảm bởi chủ sở hữu. Do đó, hành vi trên đã bị Cục SHTT xác nhận là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. 2.1.1.3. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ trùng với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ Đây là hành vi sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu về cấu tạo và cách trình bày cho hàng hoá, dịch vụ cùng loại với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Ở đây, dấu hiệu tương tự là yếu tố quyết định tính chất của nhóm, cũng là yếu tố khó xác định và phụ thuộc nhiều vào quan điểm của người đánh giá. Các ví dụ dưới đây sẽ làm sáng tỏ lập luận này. Ví dụ 1, hành vi sử dụng dấu hiệu "AQUAVISA và hình" của các cơ sở sản xuất, kinh doanh cho sản phẩm nước tinh khiết đóng chai (Hà Nội, năm 2005) Dấu hiệu xâm phạm Nhãn hiệu Nhãn hiệu "AQUAFINA" được bảo hộ theo Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu hàng hoá số 41971, cấp ngày 09/07/2002 của Pepsi Co, Inc (Hoa Kỳ) cho các sản phẩm thuộc Nhóm 32, trong đó có nước khoáng. Về dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm là tương tự với nhãn hiệu vì tương tự về phần chữ (phần "mạnh" của nhãn hiệu), phần hình và tổng thể kết hợp giữa hai phần này. Điểm khác nhau giữa dấu hiệu xâm phạm và nhãn hiệu trong điều kiện trí nhớ thông thường của khách hàng là rất khó nhận ra. Về hàng hoá, hàng hoá mang dấu hiệu xâm phạm là trùng lặp với hàng hoá được đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Bên cạnh đó, tính chất của hàng hóa (hàng tiêu dùng thông thường), kênh phân phối hàng hóa (thông thường), thói quen mua bán hàng hóa của người tiêu dùng (lựa chọn theo thói quen, ít xem xét kỹ) và uy tín của nhãn hiệu "AQUAFINA" cũng góp phần vào việc làm cho khách hàng dễ lầm tưởng hàng hóa mang dấu hiệu xâm phạm là một loại hàng hóa mang nhãn hiệu. Vì vậy, hành vi trên là hành vi xâm phạm nhãn hiệu. Ví dụ 2, hành vi sử dụng nhãn "BIA VIỆT HÀN" trên sản phẩm bia của các cơ sở sản xuất bia (Thanh Xuân, Hà Nội, năm 2006) Dấu hiệu xâm phạm Nhãn hiệu Nhãn hiệu màu " BIA HÀ NỘI, HABECO và Hình " được bảo hộ theo Giấy chứng nhận số 49309, cấp ngày 20/06/2003 của Tổng Công ty BiaRượu-Nước giải khát Hà Nội cho các sản phẩm bia thuộc Nhóm 32. Về dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm là tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ vì có phần chữ (phần "mạnh" của nhãn hiệu), phần hình và tổng thể kết hợp giữa hai phần này tương tự với nhau. Điểm khác nhau giữa dấu hiệu xâm phạm và nhãn hiệu trong điều kiện trí nhớ thông thường của khách hàng là khó nhận ra. Về hàng hóa là trùng lặp hoàn toàn. Do đó, Cục SHTT đã xác định hành vi trên là hành vi xâm phạm nhãn hiệu (Quyết định 600/SHTT-TTKN ngày 30/03/2006). Tuy nhiên, nếu nhìn ở góc độ dưới đây, hành vi trên chưa chắc đã là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Vì ngoài cấu trúc và phong cách trình bày, tất cả các nội dung của các phần cấu thành dấu hiệu xâm phạm và nhãn hiệu đều khác nhau. Hơn thế nữa, phần chữ đóng vai trò là phần "mạnh" của nhãn hiệu là "BIA HÀ NỘI" với "BIA VIỆT HÀN" là rất khác nhau, sự giống nhau về phong cách chữ in hoa thông thường không phải là điểm cơ bản. Bên cạnh đó, khách hàng chủ yếu của mặt hàng bia là những người thường xuyên uống bia, hiểu biết rõ về nhãn hiệu cũng là tên gọi và chất lượng các loại bia nên họ ít có khả năng bị nhầm lẫn giữa hai loại bia này. 2.1.1.4. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ tương tự hoặc liên quan tới hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ Đây là trường hợp sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu về cấu tạo và cách trình bày cho hàng hoá, dịch vụ tương tự hoặc liên quan với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu về bản chất, chức năng, cách thức thực hiện chức năng, công dụng và phương thức lưu thông. Việc đánh giá tính chất "tương tự gây nhầm lẫn" của nhóm hành vi này được coi là khó khăn và mang tính chủ quan nhất trong các nhóm hành vi xâm phạm quyền SHCN mang tính chất tương đối. Đặc điểm trên do tính chất "tương tự" của dấu hiệu và hàng hoá, dịch vụ mang nhãn hiệu quy định. Các ví dụ dưới đây sẽ làm sáng tỏ điều này. Ví dụ 1, hành vi của Công ty mỹ phẩm An Hoà (Hà Nội, năm 2002) Dấu hiệu xâm phạm Nhãn hiệu Công ty đã sử dụng dấu hiệu "EDENR & hình" cho sản phẩm trà chanh. Nhãn hiệu "CLEAR & hình" được bảo hộ theo Giấy chứng nhận số 35150, cấp ngày 10/10/2000, của UNILEVER N.V (Anh và Hà Lan) cho các hàng hóa thuộc Nhóm 3 là các chất tẩy rửa và mỹ phẩm. Về dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm được coi là tương tự với nhãn hiệu vì tương tự về phần chữ (phần "mạnh" của nhãn hiệu), phần hình và tổng thể kết hợp giữa hai phần này. Về hàng hóa, hai hàng hóa có sự liên hệ chặt chẽ về phương thức lưu thông trên thị trường (được bày bán tại khu vực hàng tiêu dùng). Bên cạnh đó, các yếu tố như tính chất của hàng hóa (hàng tiêu dùng thông thường), thói quen mua hàng hóa của khách hàng (mua hàng hóa theo thói quen, ít xem xét kỹ hàng hóa trước khi mua) và uy tín của nhãn hiệu "UNILEVER" cũng góp phần vào việc làm cho khách hàng dễ nhầm lẫn hàng hoá xâm phạm là một loại hàng hóa do công ty UNILEVER tự mình hoặc cho phép người khác sản xuất, kinh doanh. Vì vậy, hành vi trên đã bị Cục SHTT xác nhận là hành vi xâm phạm nhãn hiệu (Công văn số 429/KN ngày 18/04/2002). Tuy nhiên, nếu phân tích ở góc độ dưới đây, hành vi trên chưa chắc đã là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Về dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm gồm phần chữ, phần hình và tổng thể kết hợp giữa hai phần này vẫn có những điểm khác biệt cơ bản với nhãn hiệu. Về hàng hóa, trà chanh là loại đồ uống thuộc Nhóm 30 không tương tự với các sản phẩm mỹ phẩm thuộc Nhóm 03. Các yếu tố khác không phải là các yếu tố cơ bản xác định tính tương tự gây nhầm lẫn giữa dấu hiệu và nhãn hiệu vì thực tế có rất nhiều loại hàng hóa mang các nhãn hiệu khác nhau như vậy vẫn đang tồn tại. Hơn nữa, "CLEAR & hình" không phải là nhãn hiệu nổi tiếng để khách hàng khi mua trà chanh "EDENR" có thể lầm tưởng đó là một loại hàng hóa mang nhãn hiệu. Ví dụ 2, hành vi của Công ty liên doanh Nhà máy rượu bia HubicoThăng Long (Đà Nẵng, năm 2001) Dấu hiệu xâm phạm Nhãn hiệu sử dụng trên thực tế Nhãn hiệu theo văn bằng Công ty đã sử dụng dấu hiệu hình "Heineken " tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu hình "Heineken" của Công ty liên doanh Nhà máy bia Việt Nam, được bảo hộ theo Đăng ký quốc tế số 746068, ngày 23/11/2000 cho các sản phẩm bia các loại thuộc Nhóm 32. Về dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm tương tự với nhãn hiệu ở dạng nhãn hiệu ba chiều vì tương tự về nhãn sản phẩm, hình dáng bao bì sản phẩm và sự kết hợp giữa chúng. Về hàng hoá, bia và rượu là tương tự nhau vì tương tự về chức năng và phương thức thực hiện chức năng. Vì vậy, hành vi trên là hành vi xâm phạm nhãn hiệu theo Công văn số 1111/SHTT-TTKN ngày 22/05/2006 của Cục SHTT. Tuy nhiên, nếu nhìn dưới góc độ khác, dấu hiệu chưa chắc đã tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu. Về dấu hiệu, dấu hiệu xâm phạm khác biệt với nhãn hiệu do sự khác biệt ở nội dung, cấu trúc của nhãn sản phẩm, đặc biệt trong phần quan trọng nhất của nhãn sản phẩm cũng là tên gọi của sản phẩm ("Thăng Long" so với "Heineken "). Các nội dung tương tự khác giữa dấu hiệu và nhãn hiệu là đặc điểm mang tính chức năng và mỹ thuật thường thấy ở hầu hết các hàng hóa tương tự nên không thể coi là đặc điểm mang tính phân biệt riêng của nhãn hiệu. Về hàng hóa, bia và rượu không trùng về bản chất. Trong khi đó, khách hàng chính của sản phẩm bia và rượu là những người có kiến thức tương đối tốt về nhãn hiệu cũng là tên gọi và chất lượng của từng loại đồ uống nên ít có khả năng nhầm lẫn giữa hai loại rượu và bia trên. 2.1.2. Hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng Như trên đã trình bày, do đặc thù của phạm vi và phương thức bảo hộ nhãn hiệu nổi tiếng nên hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng có nội dung rất rộng (việc đánh giá chỉ dựa trên việc sử dụng dấu hiệu xâm phạm cho các loại hàng hoá, dịch vụ có khả năng gây nhầm lẫn với nhãn hiệu). Đây cũng là các nhóm hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu mang tính chất tương đối nên việc đánh giá cũng rất phức tạp dựa vào việc có thể chứng minh việc sử dụng trên có khả năng gây nhầm lẫn hay không. Việc phân loại hành vi này cũng dựa vào dấu hiệu xâm phạm. Trong các nhóm hành vi này, đa phần các nhãn hiệu nổi tiếng thế giới đều được Việt Nam công nhận và bảo hộ dựa trên cơ sở cam kết quốc tế (Điều 6Bis, Công ước Paris và Khoản 2, 3, Điều 16 TRIPS), thoả thuận song phương (Khoản 6, Điều 6, BTA) hoặc theo nguyên tắc có đi có lại. Vì vậy, việc chứng minh một hành vi xâm phạm nhãn hiệu thuộc nhóm này sẽ dễ dàng hơn. Với các nhãn hiệu nổi tiếng quốc gia, việc công nhận sẽ khó hơn dựa trên việc nhãn hiệu phải được chứng minh thoả mãn các tiêu chí của Điều 75, Luật SHTT 2005. Do đó, các hành vi xâm phạm nhóm đối tượng này cũng khó xác định hơn. 2.1.2.1. Sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu nổi tiếng cho hàng hoá, dịch vụ bất kỳ có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá hoặc gây ấn tượng sai lệch về mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu đó với chủ sở hữu nhãn hiệu nổi tiếng Đây là hành vi sử dụng dấu hiệu giống hệt hoặc khó phân biệt về tổng thể cấu trúc và cách trình bày với nhãn hiệu được bảo hộ cho hàng hoá, dịch vụ bất kỳ (cả trùng và tương tự) nếu việc sử dụng có khả năng gây nhầm lẫn. Ví dụ 1, hành vi sử dụng dấu hiệu "McDonald" cho các sản phẩm đồ ăn nhanh, dịch vụ ăn uống của một Công ty Australia Năm 1992, một công ty của Australia đã sử dụng nhãn hiệu "McDonald" cho các sản phẩm đồ ăn nhanh, dịch vụ ăn uống. Tại thời điểm đó, nhãn hiệu "McDonald’s" được coi là nhãn hiệu nổi tiếng dựa trên các cơ sở: (1) McDonald vừa là tên thương mại vừa là nhãn hiệu được hình thành từ các nhãn hiệu riêng lẻ của tập đoàn kinh doanh đồ ăn nhanh hàng đầu thế giới MCDONALD`S CORPORATION (Hoa Kỳ) bắt đầu hoạt động từ năm 1940, đến năm 1992 đã có gần 10.000 nhà hàng tại 34 quốc gia; (2) McDonald’s Corporation nổi tiếng với việc cung cấp hàng loạt các thực đơn ăn nhanh từ kiểu truyền thống đến hiện đại theo các mô hình kinh doanh dịch vụ đa dạng; (3) nhãn hiệu "McDonald" đang được bảo hộ theo 02 đăng ký quốc tế, 68 đăng ký tại Hoa Kỳ và hàng chục đăng ký tại các nước khác cho các sản phẩm, dịch vụ, trong đó có đồ ăn nhanh (Nhóm 30) và kinh doanh dịch vụ nhà hàng (Nhóm 43).... Về dấu hiệu, hàng hóa và dịch vụ, chúng ta thấy đơn đăng ký là trùng lặp hoàn toàn với nhãn hiệu nổi tiếng "McDonald". Vì vậy, hàng hoá và dịch vụ theo đơn đăng ký sẽ có khả năng gây nhầm lẫn cao cho người tiêu dùng về nguồn gốc hàng hóa và mối liên hệ giữa Công ty trên với MCDONALD`S CORPORATION. Mặc dù trên thực tế, nhãn hiệu "McDonald" chưa được đăng ký tại Việt Nam và MCDONALD`S CORPORATION cũng chưa có hoạt động kinh doanh nào tại Việt Nam, nhưng hành vi trên vẫn được coi là hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng "McDonald" trên cơ sở Điều 6Bis của Công ước Paris và Điểm e, Khoản 1, Điều 6, Nghị định 63/CP. Ví dụ 2, hành vi sử dụng dấu hiệu TOYOTA cho sản phẩm máy công cụ của một Công ty Nhật Bản, năm 2008 "TOYOTA" là nhãn hiệu nổi tiếng của Toyota Motor Corporation (Nhật Bản) dùng cho các sản phẩm và dịch vụ, trong đó chủ yếu là ôtô, phụ tùng ôtô ở Nhóm 12 và các dịch vụ liên quan đến Nhóm 12 (Nhóm 36, 37 và 39) dựa trên các tiêu chí: (1) "TOYOTA" vừa là nhãn hiệu, vừa là tên thương mại của công ty hàng đầu thế giới về ôtô ra đời đã hơn 70 năm hiện có 500 công ty con và gần 300.000 nhân viên. Thành lập ở Việt Nam từ năm 1995, đến nay Công ty ôtô Toyota Việt Nam đã có hệ thống 16 đại lý và trạm dịch vụ được uỷ quyền tại các tỉnh thành lớn với hơn 1.000 nhân viên; (2) thu nhập của Công ty chủ yếu là từ ôtô và dịch vụ liên quan đến ôtô là hơn 200 tỷ USD/năm; (3) nhãn hiệu "TOYOTA" được bảo hộ thông qua gần 200 đăng ký tại Nhật Bản, hơn 20 đăng ký tại các nước thuộc Cộng đồng chung Châu Âu, hàng trăm đăng ký tại các nước khác và 09 đăng ký tại Việt Nam; (4) "Thương hiệu" "TOYOTA" (chủ yếu là nhãn hiệu TOYOTA) được Công ty Interbrand đánh giá là thương hiệu sản xuất ôtô đứng đầu thế giới và "đứng thứ 6 trong 100 thương hiệu hàng đầu thế giới trị giá hơn 30 triệu USD (năm 2007-2008)"… [77]. Mặc dù về mặt hàng hoá, máy công cụ (Nhóm 7) là hàng hoá tương tự với các hàng hoá mang nhãn hiệu TOYOTA (Nhóm 12), tuy nhiên, do sự nổi tiếng của nhãn hiệu TOYOTA, việc sử dụng nhãn hiệu theo đơn đăng ký sẽ có nguy cơ cao gây nhầm lẫn cho khách hàng. Vì vậy, Cục SHTT đã từ chối cấp văn bằng bảo hộ cho đơn đăng ký trên. Ví dụ 3, sử dụng dấu hiệu "Honda" cho sản phẩm kẹo của một hãng kẹo ở Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2008 Nhãn hiệu "Honda"của Honda Motor Company, Ltd. (Nhật Bản) được công nhận là nhãn hiệu nổi tiếng dựa trên các cơ sở: (1) "Honda" vừa là nhãn hiệu, vừa là tên thương mại của Công ty Honda ra đời gần 60 năm, gồm 500 công ty con và chi nhánh trên toàn thế giới, thu hút hơn 130.000 lao động, cung cấp nhiều hàng hoá và dịch vụ trong đó chủ yếu là các hàng hóa, dịch vụ liên quan đến phương tiện giao thông đường bộ (Nhóm 12). Thành lập ở Việt Nam từ năm 1996, đến nay Công ty Honda Việt Nam đã có hệ thống các cửa hàng, đại lý do Honda uỷ nhiệm trên tất cả các tỉnh thành cung cấp hàng hóa và dịch vụ mang nhãn hiệu Honda; (2) doanh thu của Công ty Honda từ việc bán hàng hoá và cung cấp dịch vụ mang nhãn hiệu "Honda" đạt hơn 10 tỷ Yên/năm (20052007); (3) nhãn hiệu " Honda" hiện đang được bảo hộ theo 06 đăng ký quốc tế, gần 300 đăng ký tại Nhật Bản, hơn 60 đăng ký tại Cộng đồng chung Châu Âu, hàng trăm đăng ký tại các nước khác và hơn 30 đăng ký tại Việt Nam cho các hàng hóa và dịch vụ, trong đó chủ yếu là các hàng hóa thuộc Nhóm 12 và dịch vụ liên quan đến nhóm này; (4) nhãn hiệu "Honda" được Trung tâm trọng tài và Trung tâm hoà giải của WIPO công nhận là nhãn hiệu nổi tiếng trong các phán quyết giải quyết tranh chấp về tên miền (vụ việc D2005-1069 năm 2005). "Năm 2007, thương hiệu "Honda" (thành phần chính là nhãn hiệu "Honda") được Công ty Interbrand định giá là gần 18 triệu USD, xếp thứ 19 trong 500 thương hiệu trị giá nhất trên thế giới…" [77]. Về hàng hoá, kẹo (Nhóm 30) không có bất cứ sự liên hệ nào với các hàng hóa, dịch vụ mang nhãn hiệu "Honda" (chủ yếu thuộc Nhóm 12). Tuy nhiên, do nhãn hiệu đã được đông đảo người tiêu dùng Việt Nam biết đến nên khách hàng sẽ dễ nhầm lẫn sản phẩm kẹo trên cũng là một loại hàng hóa mang nhãn hiệu "Honda". Do đó, hành vi trên là hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng Honda. Ví dụ 4, hành vi sử dụng nhãn hiệu "FPT" cho dịch vụ kinh doanh nhà nghỉ của Nhà nghỉ Sóng Hồng (Hà Nội, 2008) Dựa trên các tiêu chí đánh giá nhãn hiệu nổi tiếng tại Điều 75, Luật SHTT 2005, có thể coi "FPT" là một nhãn hiệu nổi tiếng của Việt Nam. Thứ nhất, "FPT" vừa là nhãn hiệu vừa là tên thương mại của Công ty Cổ phần FPT là công ty đa quốc gia, hoạt động trên bốn lĩnh vực, trong đó chủ yếu là công nghệ thông tin và viễn thông, được thành lập từ năm 1988, bao gồm 16 đơn vị thành viên với hơn 9.000 lao động. Thứ hai, FPT có doanh thu và tốc độ tăng trưởng kinh doanh cao (doanh thu thuần từ năm 2006-2008 đạt từ 730 triệu -1 tỷ USD/năm với mức tăng trưởng khoảng 20%/năm). Thứ ba, những năm qua, FPT liên tục được bạn đọc tạp chí PC World Việt Nam bình chọn là Tập đoàn tin học uy tín nhất Việt Nam, nhiều năm nhận giải thưởng "Đối tác doanh nghiệp xuất sắc nhất năm" của Cisco, IBM, HP… Năm 2008, FPT được người tiêu dùng bình chọn là thương hiệu nổi tiếng ngành công nghệ thông (khảo sát do hãng Nielsen Việt Nam và Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam tiến hành). Thứ tư, nhãn hiệu "FPT" hiện được bảo hộ theo 21 đăng ký tại Việt Nam cho các sản phẩm, dịch vụ, trong đó có thiết bị viễn thông, tin học (Nhóm 9), dịch vụ liên quan đến viễn thông, tin học, tài chính và ngân hàng giáo dục và đào tạo (Nhóm 35-39, 41 và 42)… [70]. Mặc dù dịch vụ kinh doanh nhà nghỉ (Nhóm 43) không có mối liên hệ với các nhóm hàng hoá và dịch vụ mang nhãn hiệu "FPT". Tuy nhiên, dưới ảnh hưởng sâu rộng của nhãn hiệu, việc sử dụng nhãn hiệu "FPT" sẽ làm cho khách hàng lầm tưởng rằng đó cũng là một dịch vụ do công ty FPT hoặc được FPT cho phép cung cấp. Và sự nhầm lẫn này thực tế đã xảy ra dựa trên số lượng khách hàng tăng gấp đôi sau khi chủ nhà nghỉ gắn nhãn hiệu này trên nhà nghỉ. 2.1.2.2. Sử dụng dấu hiệu tương tự với nhãn hiệu nổi tiếng cho hàng hoá, dịch vụ bất kỳ có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá hoặc gây ấn tượng sai lệch về mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu đó với chủ sở hữu nhãn hiệu nổi tiếng Đây là hành vi sử dụng dấu hiệu tương tự (theo nghĩa rộng nhất, bao gồm cả trường hợp dịch nghĩa, phiên âm) với nhãn hiệu nổi tiếng về tổng thể cấu trúc và cách trình bày cho các hàng hoá, dịch vụ nếu việc sử dụng có khả năng gây nhầm lẫn. So với nhóm hành vi trên, hành vi xâm phạm thuộc nhóm này có độ nhầm lẫn thấp hơn nếu đánh giá dưới góc độ khách hàng, nhưng lại phức tạp và khó chứng minh hơn nếu nhìn từ góc độ những cơ quan thực thi và người bị xâm phạm. Dưới đây là các ví dụ minh họa. Ví dụ 1, sử dụng dấu hiệu TESC TOYOTA Đông Sài Gòn và hình cho các sản phẩm và dịch vụ của Công Ty Cổ Phần Toyota Đông Sài Gòn tại Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2007 Dấu hiệu xâm phạm Nhãn hiệu TOYOTA Giấy chứng nhận số 16481, ngày 19/04/1995 Giấy chứng nhận số 16695, ngày 16/05/1995 Đơn số 4-200803158, ngày 20/02/2008 TOYOTA Nhóm 35: mua bán ô tô, phụ Nhóm 36: dịch Nhóm 39: cho tùng và máy móc ô tô; vụ bảo hiểm và thuê xe cơ giới; Nhóm 37: sửa chữa, bảo tài chính; hành, bảo trì ôtô; Nhóm 37: sửa Nhóm 39: chuyên chở hành chữa, bảo dưỡng khách; vận tải; chuyên chở xe cơ giới; hàng hóa; cho thuê xe chở Nhóm 39: cho khách. thuê xe cơ giới. Nhóm 36: dịch vụ tài chính liên quan đến ô tô, xe có động cơ. Về mặt dấu hiệu, đơn đăng ký chứa phần tên thương mại của Toyota Motor Corporation (Nhật Bản) là trùng lặp hoàn toàn với nhãn hiệu hoặc phần dấu hiệu chữ "mạnh" nhất của nhãn hiệu theo các đăng ký, chỉ khác ở phần hình. Trong khi đó, các dịch vụ đăng ký theo đơn là trùng lặp hoàn toàn với các dịch vụ được sử dụng dưới nhãn hiệu nổi tiếng. Do TOYOTA là một nhãn hiệu nổi tiếng nên việc sử dụng dấu hiệu theo đơn đăng ký trên sẽ có nguy cơ làm cho khách hàng nhầm lẫn rằng đó cũng là một nhãn hiệu dịch vụ của Toyota Motor Corporation. Vì vậy, theo quy định tại Điều 75, Luật SHTT 2005, hành vi trên được coi là hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng. Ví dụ 2, hành vi sử dụng dấu hiệu "MC" của Công ty cổ phần Sao Thái Dương tại Hà Nội, năm 2008 Về mặt dấu hiệu, đơn đăng ký chỉ chứa một phần dấu hiệu của nhãn hiệu nổi tiếng "MCDONALD", về mặt hàng hóa, mỹ phẩm thuộc Nhóm 3 là khác biệt hoàn toàn với các sản phẩm, dịch vụ thuộc Nhóm 29, 30 và 42 mang nhãn hiệu nổi tiếng. Tuy nhiên, do uy tín và tầm ảnh hưởng sâu rộng của nhãn hiệu "MCDONALD" nên khách hàng vẫn có khả năng bị nhầm lẫn rằng hàng hoá theo đơn đăng ký cũng là một dòng sản phẩm mang nhãn hiệu "MCDONALD" của MCDONALD`S CORPORATION hoặc do người của Công ty uỷ quyền cung cấp. Vì vậy, căn cứ vào Điều 75, Luật SHTT 2005, hành vi trên được coi là hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng "MCDONALD". Tuy nhiên, Khoản 2, Điều 125, Luật SHTT 2005 cùng loại trừ các trường hợp sử dụng nhãn hiệu không phải là hành vi xâm phạm quyền để cân đối giữa quyền của chủ sở hữu và những người liên quan trong xã hội: Thứ nhất, lưu thông, nhập khẩu, khai thác công dụng của sản phẩm được đưa ra thị trường, kể cả thị trường nước ngoài một cách hợp pháp, trừ sản phẩm không phải do chính chủ sở hữu nhãn hiệu hoặc người được phép của chủ sở hữu đưa ra thị trường nước ngoài. Đây là quy định dựa trên nguyên tắc "cạn quyền" hay "khai thác hết quyền sở hữu công nghiệp", nghĩa là khi sản phẩm được chủ sở hữu trực tiếp hay uỷ quyền cho người khác bán hàng hoá ra thị trường thì những người khác có quyền sử dụng sản phẩm mà chủ sở hữu không có quyền can thiệp. Đồng thời, quy định này cũng chứng tỏ pháp luật Việt Nam thừa nhận cả hành vi "nhập khẩu song song", không coi hành vi này là hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu. Đây là một quy định có lợi cho các nước đang phát triển trong việc nhập khẩu các mặt hàng thiết yếu bị kiểm soát độc quyền bởi các công ty đa quốc gia, đặc biệt trong lĩnh vực dược phẩm. Tổ chức Y tế Thế giới mô tả trường hợp này là: Nếu một nhà sản xuất sở hữu một sản phẩm ở vài nước, họ có thể quyết định bán sản phẩm này với các mức giá khác nhau ở mỗi nước. Nếu giá ở nước A thấp hơn đáng kể so với ở nước B, các nhà nhập khẩu ở nước B có thể mua sản phẩm với giá rẻ ở nước A và bán ở nước B với mức giá thấp hơn giá do nhà sản xuất quy định. Tại Việt Nam, Điều 3, Quyết định số 1906/2004/QĐ-BYT ngày 28/05/2004 của Bộ trưởng Bộ Y tế quy định về nhập khẩu song song thuốc phòng và chữa bệnh cho người quy định: "Nhập khẩu song song thuốc là việc nhập khẩu thuốc có cùng tên biệt dược với thuốc đã được cấp số đăng ký lưu hành tại Việt Nam khi các công ty dược phẩm nước ngoài định giá thuốc ở nước này thấp hơn ở nước kia" [7]. Và quan điểm này cũng phản ánh trong quá trình đàm phát ký kết BTA, trong đó, "quyền chống nhập khẩu song song" sẽ do pháp luật của từng nước điều chỉnh (pháp luật Hoa Kỳ cấm nhập khẩu song song còn pháp luật Việt Nam thì không). Ví dụ, nhãn hiệu ZINNAT dùng cho các sản phẩm dược phẩm thuộc Nhóm 05 do Glaxo Operations UK., Ltd (Anh) sở hữu và sản xuất các sản phẩm mang nhãn hiệu. Tại Việt Nam, các sản phẩm mang nhãn hiệu ZINNAT được đăng ký lưu hành, nhập khẩu và phân phối bởi Glaxo SmithKline Pte., Ltd (Bỉ). Tuy nhiên, trong thời điểm từ năm 2004-2008, giá dược phẩm mang nhãn hiệu ZINNAT cao hơn rất nhiều so với các loại sản phẩm cùng loại do Công ty Glaxo tại Anh sản xuất và xuất khẩu vào thị trường Ấn Độ. Vì vậy, để bảo đảm quyền lợi của khách hàng tại Việt Nam và trên cơ sở quy định trên, Bộ Thương mại (Nay là Bộ Công thương) đã cho phép một số doanh nghiệp nhập khẩu các dược phẩm mang nhãn hiệu ZINNAT từ Ấn Độ. Các doanh nghiệp này có quyền lưu thông, nhập khẩu, khai thác công dụng của sản phẩm mang nhãn hiệu tại Việt Nam mà các Công ty Glaxo tại Anh và Bỉ không có quyền ngăn cấm. Thứ hai, sử dụng một cách trung thực tên người, dấu hiệu mô tả chủng loại, số lượng, chất lượng, công dụng, giá trị, nguồn gốc địa lý và các đặc tính khác của hàng hoá, dịch vụ. Điều này có nghĩa là, trong các trường hợp sử dụng phần dấu hiệu không có tính chất phân biệt của nhãn hiệu (Khoản 2, Điều 74, Luật SHTT 2005) trong tổng thể nhãn hiệu thì hành vi đó không bị coi là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu vì nhãn hiệu được bảo hộ tổng thể, không bảo hộ riêng lẻ. Các ví dụ dưới đây sẽ làm rõ các nội dung trên: Ví dụ 1, nhãn hiệu "SKF" của Tập đoàn SKF (Thụy Điển) được bảo hộ tổng thể ba chữ cái được trình bày dưới dạng in hoa cho sản phẩm thuộc Nhóm 7, không bảo hộ riêng cho từng chữ cái "S", "K" và "F". Vì vậy, việc người khác sử dụng một hoặc hai trong các chữ cái trên trên hàng hoá, dịch vụ của họ sẽ không bị coi là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu "SKF". Ví dụ 2, nhãn hiệu "Mark-4-all" được cấp Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu hàng hoá cho các sản phẩm thuộc Nhóm 16 với việc bảo hộ tổng thể "Mark-4-all" dưới dạng một câu kiểu chơi chữ, không bảo hộ riêng lẻ từng thành phần "Mark", "4" và "all". Vì vậy, bất cứ bên thứ ba nào cũng có quyền sử dụng yếu tố "4" cho hàng hoá, dịch vụ của mình mà không bị coi là hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu. 2.2. Phƣơng thức xác định hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Nếu như Mục 2.1 trên đề cập đến khái niệm và các dạng hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu thì Mục này sẽ đi sâu làm rõ các tiêu chí đánh giá hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Cũng như các hành vi vi phạm pháp luật nói chung, hành vi này cũng có các mặt chủ quan, khách quan, chủ thể và khách thể, tuy nhiên, với mục đích làm rõ những đặc điểm cơ bản của hành vi trên, tác giả chỉ đi sâu làm rõ các cơ sở xác định hành vi xâm phạm quy định tại Điều 5, Nghị định 105/2006/NĐ-CP. 2.2.1. Đối tượng bị xâm phạm Theo Khoản 1, Điều 5, Nghị định 105/2006/NĐ-CP, đối tượng bị xâm phạm là nhãn hiệu được bảo hộ (nhãn hiệu do chủ sở hữu đăng ký hoặc được chuyển giao quyền). Theo Điều 6, Nghị định trên và Điều 6, Luật SHTT 2005, nhãn hiệu bảo hộ được xác định theo Văn bằng bảo hộ (Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu hàng hoá và Quyết định chấp nhận đơn đăng ký quốc tế) hoặc Hợp đồng lixăng đối với nhãn hiệu không phải là nhãn hiệu nổi tiếng và các tài liệu thể hiện sự nổi tiếng của nhãn hiệu theo các tiêu chí quy định tại Điều 75 của Luật SHTT 2005 đối với nhãn hiệu nổi tiếng (trong đó Quyết định công nhận nhãn hiệu nổi tiếng là một tài liệu quan trọng). Hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu có thể xâm phạm một phần hoặc toàn bộ các quyền đối với nhãn hiệu được xác định dựa trên một phần hoặc toàn bộ Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu, một hoặc một vài tiêu chí xác định nhãn hiệu nổi tiếng. Quy định trên về cơ bản phù hợp với pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law, với các nước theo hệ thống Common Law, lại hơi khác. Ví dụ, theo pháp luật Hoa Kỳ, vì pháp luật bảo hộ cả các nhãn hiệu đạt được tính phân biệt thông qua việc sử dụng ngay cả khi nó không được đăng ký chính thức trên cơ sở ghi nhận các quyền đối với nhãn hiệu hàng hoá theo Luật nhãn hiệu (Ví dụ nhãn hiệu được đăng bạ tại Sổ đăng bạ bổ sung), vì vậy, các hành vi sử dụng dấu hiệu trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với loại nhãn hiệu này cũng bị coi là các hành vi xâm phạm nhãn hiệu. 2.2.2. Yếu tố xâm phạm Điều 11, Nghị định 105/2006/NĐ-CP quy định: Yếu tố xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu là dấu hiệu gắn trên hàng hoá, bao bì hàng hoá, phương tiện dịch vụ, giấy tờ giao dịch, biển hiệu, phương tiện quảng cáo và các phương tiện kinh doanh khác, trùng hoặc tương tự tới mức gây nhầm lẫn với nhãn hiệu được bảo hộ [17]. Căn cứ để xem xét yếu tố xâm phạm đối với nhãn hiệu là phạm vi bảo hộ nhãn hiệu gồm mẫu nhãn hiệu và danh mục hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu theo Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu. Để xác định một dấu hiệu bị nghi ngờ có phải là yếu tố xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu hay không, phải so sánh dấu hiệu đó với nhãn hiệu được bảo hộ, đồng thời phải so sánh hàng hóa, dịch vụ mang dấu hiệu đó với hàng hóa, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Các yếu tố này ở nhãn hiệu thông thường và nhãn hiệu nổi tiếng là rất khác nhau. 2.2.2.1. Yếu tố xâm phạm nhãn hiệu thông thường Theo Khoản 3, Điều 11, Nghị định 105/2006/NĐ-CP, chỉ có thể khẳng định có yếu tố xâm phạm khi đáp ứng cả hai điều kiện sau: (1) Dấu hiệu bị nghi ngờ trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu được bảo hộ; (2) hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu bị nghi ngờ trùng hoặc tương tự với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu. Kết hợp hai điều kiện trên, chúng ta có thể chia hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu thành bốn nhóm hành vi xâm phạm nhãn hiệu thông thường nêu tại Mục 2.1.1 trên. Ở đây cần phải làm rõ một số nội dung liên quan: "dấu hiệu trùng", "dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn", "hàng hoá, dịch vụ trùng", "hành hoá, dịch vụ tương tự": Dấu hiệu trùng và dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn: việc đánh giá một dấu hiệu là trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu hay không phải dựa trên việc so sánh cấu tạo, cách trình bày và tổng thể kết hợp giữa chúng. Về dấu hiệu trùng, Điểm a, Khoản 3, Điều 11, Nghị định 105/2006/NĐ-CP quy định: "Một dấu hiệu bị coi là trùng với nhãn hiệu thuộc phạm vi bảo hộ nếu có cùng cấu tạo, cách trình bày (kể cả màu sắc)" [17]. Theo tác giả Lê Văn Kiều, "Dấu hiệu bị nghi ngờ trùng khi có cùng cấu tạo kể cả cách phát âm, phiên âm đối với chữ cái, ý nghĩa và cách trình bày" [36]. Về bản chất, dấu hiệu trùng chính là dấu hiệu giống hệt hay có cùng thành phần, cấu trúc, cách phát âm, phiên âm, nghĩa, phong cách trình bày… với nhãn hiệu được bảo hộ. Ví dụ, dấu hiệu "Honda", "Dream", "Wave", "Hình cánh chim"… là các dấu hiệu trùng với các nhãn hiệu "Honda", "Dream", "Wave", "Hình cánh chim" đang được bảo hộ tại Việt Nam của Honda Motor Ltd. (Nhật Bản). Tuy nhiên, với nhãn hiệu màu, màu đen và trắng được coi là màu có phạm vi bảo hộ rộng nhất, bao gồm tất cả các phương án màu sắc còn lại của nhãn hiệu. Vì vậy, khi dấu hiệu xâm phạm chỉ khác với nhãn hiệu ở màu sắc thì nó vẫn được xếp vào trường hợp này chứ không phải các trường hợp tương tự gây nhầm lẫn. Ví dụ, hành vi sử dụng nhãn hiệu "INAX và hình" của Công ty trách nhiệm hữu hạn và Xuất nhập khẩu Long Đỗ nên tại Mục 2.1.1.1 trên. Bên cạnh đó, trường hợp dấu hiệu xâm phạm dạng chữ là từ đồng âm, khác nghĩa hay đồng nghĩa với nhãn hiệu được bảo hộ lại thuộc nhóm các dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn. Khả năng gây nhầm lẫn của loại dấu hiệu này là cao nhất, vì vậy việc phân biệt hành vi xâm phạm với hành vi sử dụng nhãn hiệu hợp pháp cũng là khó nhất. Về dấu hiệu tương tự gây nhẫm lẫn, Điểm a, Khoản 3, Điều 11, Nghị định 105/2006/NĐ-CP quy định: Một dấu hiệu bị coi là tương tự đến mức gây nhầm lẫn với nhãn hiệu thuộc phạm vi bảo hộ nếu có một số đặc điểm hoàn toàn trùng nhau hoặc tương tự đến mức không dễ dàng phân biệt với nhau về cấu tạo, cách phát âm, phiên âm đối với dấu hiệu, chữ, ý nghĩa, cách trình bày, màu sắc và gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng về hàng hoá, dịch vụ mang nhãn hiệu [17]. Theo tác giả Lê Văn Kiều, "Một dấu hiệu nghi ngờ tương tự khi có một số đặc điểm hoàn toàn trùng hoặc tương tự đến mức không thể dễ dàng phân biệt với nhau về cấu tạo, cách phát âm, phiên âm ý nghĩa, cách trình bày, màu sắc với dấu hiệu thuộc phạm vi bảo hộ" [36]. Về bản chất, dấu hiệu tương tự đến mức gây nhầm lẫn chính là dấu hiệu có một số điểm trùng hoặc tương tự đến mức không dễ dàng phân biệt với nhãn hiệu được bảo hộ về thành phần, cấu trúc, cách phát âm, phiên âm và nghĩa. Đánh giá tính tương tự gây nhầm lẫn của nhãn hiệu là một trong những nội dung khó nhất của pháp luật về nhãn hiệu. Mặc dù quy định trên bảo đảm tính khát quát cao nhất nhưng cũng rất trừu tượng. Việc đánh giá yếu tố này trên thực tế là cực kỳ phức tạp, khó khăn và mang nặng tính chủ quan. Khi đánh giá tính tương tự gây nhẫm lẫn của dấu hiệu với nhãn hiệu, không phải lúc nào dấu hiệu là từ dịch nghĩa của nhãn hiệu thì có thể coi là dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu mà phải xem xét nó trong tổng thể dấu hiệu và trong tương quan với hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu. Ví dụ dưới đây đã được trích dẫn trong đơn khiếu nại tại Cục SHTT như một vụ việc điển hình trong thực tiễn xét nghiệm nhãn hiệu tại Hoa Kỳ làm cơ sở tham khảo cho việc đánh giá tính tương tự gây nhầm lẫn theo pháp luật Việt Nam. Ví dụ, đăng ký "Hồng Hà, hình" của Công ty cổ phần Văn phòng phẩm Hồng Hà (Việt Nam) cho các sản phẩm văn phòng phẩm thuộc Nhóm 16 tại Hoa Kỳ năm 2006. Ngày 13/9/2006, USPTO có thông báo sẽ từ chối bảo hộ nhãn hiệu trên vì tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu "Red River" đang được bảo hộ theo Đăng ký số 2096052, ngày 9/9/1997 cho các sản phẩm thuộc Nhóm 16 của RED RIVER PAPER, INC (Hoa Kỳ) dựa trên cơ sở học thuyết tiếng nước ngoài tương đương. USPTO đã đưa ra các luận điểm sau: (1) "Hồng Hà" là từ tiếng Việt của "RED RIVER" vì vậy hai nhãn hiệu này tương tự nhau về nghĩa. Hiện tại có hơn 1 triệu dân ở Hoa Kỳ nói tiếng Việt tại nhà và tiếng Việt là một trong mười ngôn ngữ được sử dụng tại gia đình nhiều nhất ở Hoa Kỳ nên người tiêu dùng sẽ có thể dịch từ "Hồng Hà" sang tiếng Anh tương đương là "RED RIVER"; (2) nhãn hiệu xin đăng ký gồm phần chữ và phần hình nhưng phần chữ là phần nổi bật của nhãn hiệu, thường được người mua hàng nhớ nhiều và sử dụng khi gọi tên sản phẩm hoặc dịch vụ nên nó đóng vai trò quan trọng hơn trong đánh giá khả năng tương tự gây nhầm lẫn. Công ty SHTT Lê & Lê đại diện cho người nộp đơn đã khiếu nại Thông báo trên như sau: (1) theo các nguyên tắc xét nghiệm nhãn hiệu tại Hoa Kỳ, khi đánh giá tính tương tự gây nhầm lẫn giữa các nhãn hiệu cần phải xem xét các nhãn hiệu dựa trên ấn tượng tổng thể các mặt. Trong khi đó, nhãn xin đăng ký khác với nhãn hiệu đối chứng nhờ sự kết hợp với phần logo và các phần chữ khác; (2) theo học thuyết tiếng nước ngoài tương đương, tiếng nước ngoài được dịch sang tiếng Anh phải là ngôn ngữ thông dụng ở Hoa Kỳ. Tuy nhiên, với con số khoảng 1 triệu người ở Hoa Kỳ nói tiếng Việt ở nhà (khoảng 0,33% dân số Hoa Kỳ) thì số lượng người tiêu dùng biết ý nghĩa của từ "Hồng Hà" là "Red River" là không đáng kể; (3) theo thực tiễn xét nghiệm của Hoa Kỳ, sự tương tự về ngữ nghĩa không còn có ý nghĩa nhiều trong việc đánh giá khả năng tương tự gây nhầm lẫn nếu các nhãn hiệu khác nhau về cách trình bày, cách phát âm hoặc các yếu tố khác. Trong khi nhãn hiệu xin đăng ký khác biệt với nhãn hiệu đối chứng ở phần hình, phần chữ còn lại, cách phát âm khác nhau giữa "RED RIVER" và "HỒNG HÀ" nên tạo ra sự khác biệt trong tổng thể nhãn hiệu. Sau đó, USPTO đã đồng ý với ý kiến trên, rút bỏ ý kiến từ chối và cấp đăng ký nhãn hiệu "HỒNG HÀ, hình" cho người nộp đơn. Bên cạnh đó, quy định về dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn cũng tính đến cả sự tương tự giữa dấu hiệu chữ và dấu hiệu hình. Nếu dấu hiệu hình có thể đặt tên thì việc sử dụng dấu hiệu đó cũng được coi là tương tự với nhãn hiệu chữ tương ứng với tên của hình đó, ví dụ, dấu hiệu chữ "START", "Sư tử " hay "LION" với nhãn hiệu hình ngôi sao, hình con sư tử. Ngược lại giữa hai dấu hiệu hình, việc đánh giá tính tương tự lại rất khắt khe, chỉ có thể coi là tương tự khi giữa chúng đủ giống để gây ra nhầm lẫn, ví dụ, nhãn hiệu hình con sư tử đang bước đi trong dáng vẻ ủ rũ với hình con sư tử đang gầm lên dũng mãnh thì dù có giống nhau về màu sắc và trùng về hàng hoá, dịch vụ đi nữa thì cũng chưa chắc đã dẫn đến việc hai dấu hiệu trên bị coi là tương tự gây nhầm lẫn. Hàng hoá, dịch vụ trùng và tương tự: Điểm b, Khoản 3, Điều 11, Nghị định 105/2006/NĐ-CP quy định: "Hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu bị nghi ngờ trùng hoặc tương tự về bản chất hoặc có liên hệ về chức năng, công dụng và có cùng kênh tiêu thụ với hàng hoá, dịch vụ thuộc phạm vi bảo hộ" [17]. Việc phân nhóm hàng hoá không phải là yếu tố quyết định việc trùng hay tương tự của hàng hoá, dịch vụ mà chỉ mang tính chất thủ tục hành chính phục vụ cho việc đăng ký nhãn hiệu. Về hàng hoá, dịch vụ trùng, theo quy định trên là hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu bị nghi ngờ trùng về bản chất, chức năng hoặc cùng kênh tiêu thụ với hàng hoá, dịch vụ thuộc phạm vi bảo hộ. Theo Mục 21.3, Quy chế xét nghiệm hàng hoá ban hành kèm theo Quyết định 191/QCXN, "Hàng hoá, dịch vụ trùng (cùng loại) là hàng hoá có cùng bản chất, cùng chức năng và cách thức thực hiện chức năng đó" [23]. Hàng hoá, dịch vụ cùng loại không chỉ là hàng hoá, dịch vụ cùng nhóm theo Bảng phân loại sản phẩm hàng hóa dịch vụ theo Thỏa ước NICE về phân loại quốc tế hàng hoá và dịch vụ dùng để đăng ký nhãn hiệu ngày 15/06/1957 của WIPO mà còn là hàng hoá thuộc hai nhóm khác nhau, ví dụ sản phẩm hoá học dùng cho công nghiệp (Nhóm 1) với chất diệt nấm, diệt cỏ và các chất diệt động vật có hại (Nhóm 5). Bên cạnh đó, nhiều hàng hoá khác nhau lại được xếp vào cùng một nhóm, ví dụ máy tính, kính mắt, bình chữa cháy, điện thoại (Nhóm 9). Về hàng hoá, dịch vụ tương tự, theo quy định trên là hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu bị nghi ngờ tương tự về bản chất hoặc có liên hệ về chức năng, công dụng và kênh tiêu thụ với hàng hoá, dịch vụ thuộc phạm vi bảo hộ. Theo Mục 21.3, Quy chế xét nghiệm hàng hoá ban hành kèm theo Quyết định 191/QCXN: "Hàng hoá, dịch vụ tương tự là hàng hoá, dịch vụ tương tự nhau về bản chất, chức năng, và phương thức thức thực hiện chức năng đó; Hai hàng hoá cũng được coi là tương tự nếu liên quan về bản chất, chức năng, phương thức lưu thông trên thị trường" [23]. Như vậy, theo cách hiểu như trên, hàng hoá, dịch vụ tương tự không chỉ gồm các hàng hoá, dịch vụ ở các nhóm khác nhau trong Bảng phân loại nhãn hiệu và dịch vụ của Thỏa ước NICE, ví dụ chất kết dính có thể thuộc về các Nhóm 1, 3, 5 và 16, kẹo cu đơ (Nhóm 30) và mạch nha (Nhóm 31) (liên quan về bản chất); thuốc đánh răng (Nhóm 3) và bản chải đánh răng (Nhóm 21) (liên quan về chức năng)… mà còn gồm các hàng hoá, dịch vụ nằm trong cùng một nhóm hàng hoá dịch vụ, ví dụ sản phẩm hoá học dùng cho công nghiệp và chất dính dùng trong công nghiệp (Nhóm 1). Thậm chí, tính tương tự còn tính cả đến sự tương tự giữa các nhóm hàng hoá và dịch vụ, ví dụ Nhóm 35 về kinh doanh hàng hoá được coi là liên quan tới 34 nhóm hàng hoá còn lại. 2.2.2.2. Yếu tố xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng Theo Khoản 4, Điều 11, Nghị định 105/2006/NĐ-CP, dấu hiệu bị nghi ngờ bị coi là yếu tố xâm phạm nếu: (1) dấu hiệu bị nghi ngờ trùng hoặc tương tự đến mức gây nhầm lẫn với nhãn hiệu được bảo hộ; và (2) hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu bị nghi ngờ là hàng hoá trùng, tương tự hoặc không trùng, không tương tự, không liên quan với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu nhưng có khả năng gây nhầm lẫn về về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ hoặc gây ấn tượng sai về mối quan hệ giữa người sản xuất, kinh doanh sản phẩm, dịch vụ đó với chủ sở hữu nhãn hiệu nổi tiếng. Hai điều kiện này kết hợp lại chia thành hai nhóm hành vi xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng nêu tại Mục 2.1.2 trên. Tuy nhiên, về mặt khoa học, đánh giá yếu tố xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng thực chất chỉ dựa vào việc so sánh dấu hiệu xâm phạm với nhãn hiệu còn hàng hoá, dịch vụ không phải là yếu tố quan trọng, chỉ giúp khẳng định mức độ của hành vi xâm phạm chứ không có nhiều giá trị trong việc xác định có hành vi xâm phạm nhãn hiệu hay không. Về sử dụng yếu tố xâm phạm nhãn hiệu có khả năng gây nhầm lẫn, trừ trường hợp sử dụng dấu hiệu trùng với nhãn hiệu cho hàng hoá, dịch vụ trùng với hàng hoá, dịch vụ đăng ký kèm theo nhãn hiệu có thể khẳng định chắc chắc đó là hành vi xâm phạm, các trường hợp còn lại sử dụng dấu hiệu tương tự và/hoặc cho hàng hoá, dịch vụ tương tự thì chỉ có thể coi là hành vi xâm phạm khi việc sử dụng dấu hiệu đó có khả năng gây nhầm lẫn. Nghĩa là có cơ sở chắc chắn để cho rằng việc sử dụng yếu tố xâm phạm như trên sẽ chứa đựng nguy cơ cao về việc làm sai lệch trong nhận thức của người tiêu dùng về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ mang dấu hiệu. Sự nhầm lẫn ở đây không nhất thiết phải là đã gây nhầm lẫn trên thực tế. Về mặt khoa học, đánh giá yếu tố xâm phạm có khả năng gây nhầm lẫn và việc sử dụng yếu tố này có khả năng gây nhầm lẫn hay không phải dựa trên quan điểm của người tiêu dùng với trình độ nhận thức trung bình, trong điều kiện mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ trung bình nhận biết hàng hoá, dịch vụ trong thời gian tương đối ngắn dựa trên cơ sở khả năng ghi nhớ về hàng hoá, dịch vụ mang nhãn hiệu. Do người tiêu dùng là người sử dụng hàng hoá, dịch vụ, là người mà hành vi xâm phạm hướng tới và cũng là người chịu thiệt hại trực tiếp từ hành vi xâm phạm. Đối với các loại hàng hóa, dịch vụ có kênh tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ và loại khách hàng khác nhau, việc đánh giá yếu tố xâm phạm cũng rất khác nhau. Ví dụ, đối với hàng hoá đặc biệt như thuốc bán theo đơn, hàng hoá mang nhãn hiệu có tên tuổi phục vụ một số ít những người có thu nhập cao…, tính chất trùng hay tương tự gây nhầm lẫn phải được đánh giá ở mức độ cao vì đây là những hàng hóa mà do người có trình độ chuyên môn cung cấp cho khách hàng hoặc hoặc nhóm người tiêu dùng chính có khả năng nhận biết tốt hàng hóa mang nhãn hiệu và phân biệt nó với hàng hóa khác. Quan điểm này cũng được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong các lập luận của các tổ chức đại diện SHCN và người đại diện SHCN. Thực tế tại các nước, một trong những tài liệu quan trọng giúp các bên chứng minh có khả năng gây nhầm lẫn hay không chính là kết quả điều tra của nhóm khách hàng liên quan. Ví dụ, theo pháp luật Hoa Kỳ, đối với nhãn hiệu thông thường, việc đánh giá khả năng gây nhầm lẫn (confusingly similar) dựa trên việc có khả năng cho rằng người tiêu dùng sẽ tin vào việc sản phẩm hoặc dịch vụ có nguồn gốc từ chủ sở hữu nhãn hiệu . Khả năng nhầm lẫn không nhất thiết phải được đo bằng sự nhầm lẫn của người tiêu dùng thực tế. Thông thường, sự nhầm lẫn trên chỉ là một trong các tiêu chí được Toà án sử dụng làm căn cứ khi đánh giá tính tương tự gây nhầm lẫn. Điển hình là vụ việc giữa AMF, Inc và Sleekcraft Boats, 599 F.2d 341 (CA9) 1979 do toà Thượng thẩm Ninth Circuit Court of Appeals công bố đã xác định tám yếu tố đánh giá khả năng gây nhầm lẫn là: (1) Sức mạnh của nhãn hiệu; (2) sự thông dụng của hàng hoá; (3) tương tự của các nhãn hiệu; (4) bằng chứng về sự nhầm lẫn thực tế; (5) kênh tiếp thị được sử dụng; (6) loại hàng hoá và mức độ quan tâm của của người mua; (7) ý định của bị đơn trong việc lựa chọn nhãn hiệu; (8) khả năng mở rộng của dòng sản phẩm. Và đối với nhãn hiệu nổi tiếng, đánh giá khả năng gây nhầm lẫn dựa trên việc cho rằng có hiện tượng pha loãng nhãn hiệu (trademark dilution), có nghĩa là các vi phạm bị cáo buộc là đã làm giảm bớt tính độc đáo của nhãn hiệu. Tuy nhiên, trên thực tế, quan điểm trên thường bị các cơ quan chức năng Việt Nam hiểu sai hoặc ít được tôn trọng. Hầu như các cơ quan hành chính đều đánh giá yếu tố xâm phạm có khả năng gây nhầm lẫn và việc sử dụng yếu tố này dựa trên quan điểm quản lý hành chính hay dưới góc độ của bên thứ ba là chuyên gia trong lĩnh vực giám định nhãn hiệu xâm phạm. Nơi duy nhất mà các bên có thể lập luận dựa vào cơ sở trên để bảo vệ mình là tòa án thì cơ quan này cũng không có bộ phận chuyên trách hoặc thẩm phán có đủ trình độ để xét xử nên chủ yếu vẫn dựa vào ý kiến tham vấn của các cơ quan hành chính. Do đó, việc đánh giá hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu không dựa trên quan điểm của người tiêu dùng sẽ gây thiệt hại rất lớn cho các chủ thể quyền và người tiêu dùng. 2.2.3. Chủ thể thực hiện hành vi xâm phạm Theo Khoản 3, Điều 5, Nghị định 105/2006/NĐ-CP, chủ thể thực hiện hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là người không phải là chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu hoặc người được pháp luật cho phép thực hiện các hành vi. Chủ thể quyền nêu trên là chủ sở hữu nhãn hiệu (là người được ghi rõ là "Chủ sở hữu" trong Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu, Giấy chứng nhận nhãn hiệu quốc tế hoặc là "Bên được chuyển nhượng trong phần thông tin sửa đổi của các văn bằng bảo hộ trên và trong Quyết định đăng ký hợp đồng chuyển nhượng nhãn hiệu) hoặc là người được chủ sở hữu chuyển giao nhãn hiệu ("Bên được chuyển quyền" trong phần thông tin sửa đổi trong văn bằng bảo hộ nhãn hiệu và trong Quyết định đăng ký hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu). Người được pháp luật cho phép thực hiện hành vi theo quy định tại Khoản 2, Điều 125, Luật SHTT là: (1) Người lưu thông, nhập khẩu, khai thác công dụng của sản phẩm được đưa ra thị trường, kể cả thị trường nước ngoài một cách hợp pháp, trừ sản phẩm không phải do chính chủ sở hữu nhãn hiệu hoặc người được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu đưa ra thị trường nước ngoài; (2) người sử dụng một cách trung thực tên người, dấu hiệu mô tả chủng loại, số lượng, chất lượng, công dụng, giá trị, nguồn gốc địa lý và các đặc tính khác của hàng hoá, dịch vụ. Chủ thể thực hiện hành vi xâm phạm có thể là tổ chức hoặc cá nhân. Với tổ chức, cơ sở chứng minh sự hình thành là quyết định thành lập đối với cơ quan hoặc giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp. Với cá nhân, cá nhân thực hiện hành vi phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ. 2.2.4. Địa điểm thực hiện hành vi xâm phạm Theo khoản 4, Điều 5, Nghị định 105/2006/NĐ-CP, hành vi xâm phạm phải xảy ra tại Việt Nam (bao gồm cả hành vi xảy ra trên mạng internet nhằm vào người tiêu dùng hoặc người dùng tin tại Việt Nam). Ở đây, khái niệm "xảy ra tại Việt Nam" (phạm vi lãnh thổ Việt Nam - không gian diễn ra hành vi xâm phạm) là rất rộng. Đó không chỉ là lãnh thổ theo đường biên giới, trên các phương tiện vận tải quốc tế mang quốc tịch của Việt Nam mà còn là "lãnh thổ" trên mạng internet là giới hạn về đối tượng tác động của hành vi ở Việt Nam (nhằm vào người tiêu dùng hoặc người dùng tin tại Việt Nam). Quy định về "địa điểm thực hiện hành vi" bao gồm cả "lãnh thổ" trên internet là rất rộng, mới và phù hợp với xu thế thời đại công nghệ thông tin xoá bỏ mọi khoảng cách về biên giới lãnh thổ truyền thống. Tuy nhiên, khó khăn ở đây là việc xác định địa điểm thực hiện hành vi theo tiêu chí trên là rất phức tạp và khó khăn vì nó xác định dựa trên cơ sở mục đích của hành vi (cái đã, đang hoặc chưa diễn ra trên thực tế) trong môi trường kỹ thuật số đòi hỏi phải có các phương tiện kỹ thuật cao để xác định, đồng thời hiện tại chưa có bất cứ quy định cụ thể hay hướng dẫn chính thức nào cho trường hợp này. Về mặt khoa học, có thể xác định "địa điểm" trên dựa trên các cơ sở: Thứ nhất, hình thức (phong cách trình bày, ngôn ngữ…) và nội dung của các phương tiện trên internet gần gũi, hấp dẫn với nhóm người tiêu dùng hoặc dùng tin tại Việt Nam (ví dụ, nếu nhằm vào đối tượng thanh niên Việt Nam, thì website, forum, email... mà hành vi sử dụng để mua bán, lưu thông, quảng cáo... sử dụng tiếng Việt, với phong cách trình bày với các màu sắc, hình ảnh, âm thanh tươi trẻ, bắt mắt, hiện đại và trẻ trung đang thịnh hành, nội dung đánh vào tâm lý hiếu kỳ, chạy theo phong cách mới của giới trẻ và hàng hoá, dịch vụ được cung cấp nhằm thoả mãn nhu cầu đó). Thứ hai, thông qua số lượng khách truy cập vào các phương tiện trên internet trong đó có thống kê số lượng khách theo các tiêu chí như độ tuổi, quốc tịch, chuyên mục truy cập; xếp hạng của các công cụ dùng trên internet của các nhà quản trị mạng; điều tra nhận thức của nhóm khách hàng tại Việt Nam mà các công cụ trên internet hướng tới; doanh số từ việc bán hàng, phạm vi quảng cáo hàng hóa, dịch vụ tại Việt Nam… Trên cơ sở các tiêu chí xác định hành vi xâm phạm, Nghị định 97/2010/NĐ-CP đã cụ thể hoá các hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu bị xử phạt vi phạm hành chính tại Điều 211, Luật SHTT sửa đổi, bổ sung năm 2009 tại 03 Điều: Điều 12-nhóm các hành vi sản xuất, nhập khẩu, buôn bán, vận chuyển, tàng trữ để bán hàng hoá giả mạo nhãn hiệu; Điều 13nhóm các hành vi sản xuất, nhập khẩu, buôn bán, vận chuyển, tàng trữ để bán tem, nhãn, vật phẩm mang nhãn hiệu; Điều 11-nhóm các hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu còn lại (bao gồm (1) bán, chào bán, vận chuyển (kể cả quá cảnh), tàng trữ, trưng bày để bán hàng hoá, dịch vụ, dịch vụ xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu; (2) sản xuất hàng hoá mang dấu hiệu xâm phạm đối với nhãn hiệu; (3) nhập khẩu hàng hoá mang dấu hiệu xâm phạm đối với nhãn hiệu; (4) đặt hàng, giao việc, thuê người khác thực hiện các hành vi nêu trên). So với quy định tại Điều 13-15, Nghị định 106/2006/NĐ-CP thì quy định trên có nhiều sự khác biệt. Thứ nhất, tại nhóm hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu (Điều 11), đã không xem xét dấu hiệu "không chấm dứt hành vi vi phạm quyền mặc dù đã được chủ sở hữu quyền yêu cầu", thay thế dấu hiệu "gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc xã hội" bằng dấu hiệu dễ xác định hơn là "vì mục đích kinh doanh" trong việc xác định hành vi xâm phạm cho phù hợp với Điều 211, Luật Sửa đổi, bổ sung Luật SHTT năm 2009 và Điều 171, Luật Sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự năm 2009. Thứ hai, các hành vi xâm phạm đã được sửa đổi, bổ sung hợp lý. Hành vi "vận chuyển" đã được làm rõ bao gồm cả vận chuyển quốc tế là "quá cảnh" để tránh tình trạng lách luật của các chủ thể trong thời gian vừa qua. Hành vi "trưng bày để bán" đã thay thế cho "quảng cáo để bán" cho phù hợp với bản chất của hành vi. Hành vi "giao cho người khác thực hiện hành vi" đã được cụ thể hoá thành "đặt hàng, giao việc, thuê người khác thực hiện hành vi". Thứ ba, phương thức tính mức phạt tiền đã được sửa đổi từ "1-5 lần giá trị hàng hoá vi phạm phát hiện được" thành các mức tiền định sẵn "theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính" cho phù hợp với khoản 4, Điều 214, Luật Sửa đổi, bổ sung Luật SHTT năm 2009. Mặc dù quy định này sẽ làm cho việc xử lý xâm phạm nhãn hiệu nhanh chóng hơn nhưng ở góc độ nào đó nó sẽ làm giảm tính chất răn đe của hình thức xử lý vì mức phạt tiền sẽ giảm rất nhiều. 2.3. Tính chất, mức độ thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu gây ra Mặc dù tính chất và mức độ thiệt hại không được coi là một trong các căn cứ xác định hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo Điều 5, Nghị định 105/2006/NĐ-CP, nhưng về mặt lý luận, các nội dung trên vẫn thuộc mặt khách quan cấu thành nên hành vi xâm phạm nên có vẫn có ý nghĩa nhất định trong việc đánh giá bản chất hành vi xâm phạm. Các nội dung trên cũng đóng vai trò quan trọng trong việc xác định các biện pháp, hình thức xử lý hành vi xâm phạm. Nhìn chung, việc xác định các thiệt hại, tính chất và mức độ thiệt hại là rất phức tạp, khó khăn, đòi hỏi nhiều bằng chứng chứng minh tốn kém, kiến thức và trình độ cao của người đánh giá. Có thể thấy điều này qua các quy định cụ thể của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia. Điều 45, TRIPS quy định: Các cơ quan xét xử có quyền buộc người xâm phạm phải trả cho chủ thể quyền khoản bồi thường thỏa đáng đối với những thiệt hại do hành vi xâm phạm gây ra khi người xâm phạm đã biết hoặc có cơ sở để biết về những thiệt hại đó và các phí tổn (bao gồm cả phí đại diện thích hợp). Trong những trường hợp thích hợp, các cơ quan xét xử có thể có quyền thu hồi các khoản lợi nhuận và/hoặc trả các khoản đền bù thiệt hại đã ấn định trước [79]. Phù hợp với TRIPS, Khoản 2, Điều 12, Chương II, BTA quy định: Người có quyền có thể yêu cầu người thực hiện hành vi xâm phạm bồi thường khoản bồi thường thiệt hại thỏa đáng do hành vi xâm phạm gây ra, những lợi nhuận mà người xâm phạm thu được từ hành vi xâm phạm nhưng không được tính trong thiệt hại thực tế và các chi phí của người có quyền (bao gồm cả chi phí hợp lý thuê luật sư) [79]. Theo Chương V, Bộ luật Dân sự 1995, bồi thường thiệt hại do hành vi xâm phạm nhãn hiệu gây ra là một loại bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Trong đó thiệt hại do hành vi xâm phạm nhãn hiệu gây ra là thiệt hại vật chất bao gồm tài sản bị mất, bị huỷ hoại hoặc bị hư hỏng; lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tài sản; chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế và khắc phục thiệt hại (Điều 612). Tiếp đó, Điều 204 và 205, Luật SHTT 2005 đã quy định về nguyên tắc xác định thiệt hại và căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền SHTT nói chung và nhãn hiệu nói riêng. Nhìn chung các quy định này phù hợp với các quy định của TRIPS, BTA, chi tiết và rõ ràng hơn so với quy định tại Bộ luật Dân sự 1995. Các quy định trên đã quy định cụ thể về: khái niệm thiệt hại, phân loại thiệt hại, mức độ thiệt hại và phương thức xác định mức bồi thường thiệt hại. 2.3.1. Khái niệm thiệt hại Khoản 1, Điều 204, Luật SHTT 2005 và Điều 16, Nghị định 105/2006/NĐ-CP quy định: Thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu là thiệt hại vật chất bao gồm các tổn thất về tài sản, mức giảm sút về thu nhập, lợi nhuận, tổn thất về cơ hội kinh doanh, chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại. Tổn thất thực tế được xác định dựa trên các căn cứ: (1) Lợi ích vật chất là có thực và thuộc về người bị thiệt hại; (2) người bị thiệt hại có khả năng đạt được lợi ích trên; (3) có sự giảm sút hoặc mất lợi ích của người bị thiệt hại sau khi hành vi xâm phạm xảy ra so với khả năng đạt được lợi ích đó khi không có hành vi xâm phạm và hành vi xâm phạm là nguyên nhân trực tiếp gây ra sự giảm sút, mất lợi ích đó [17], [54]. Thiệt hại ở đây gồm cả thiệt hại trực tiếp (tổn thất về tài sản và mức giảm sút về thu nhập và lợi nhuận) và gián tiếp (tổn thất về cơ hội kinh doanh và chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại). Như vậy, thiệt hại do xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là những tổn thất trực tiếp hoặc gián tiếp về vật chất của chủ thể quyền do hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu gây ra. 2.3.2. Phân loại thiệt hại Theo Khoản 1, Điều 204, Luật SHTT 2005, dựa trên tiêu chí tính chất của thiệt hại vật chất, thiệt hại do hành vi xâm phạm nhãn hiệu được chia thành bốn loại: (1) Các tổn thất về tài sản; (2) mức giảm sút về thu nhập và lợi nhuận; (3) tổn thất về cơ hội kinh doanh; (4) chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại. Dựa trên mối quan hệ giữa thiệt hại và hành vi xâm phạm, thiệt hại được chia thành hai nhóm là: (1) Thiệt hại trực tiếp (các tổn thất về tài sản và chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại); (2) thiệt hại gián tiếp (mức giảm sút về thu nhập, lợi nhuận, và tổn thất về cơ hội kinh doanh). 2.3.2.1. Nhóm thiệt hại trực tiếp Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra và có thể dễ dàng xác định trên thực tế. Đây là nhóm thiệt hại dễ xác định hơn nhóm thiệt hại gián tiếp dựa trên các bằng chứng dễ dàng thu thập. Về tổn thất về tài sản, được xác định theo mức độ giảm sút hoặc bị mất về giá trị tính được thành tiền của nhãn hiệu được bảo hộ. Khi người bị thiệt hại yêu cầu bồi thường về tổn thất về tài sản, thì phải nêu rõ giá trị tính được thành tiền của nhãn hiệu tại thời điểm bị xâm phạm và căn cứ xác định nó (Mục B.I.1.4, Thông tư liên tịch số 02/2008/TTLT-TANDTC-VKSNDTC- BVHTT&DL-BKH&CN-BTP, ngày 03/4/2008 của Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Văn hoá, thể thao và du lịch và Bộ Khoa học và Công nghệ hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp về quyền SHTT tại Toà án nhân dân). Để xác định giá trị bị mất và giảm sút của nhãn hiệu bị xâm phạm, trước hết cần xác định giá trị của nhãn hiệu sau đó so sánh với giá trị tài sản đó tại thời điểm trước và sau khi có hành vi xâm phạm. Giá trị của nhãn hiệu phải được xác định trên cơ sở thị trường, nghĩa là "giá trị nhãn hiệu được tính bằng giá trị mà người mua sẵn sàng bỏ ra và mong muốn đạt được nó trong tương lai" (WIPO). Giá trị của nhãn hiệu được xác định theo một hoặc các căn cứ tại Điều 17, Nghị định 105/2006/NĐ-CP. Đây cũng chính là các phương thức định giá nhãn hiệu mà dưới đây sẽ được tác giả làm rõ. Thứ nhất, giá chuyển nhượng quyền sở hữu hoặc giá chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu. Dựa trên cơ sở định giá theo thị trường, giá nhãn hiệu được xác định dựa trên cơ sở giá chuyển nhượng hoặc chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu tương tự được giao dịch trên thị trường vào thời điểm định giá. Để áp dụng phương pháp này, cần phải có thị trường chuyển giao nhãn hiệu với số lượng các giao dịch đủ lớn, đa dạng và cơ chế thông tin minh bạch để có thể lấy đó làm cơ sở so sánh. Tuy nhiên, thực tế tại Việt Nam, mới chỉ có một số ít các hoạt động chuyển giao nhãn hiệu theo hợp đồng lixăng được đăng ký tại Cục SHTT với mức giá tượng trưng (1 USD) hoặc là giá trị rất thấp nhằm mục đích trốn thuế. Thị trường giao dịch quyền SHTT nói chung và thị trường giao dịch nhãn hiệu nói riêng vì vậy mà chưa hình thành. Do đó, việc áp dụng phương thức định giá nhãn hiệu này ở Việt Nam hiện tại chưa phản ánh đúng giá trị của nhãn hiệu và chưa chuẩn xác. Thứ hai, giá trị góp vốn kinh doanh bằng nhãn hiệu. Theo phương thức này, giá trị nhãn hiệu chính là giá được ghi vào trong các văn bản, giấy tờ của doanh nghiệp và được đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Đây là cơ sở tương đối đáng tin cậy vì nó liên quan trực tiếp đến quyền sở hữu doanh nghiệp của các bên nên thông tin tương đối trung thực, được công khai hoá và được báo cáo với cơ quan quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, do hạn chế trong việc định giá mà nhãn hiệu thường không được định giá hoặc được định giá với giá trị thấp hơn giá trị trên thị trường rất nhiều. Ví dụ, khi góp vốn xây dựng Nhà máy sản xuất kem đánh răng Elida P/S, giá trị nhãn hiệu P/S của phía Việt Nam được định giá là 4 triệu USD và sau đó được phía Hà Lan mua lại với giá 5 triệu USD (năm 1996). Giá trị nhãn hiệu tại thời điểm góp vốn và chuyển giao được coi là giá cả hợp lý vì P/S là một nhãn hiệu nổi tiếng của Công ty Hoá mỹ phẩm P/S được sử dụng mấy chục năm và chiếm hơn 2/3 thị phần sản phẩm kem đánh răng tại Việt Nam. Tuy nhiên, nhiều doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp nhà nước khi góp vốn vào các doanh nghiệp khác đều không tính đến giá trị nhãn hiệu. Thứ ba, giá trị nhãn hiệu trong tổng số tài sản của doanh nghiệp. Không chỉ giá trị nhãn hiệu mà tổng số tài sản của doanh nghiệp cũng phải được xác định trên cơ sở thị trường, không phải trên cơ sở sổ sách kế toán. Điều đó do các nguyên nhân sau: Thứ nhất, quyền SHCN đối với nhãn hiệu vừa là một tài sản cố định vô hình được hạch toán vào sổ sách kế toán vừa là một tài sản được lưu thông trên thị trường nên nó phải tuân theo các quy luật thị trường; thứ hai, tương quan giữa giá trị sổ sách và giá trị thị trường của tài sản ngày càng chênh lệch, trong khi đó giá trị tài sản vô hình (chủ yếu là nhãn hiệu) lại không ngừng tăng lên trong tổng số tài sản của doanh nghiệp. Theo Liên đoàn quốc tế các nhà kế toán (IFAC), vào năm 1998, tương quan giữa giá trị sổ sách (cân đối tài sản) và giá trị thị trường (cổ phiếu) là 1/6 (trong khi tỉ lệ này năm 1970 là 1/1)” [65], 50-90% giá trị một công ty tạo ra là nhờ giá trị các tài sản vô hình. Ngày nay, "giá trị tài sản vô hình của các công ty có thể chiếm tới 99% tổng tài sản của công ty như trường hợp của Yahoo Southeast Asia Pte. Ltd. (Singapore)" [41]. Trên thế giới, việc xác định giá trị nhãn hiệu và tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp đa số là dựa vào phương thức định giá theo giá thị trường và việc định giá nhãn hiệu đã bắt đầu chuyển từ xu hướng định giá khi chuyển nhượng sang định giá trong quá trình xây dựng nhãn hiệu hàng năm. Tuy nhiên, tại Việt Nam giá trị nhãn hiệu thường không được định giá hoặc chỉ được định giá dựa trên cơ sở sổ sách kế toán và việc định giá chỉ được xác định khi có các hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp hay chuyển nhượng. Ví dụ 1, hàng loạt các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá chỉ tính giá trị tài sản cố định mà không tính đến giá nhãn hiệu trong tổng giá trị tài sản như nhãn hiệu "Vinamilk" (Công ty Cổ phần sữa Việt Nam), "Phả Lại" (Công ty cổ phần nhiệt điện Phả Lại)… Ví dụ 2, Công ty Kem Tràng Tiền khi cổ phần hoá năm 2000 định giá tổng tài sản bao gồm nhà xưởng, hệ thống phân phối và giá trị nhãn hiệu "TRÀNG TIỀN" trị giá có 3,2 tỷ VND. Theo tính toán, số tiền trên chỉ đủ chi phí cho 80 lần quảng cáo nhãn hiệu trên truyền hình. Rõ ràng, đây là con số quá thấp so với nhãn hiệu "TRÀNG TIỀN" nổi tiếng hơn 50 năm qua. Tiếp đó, năm 2006, "nhãn hiệu "Vinaconex" (Tổng công ty Vinaconex) chỉ được định giá có 3,5 tỷ VND, chiếm chưa tới 1/1.000 tổng giá trị tài sản của Tổng công ty" [41]. Thứ tư, giá trị đầu tư cho việc tạo ra và phát triển nhãn hiệu, bao gồm các chi phí tiếp thị, nghiên cứu, quảng cáo, lao động, thuế và các chi phí khác. Đây là phương thức định giá nhãn hiệu theo chi phí vì nó dựa trên tổng chi phí quá khứ đã phát sinh trong quá trình tạo dựng và phát triển nhãn hiệu. Để có thể sử dụng được phương thức này, cần phải có đủ các bằng chứng về quá trình xây dựng và phát triển nhãn hiệu cũng như xem xét các yếu tố khác như về xu thế phát triển của thị trường, thời hạn hiệu lực của văn bằng… Đây là phương thức có thể sử dụng tại Việt Nam trong điều kiện phương pháp định giá theo thị trường không phát huy hiệu quả. Tuy nhiên, phương pháp này có một số hạn chế sau: (1) Nó không chính xác vì nhãn hiệu trong đa số trường hợp được xây dựng thành công đều có giá trị lớn gấp nhiều lần so với chi phí bỏ ra để xây dựng nó; (2) để sử dụng được phương pháp trên, chủ thể quyền phải bộc lộ các báo cáo tài chính trong đó có khoản chi phí cho xây dựng nhãn hiệu là yếu tố có thể không tốt cho chiến lược phát triển kinh doanh của doanh nghiệp. Về chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại, chi phí này gồm chi phí cho việc tạm giữ, bảo quản, lưu kho, lưu bãi đối với hàng hoá xâm phạm, chi phí thực hiện các biện pháp khẩn cấp tạm thời, chi phí hợp lý để thuê dịch vụ giám định, ngăn chặn, khắc phục hành vi xâm phạm và chi phí cho việc thông báo, cải chính trên phương tiện thông tin đại chúng liên quan đến hành vi xâm phạm (Điều 20, Nghị định 105/2006/NĐ-CP). Đây là những chi phí thực tế, cần thiết, hợp lý mà chủ thể quyền đã dùng để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại do hành vi xâm phạm nhãn hiệu gây ra. Mục đích của chi phí này là để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại do hành vi xâm phạm gây ra, vì vậy, nó có thể có hoặc không ngăn chặn, khắc phục được những thiệt hại này trên thực tế, miễn là vẫn bảo đảm các tiêu chí trên. Tuy nhiên, việc đánh giá các chi phí theo tiêu chí trên là rất phức tạp và tốn kém trong khi khoản bồi thường này cũng không lớn như các cách xác định trên. Việc đánh giá được thực hiện dựa trên các yếu tố tính chất, mức độ hành vi xâm phạm, đánh giá tương quan giữa hành vi xâm phạm và các biện pháp mà chủ thể quyền đã áp dụng cũng như khả năng chứng minh của chủ thể quyền về các chi phí này. 2.3.2.2. Nhóm thiệt hại gián tiếp Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại chưa xảy ra trên thực tế nhưng có mối quan hệ nhân quả với hành vi xâm phạm và có thể xác định được thông qua các suy đoán khoa học dựa trên các bằng chứng gián tiếp chứng minh có mối liên hệ trên. So với nhóm thiệt hại trực tiếp, nhóm này khó chứng minh hơn vì đây là những thiệt hại suy đoán dựa trên hành vi xâm phạm và mối quan hệ giữa hành vi xâm phạm và các khoản lợi ích vật chất bị mất. Về mức giảm sút về thu nhập, lợi nhuận, để xác định được trước hết phải xác định được là chủ thể quyền có thu nhập, lợi nhuận trước khi xảy ra hành vi xâm phạm. Thu nhập, lợi nhuận sẽ bao gồm: (1) Thu nhập, lợi nhuận thu được do sử dụng, khai thác trực tiếp nhãn hiệu; (2) thu nhập, lợi nhuận thu được do chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu. Trên cơ sở thu nhập, lợi nhuận đã được xác định mới xác định mức giảm sút về thu nhập, lợi nhuận. Mức giảm sút về thu nhập, lợi nhuận được xác định theo một hoặc các căn cứ: (1) So sánh trực tiếp mức thu nhập, lợi nhuận thực tế trước và sau khi xảy ra hành vi xâm phạm, tương ứng với từng loại thu nhập; (2) so sánh sản lượng, số lượng sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ thực tế tiêu thụ hoặc cung ứng trước và sau khi xảy ra hành vi xâm phạm; (3) so sánh giá bán thực tế trên thị trường của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ trước và sau khi xảy ra hành vi xâm phạm. Nếu thu nhập, lợi nhuận của người bị thiệt hại, sau khi xảy ra hành vi xâm phạm thấp hơn thu nhập, lợi nhuận trước khi xảy ra hành vi đó, thì khoản chênh lệch đó là thu nhập, lợi nhuận thực tế của người bị thiệt hại bị giảm sút. Tuy nhiên, việc xác định này có hai lưu ý là: (1) Tính đến các yếu tố khách quan tác động đến việc sự tăng hoặc giảm thu nhập, lợi nhuận của người bị thiệt hại không liên quan đến hành vi xâm phạm nhãn hiệu để bảo đảm xác định thu nhập, lợi nhuận thực tế của người bị thiệt hại bị giảm sút; và (2) đối với trường hợp có hành vi xâm phạm nhãn hiệu, nhưng khi xác định thiệt hại tại thời điểm xảy ra hành vi xâm phạm so với thời điểm trước khi xảy ra hành vi xâm phạm, thu nhập, lợi nhuận của bên bị xâm phạm tuy không giảm sút, nhưng so với thu nhập, lợi nhuận thực tế đáng lẽ ra họ phải có được nếu không có hành vi xâm phạm vẫn bị giảm đi, thì trường hợp này cũng được coi là thu nhập, lợi nhuận bị giảm sút (Điều 18, Nghị định 105/2006/NĐ-CP; Mục B.I.1.5, Thông tư 02/2008/TTLT). Việc xác định thiệt hại trên thực tế tương đối khó khăn và và phức tạp. Do việc xác định đòi hỏi phải có kỹ năng trong việc tính toán thiệt hại và chủ thể quyền phải bộc lộ các thông tin về tài chính trong báo cáo tài chính vốn là cái mà các doanh nghiệp phải cân nhắc. Dưới đây tác giả sẽ lần lượt làm rõ những thiệt hại thuộc nhóm này. Thứ nhất, thu nhập, lợi nhuận bị giảm sút từ việc sử dụng, khai thác trực tiếp nhãn hiệu. Đây là những khoản thu nhập mà chủ thể quyền sẽ đạt được trong quá trình sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ mang nhãn hiệu trên thực tế nếu không có hành vi xâm phạm. Thu nhập, lợi nhuận bị mất phải có mối quan hệ nhân quả mật thiết với hành vi xâm phạm. Thiệt hại được xác định dựa trên việc so sánh các yếu tố như từng loại thu nhập, lợi nhuận và tổng thể các loại thu nhập, số lượng hoặc giá cả hàng hoá, dịch vụ trước và sau khi có hành vi xâm phạm. Tuy nhiên, các yếu tố trên chịu tác động bởi rất nhiều yếu tố, vì vậy việc phân tách những khoản giảm sút nào chịu tác động của hành vi xâm phạm là rất khó khăn. Thực tế là, chỉ khi nào chứng minh được mối quan hệ nhân quả trực tiếp giữa hành vi xâm phạm với các giảm sút về thu nhập, lợi nhuận thì nó mới được ghi nhận là thiệt hại do hành vi xâm phạm. Thứ hai, thu nhập, lợi nhuận giảm sút do chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu. Đây là những khoản lợi ích vật chất mà chủ thể quyền có khả năng nhận được từ việc chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu nếu không có hành vi xâm phạm xảy ra. Đối với hợp đồng lixăng đã ký kết, thiệt hại ở đây chính là phần giá trị hợp đồng bị giảm so với giá trị ban đầu hoặc toàn bộ giá trị hợp đồng nếu hợp đồng bị huỷ hoàn toàn. Trong trường hợp khác, thiệt hại được xác định dựa trên những yếu tố liên quan như: Nhu cầu chung của thị trường về chuyển giao nhãn hiệu, khách hàng tiềm năng có nhu cầu chuyển giao nhãn hiệu, giá mà người mua đã trả cho lixăng sử dụng, ý kiến định giá của các chuyên gia, … Vì vậy, để có thể xác định được thiệt hại loại này cần phải chứng minh chính xác mối liên quan chặt chẽ, nhân quả giữa hành vi xâm phạm và các khoản giảm sút trên. Về tổn thất về cơ hội kinh doanh, trong đó cơ hội kinh doanh được định nghĩa là hoàn cảnh thuận lợi, khả năng thực tế để chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu sử dụng, khai thác trực tiếp, cho người khác thuê, chuyển giao quyền sử dụng đối tượng quyền SHTT, chuyển nhượng đối tượng quyền SHTT cho người khác... để thu lợi nhuận. Cơ hội kinh doanh có thể là một trong các trường hợp sau: Khả năng thực tế sử dụng, khai thác trực tiếp nhãn hiệu trong kinh doanh; khả năng thực tế chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu, chuyển nhượng nhãn hiệu cho người khác; cơ hội kinh doanh khác bị mất do hành vi xâm phạm trực tiếp gây ra. Tổn thất về cơ hội kinh doanh là thiệt hại về giá trị tính được thành tiền của khoản thu nhập đáng lẽ người bị thiệt hại có thể có được khi thực hiện các khả năng nêu trên nhưng thực tế không có được khoản thu nhập đó do hành vi xâm phạm gây ra (Điều 19, Nghị định 105/2006/NĐ-CP; Mục B.I.1.6, Thông tư 02/2008/TTLT). Nếu như giảm sút về thu nhập, lợi nhuận là thiệt hại có nhiều khả năng xảy ra trên cơ sở chứng minh mức độ giảm sút thu nhập và lợi nhuận có thực trên thực tế thì tổn thất về cơ hội kinh doanh là khả năng thực tế mà thiệt hại sẽ xảy ra do hành vi xâm phạm. Điều ấy có nghĩa là, trong các nhóm thiệt hại thì nhóm này có sự liên hệ với hành vi xâm phạm thấp nhất và khó chứng minh nhất dựa trên mối quan hệ nhân quả với hành vi xâm phạm. 2.3.3. Mức độ thiệt hại Mức độ thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu được xác định trên cơ sở các tổn thất thực tế mà chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu phải chịu do hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu gây ra. Mức độ thiệt hại được xác định phù hợp với yếu tố xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu (Khoản 2, Điều 204, Luật SHTT 2005; Khoản 3, Điều 16, Nghị định 105/2006/NĐ-CP). Mức độ thiệt hại chính là mức độ tổn thất thực tế về vật chất do hành vi xâm phạm trực tiếp gây ra cho chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Mức độ thiệt hại sẽ quyết định mức độ bồi thường đối với những thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền gây ra và là cơ sở để quyết định phương thức và hình thức xử lý hành vi này. 2.3.4. Phương thức xác định mức bồi thường thiệt hại do xâm phạm nhãn hiệu Điều 205, Luật SHTT 2005 quy định về phương thức xác định mức bồi thường thiệt hại do xâm phạm nhãn hiệu như sau: Nếu nguyên đơn chứng minh được hành vi xâm phạm nhãn hiệu gây thiệt hại về vật chất cho mình thì có quyền yêu cầu Toà án quyết định mức bồi thường theo một trong các căn cứ sau:  Tổng thiệt hại tính bằng tiền cộng với khoản lợi nhuận mà bị đơn đã thu được do thực hiện hành vi xâm phạm nếu khoản lợi nhuận bị giảm sút của nguyên đơn chưa được tính vào tổng thiệt hại;  Giá chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu với giả định bị đơn được nguyên đơn chuyển giao quyền sử dụng theo hợp đồng sử dụng nhãn hiệu trong phạm vi tương ứng với hành vi xâm phạm;  Mức bồi thường thiệt hại do Toà án ấn định tuỳ thuộc vào mức độ thiệt hại nhưng không quá 500 triệu đồng. Ngoài ra, nguyên đơn còn có thể yêu cầu Tòa án buộc tổ chức, cá nhân xâm phạm thanh toán chi phí hợp lý để thuê luật sư [54]. Quy định trên thể hiện rõ quan điểm và nỗ lực của các nhà lập pháp Việt Nam trong việc tiến gần hơn đến ranh giới của nguyên tắc bồi thường toàn bộ trên cơ sở lý luận về mối quan hệ nhân quả giữa hành vi xâm phạm và hậu quả xảy ra từ hành vi đó. Theo quy định trên, sẽ có bốn phương thức xác định thiệt hại do hành vi xâm phạm nhãn hiệu dưới đây: 2.3.4.1 Xác định thiệt hại thực tế của nguyên đơn Thiệt hại thực tế ở đây chính là 4 loại thiệt hại: tổn thất về tài sản, giảm sút về thu nhập, lợi nhuận, tổn thất về cơ hội kinh doanh, chi phí hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại nêu trên. Cơ sở xác định thiệt hại là dựa trên việc xác định thu nhập, lợi nhuận bị mất từ việc sử dụng, khai thác trực tiếp nhãn hiệu và xác định thu nhập, lợi nhuận bị mất từ việc chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu đã nêu tại Mục 2.3.2. Đây là phương thức quan trọng nhất để tính toán thiệt, thiệt hại được xác định theo phương thức này là thiệt hại lớn nhất của nguyên đơn và việc chứng minh được thiệt hại này sẽ là cơ sở nguyên đơn được bồi thường nhiều nhất. Tuy nhiên, phương pháp này gây rất nhiều bất lợi cho nguyên đơn: Thứ nhất, nó đặt nặng nghĩa vụ chứng minh cho nguyên đơn, trong nhiều trường hợp việc chứng minh rất tốn kém, phức tạp và đòi hỏi trình độ cao; thứ hai, việc xác định thiệt hại đồng nghĩa với việc nguyên đơn phải công bố các thông tin tài chính vốn được coi là bảo mật của mình. 2.3.4.2. Xác định thiệt hại trên cơ sở lợi nhuận thu được từ hành vi xâm phạm của bị đơn Đây là khoản tương đương với khoản lợi nhuận bị giảm sút (khai thác và sử dụng nhãn hiệu) của nguyên đơn trong trường hợp không thể xác định được thiệt hại theo phương thức trên. Đa số thẩm phán các nước thừa nhận hai cách tính thiệt hại loại này là: Thứ nhất, xác định lợi nhuận hợp pháp = lợi nhuận trên một đơn vị sản phẩm/dịch vụ vi phạm x số lượng hàng hoá/dịch vụ vi phạm bán ra; thứ hai, lợi nhuận của bị đơn = doanh thu từ sản phẩm vi phạm - chi phí. Lợi nhuận trên được tính suốt trong khoảng thời gian xâm phạm, với bất kỳ khoản lợi nhuận nào từ sản phẩm/dịch vụ xâm phạm, kể cả trong giai đoạn bị đơn kinh doanh thua lỗ vì đó là hành vi xâm phạm quyền của chủ nhãn hiệu và lợi nhuận sinh ra từ hành vi là lợi nhuận bất hợp pháp. Tại Việt Nam, toà án xác định theo phương pháp thứ hai (Mục B.I.2, Thông tư 02/2008/TTLT): Toà án xác định lợi nhuận của bị đơn sau khi khấu trừ toàn bộ các chi phí khỏi tổng doanh thu của bị đơn. Trong đó, tổng doanh thu của bị đơn được tính trên cơ sở toàn bộ các hoá đơn, chứng từ bán sản phẩm hoặc sử dụng tác phẩm vi phạm quyền sở hữu trí tuệ của nguyên đơn mà bị đơn đã thực hiện [61]. Tuy nhiên, để có thể áp dụng thành công phương thức này, nhất thiết phải có sự hỗ trợ của toà án thông qua quyết định bắt buộc bị đơn cung cấp chứng cứ về lợi nhuận từ hành vi xâm phạm tại các báo cáo tài chính. Trong trường hợp này, nguyên đơn phải chứng minh được việc do bị đơn kiểm soát chứng cứ nên không thể tiếp cận được nên họ có quyền yêu cầu Toà án buộc bị đơn phải đưa ra chứng cứ đó (Điều 43 của TRIPS, Điều 12 của BTA, Điều 203 Luật SHTT 2005; Điều 6, 59, 79 và 85 của Luật Tố dụng dân sự 2004). Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam chưa mở rộng như các các điều ước quốc tế về việc cho phép toà án có quyền ra bản án mà không cần đầy đủ chứng cứ nếu bị đơn cố tình không cung cấp chứng cứ. 2.3.4.3. Xác định thiệt hại trên cơ sở giá chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu Giá chuyển giao quyền sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ được xác định theo một trong các cách như sau (Mục B.I.2.1.b, Thông tư 02/2008/TTLT): (1) khoản tiền phải trả nếu người có quyền và người xâm phạm tự do thoả thuận, ký kết hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu đó; (2) giá chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu giả định được xác định theo phương pháp xác định số tiền mà bên có quyền (nguyên đơn) và bên được chuyển giao (bị đơn) có thể đã thoả thuận vào thời điểm xảy ra hành vi xâm phạm, nếu các bên tự nguyện thoả thuận với nhau về khoản tiền đó; (3) dựa trên giá chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu được áp dụng trong lĩnh vực tương ứng được nêu trong các thông lệ chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu đó [61]. Phương thức này được thực hiện với giả định là bị đơn được nguyên đơn chuyển giao quyền sử dụng đối tượng đó theo hợp đồng sử dụng đối tượng SHTT trong phạm vi tương ứng với hành vi xâm phạm đã thực hiện (trường hợp 1 và 2). Tuy nhiên, vấn đề ở đây là mức giá trên được xác định tại thời điểm nào. Thông thường, mức giá trước thời điểm diễn ra hành vi xâm phạm thường cao hơn và với nhiều điều kiện giao dịch ngặt nghèo hơn khiến cho bị đơn ít có cơ hội thỏa thuận được so với thời điểm sau diễn ra hành vi xâm phạm. Hơn thế nữa, việc xác định các mức giá trên trong các trường hợp chỉ là giả định, mức phí được xác định phải dựa trên các căn cứ là cơ sở giá thị trường của nhãn hiệu. Để có thể tính toán được chính xác giá chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu theo giá thị trường cần phải xem xét các yếu tố sau: - Khoản tiền hợp lý mà người thực hiện hành vi xâm phạm và chủ nhãn hiệu có thể thoả thuận trong trường hợp giải quyết vụ việc trên cơ sở hợp tác, thiện chí (Khoản tiền này có thể thấp hơn mức giá bình thường trên thị trường trong điều kiện bình thường); - Nhu cầu của thị trường khách hàng mua lixăng tiềm năng; - Mức giá lixăng đã được chuyển giao trước thời điểm xâm phạm; - Thành công trong hoạt động sản xuất, kinh doanh sản phẩm, dịch vụ mang nhãn hiệu của chủ sở hữu... Trong trường hợp không thể xác định được giá sử dụng nhãn hiệu theo các căn cứ trên thì phải sử dụng giá trung gian là giá chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu được áp dụng trong lĩnh vực tương ứng được nêu trong các thông lệ chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu đó (trường hợp 3). Đây là mức giá được coi là hợp lý và khách quan hơn so với hai mức giá trong trường hợp 1 và 2. Tuy nhiên, để xác định được mức giá này, thị trường chuyển giao nhãn hiệu phải đủ lớn để có thể lựa chọn các giao dịch tương tự và đủ hình thành "thông lệ chuyển giao quyền sử dụng". Nhìn chung, phương pháp này được coi là phương pháp khả thi hơn hai phương pháp trên vì nó thực tế, đơn giản, khách quan và dễ dàng xác định. Tuy nhiên, việc xác định giá cả lixăng theo các tiêu chí trên chỉ có thể xác định được khi nhãn hiệu có đủ hấp dẫn với lượng khách hàng nhất định. Hơn nữa, việc xử lý hành vi xâm phạm thông qua giải pháp chuyển giao lixăng thoả thuận với mức giá và các khoản ưu đãi khác ở góc độ nào đó đã kích thích hoạt động xâm phạm quyền. 2.3.4.4. Xác định thiệt hại theo luật định Phương pháp này được áp dụng trong trường hợp không thể xác định được mức bồi thường thiệt hại vật chất theo các căn cứ trên. Mức bồi thường sẽ do toà án ấn định tuỳ thuộc vào tính chất, mức độ thiệt hại với mức bồi thường tối thiểu là 5 triệu đồng và tối đa là 500 triệu đồng (Mục B.I.2.1c2, Thông tư 02/2008/TTLT). Quy định này về cơ bản là phù hợp với thông lệ chung của quốc tế và quy định của hầu hết các nước. Để có thể xác định thiệt hại theo phương pháp này đòi hỏi: (1) xác định các yếu tố tác động đến tính chất, mức độ hành vi xâm phạm: ví dụ các tình tiết tăng nặng hoặc giảm nhẹ tính chất, mức độ hành vi; (2) đánh giá của các cơ quan chuyên môn trong việc đánh giá tính chất, mức độ của hành vi xâm phạm; (3) trình độ, kinh nghiệm, sự nhạy cảm nghề nghiệp và niềm tin nội tâm của hội đồng xét xử. Yếu tố thứ 3 gần như quyết định phương pháp này vì trong nhiều trường hợp các yếu tố khác không thể xác định được. Tuy nhiên, để tránh sự tùy tiện của hội đồng xét xử, pháp luật đã quy định mức mức bồi thường tối thiểu và tối đa được xác định theo phương pháp này. Đồng thời, quy định này phù hợp với nguyên tắc nguyên đơn phải có nghĩa vụ chứng minh và nó cũng có vai trò kích thích nguyên đơn tích cực trong việc chứng minh thiệt hại để đạt được mức bồi thường thiệt hại cao hơn. Chi phí hợp lý để thuê luật sư cũng là một khoản bồi thường thiệt hại bên cạnh các khoản bồi thường thiệt hại trên. Đây là quy định tương đối rộng theo quy định rộng nhất của TRIPS và BTA, nhiều nước không chấp nhận khoản chi phí này là một khoản bồi thường thiệt hại. Ví dụ, pháp luật Hoa Kỳ chỉ chấp nhận phí luật sư là một loại thiệt hại được bồi thường trong một số ít trường hợp ngoại lệ khi có đủ căn cứ để xác định hành vi xâm phạm là cố ý nghiêm trọng hoặc lừa dối. Pháp luật Trung Quốc quy định không rõ ràng về loại phí này, chỉ cho rằng, các chi phí hợp lý phát sinh trong quá trình ngăn cản hành vi xâm phạm gồm chi phí hợp lý phát sinh trong quá trình khởi kiện hoặc quá trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành điều tra và thu thập chứng cứ để chứng minh bất cứ hành vi xâm phạm nào có thể được tính gộp vào khoản tiền bồi thường. Về nguyên tắc, không phải tất cả chi phí thuê luật sư đều được chấp nhận mà nó phải bảo đảm tính hợp lý. Tính hợp lý ở đây được xác định dựa trên các yếu tố: (1) tính chất, mức độ phức tạp của vụ việc; (2) uy tín, kinh nghiệm và trình độ của tổ chức hành nghề luật sư và luật sư tham gia vụ kiện; (3) thời gian, giá cả của dịch vụ tư vấn… Đây là các yếu tố có thể xác định được trên thực tế vì yếu tố đầu tiên đã được xác định thông qua các yêu cầu bồi thường thiệt hại vật chất, các yếu tố sau đều có thể xác định trên cơ sở thị trường dịch vụ luật sư tương đối mở. Chƣơng 3 THỰC TRẠNG HÀNH VI XÂM PHẠM VÀ PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU 3.1. Thực trạng và tác động của hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 3.1.1. Thực trạng hành vi xâm phạm 3.1.1.1. Thực trạng chung Trên bình diện quốc tế, Việt Nam từ nhiều năm nay luôn là nước nằm trong tốp 10 quốc gia có nạn xâm phạm quyền SHTT nói chung và xâm phạm nhãn hiệu nói riêng cao nhất thế giới. Theo khảo sát toàn cầu về hàng giả và xâm phạm quyền tác giả năm 2009 của Phòng Thương mại quốc tế, Việt Nam đứng thứ 5 trong 10 nước và vùng lãnh thổ bảo hộ quyền SHTT tệ nhất thế giới. Ở trong nước, hiện nay chúng ta đang sống cùng hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu vì đây là hành vi diễn ra nhiều nhất trong các hành vi xâm phạm quyền SHCN. Hành vi xâm phạm nhãn hiệu ngày càng tăng lên về số lượng, tính chất, mức độ của hành vi, địa điểm diễn ra hành vi, hàng hoá mang dấu hiệu xâm phạm. Trên cơ sở nghiên cứu số liệu thống kê của Cục SHTT và các cơ quan thực thi quyền SHCN, tác giả sẽ làm sáng tỏ các nhận định trên. Về số lượng, theo số liệu thống kê chưa đầy đủ, hiện mỗi ngày trên cả nước xảy ra 166 vụ liên quan hàng lậu, hàng giả, trung bình một tháng có khoảng trên 5.000 vụ liên quan đến hàng cấm, hàng giả, hàng kém chất lượng bị xử lý. Khoảng từ 60-80% là các vụ xâm phạm nhãn hiệu. Và hàng nhái, hàng giả đang gia tăng với tốc độ năm sau gấp 2,5 lần so năm trước. Chúng ta xem xét các số liệu sau từ Cục SHTT: Bảng 2.1: Đơn khiếu nại về xâm phạm nhãn hiệu trong tổng số đơn khiếu nại về xâm phạm quyền SHCN từ năm 1995-2007 tại Cục SHTT Năm 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Nhãn hiệu 36 85 124 219 110 119 198 287 306 324 320 67 67 Tổng số 52 125 156 239 151 179 293 354 404 596 601 166 166 Nguồn: [1; 69]. Biểu đồ 2.1: Đơn khiếu nại về xâm phạm nhãn hiệu trong tổng số đơn khiếu nại về xâm phạm quyền SHCN từ năm 1995-2007 tại Cục SHTT Số lượng 400 Tỉ lệ (%) 300 200 Nhãn hiệu 100 100 0 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Năm 20012001 2001 Tỉ lệ trên tổng số đơn khiếu nại (%) 2001 2001 Nguồn: [1; 69]. Như vậy, qua bảng số liệu và biểu đồ trên, chúng ta thấy đơn khiếu nại về hành vi xâm phạm nhãn hiệu luôn chiếm tỉ lệ cao trong tổng số đơn khiếu nại về xâm phạm quyền SHCN. Số lượng đơn chiếm tỉ lệ khoảng từ 50-70% tổng số đơn, cá biệt có năm chiếm từ 81-91% tổng số đơn (1998 và 2003). Qua các năm, mặc dù số lượng đơn khiếu nại về hành vi xâm phạm nhãn hiệu có sự dao động nhưng có xu hướng chung là tăng lên. Số lượng đơn năm sau tăng hơn năm trước trên 50% từ năm 1996-2002, tăng ít hoặc không tăng từ năm 2003-2007 nhưng số đơn khiếu nại xâm phạm nhãn hiệu trong giai đoạn này vẫn lớn so với các giai đoạn trước. Theo Thanh tra Bộ Khoa học và Công nghệ, tình hình xâm phạm nhãn hiệu từ năm 1999-2002 theo báo cáo của cơ quan này như sau: Bảng 2.2: Số vụ xâm phạm quyền SHCN do Thanh tra Bộ Khoa học và Công nghệ xử phạt vi phạm hành chính từ năm 1999-2002 Phạt tiền Năm Phạt cảnh cáo (Vụ) Tổng số vụ vi phạm Số vụ Số tiền (Triệu đồng) 1999 6 5 5 11 2000 30 190 87 117 2001 11 133 27 38 2002 29 275 11 40 Nguồn: [58]. Qua bảng trên chúng ta thấy số vụ xâm phạm bị xử phạt vi phạm hành chính theo các năm tăng lên nhanh gấp nhiều lần so với năm trước, cụ thể tăng gấp 4 lần qua các năm từ 1999-2002, riêng năm 2000 tăng đột biến lên gấp hơn 10 lần so với năm 1999, đa số trong đó là các vụ xâm phạm nhãn hiệu. Theo Báo cáo của Thanh tra Bộ Khoa học và Công nghệ, lực lượng thanh tra đã xử phạt 92/1.521 cơ sở được kiểm tra với tổng số tiền phạt là hơn 140 triệu đồng năm 2006; xử phạt 211/1.899 cơ sở được kiểm tra với tổng số tiền phạt là hơn 800 triệu đồng năm 2007; xử phạt 73/186 cơ sở được kiểm tra với tổng số tiền phạt là gần 800 triệu đồng năm 2008. Trong 6 tháng đầu năm 2009, thanh tra Bộ Khoa học và Công nghệ đã xử lý 437 đối tượng vi phạm về SHTT tại 2.650 cơ sở được thanh tra. Ước tính, 60-80% là các vụ bị xử phạt là về xâm phạm nhãn hiệu. Theo số liệu thống kê của lực lượng quản lý thị trường, từ năm 19982002, lực lượng này đã xử lý gần 19.000 vụ sản xuất và buôn bán hàng giả, hàng kém chất lượng trong đó khoảng 70% số vụ là xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu và kiểu dáng công nghiệp. Theo Báo cáo của Cục Quản lý thị trường, lực lượng này đã xử lý hơn 2.500 vụ năm 2006, hơn 2.400 vụ (89% số vụ là về xâm phạm nhãn hiệu) với tổng số tiền phạt là hơn 3,5 tỷ đồng năm 2007, hơn 2.500 vụ (82% tổng số vụ là về xâm phạm nhãn hiệu) với tổng số tiền phạt là hơn 7,8 tỷ đồng năm 2008. Theo số liệu không đầy đủ của các cơ quan hải quan, "từ tháng 7/20062008, các cơ quan này đã tiếp nhận và xử lý 27 đơn yêu cầu kiểm tra, giám sát hàng hoá xuất, nhập khẩu có liên quan đến SHTT; tạm dùng làm thủ tục hải quan, bắt giữ và xử lý 13 vụ với số tiền phạt 970 triệu đồng" [9]. Đa số các vụ trên là liên quan đến quyền tác giả và nhãn hiệu. Theo Tổng cục Hải quan, tính đến năm 2008, đã có 8/10 đơn đề nghị cơ quan hải quan phối hợp khi phát hiện hàng hoá có dấu hiệu xâm phạm quyền SHTT là liên quan đến nhãn hiệu: Bảng 2.3: Đơn đề nghị cơ quan hải quan phối hợp phát hiện, xử lý hàng hóa có dấu hiệu xâm phạm nhãn hiệu Tên hàng hoá Nhãn hiệu 1 Hộp mực in, băng mực, ống mực EPSON, HP, LASERJET, DESKJET… 2 Mực in và pin Cannon 3 Điện thoại di động, bao bì, sản phẩm phụ kiện NOKIA 4 Các sản phẩm của Công ty SONY SONY CORPORATION (Nhật Bản) STT Công ty yêu cầu Công ty TNHH Võ Trần (Thành phố Hồ Chí Minh) 5 Đồng hồ Tag Heuter Tag Heuter, Chi nhánh của Công ty LVMH Swiss Manufactures SA (Thụy Sỹ) 6 Mỹ phẩm Các nhãn hiệu của L’ORÉAL Công ty L’ORÉAL (Pháp) 7 Các sản phẩm quần, áo, đồ đi chân và các trang thiết bị liên quan đến bóng đá của Công ty Các nhãn hiệu của UMBRO, lô gô hình thoi kép… UMBRO Ltd. (Anh) 8 Bột giặt, nước xả vải, nước rửa chén… OMO, COMFORT, VIM… Công ty TNHH liên doanh UNILEVER Việt Nam Nguồn: [1]. Theo số liệu thống kê không đầy đủ của ngành toà án, từ năm 19852003, toà án không xét xử một vụ án hình sự nào về xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu (Điều 171-tội xâm phạm quyền SHCN, Bộ luật Hình sự 1999). "Từ tháng 7/2006-2008, hệ thống toà án trên toàn quốc đã giải quyết 11/14 vụ án được thụ lý liên quan đến quyền SHTT, xét xử 44/51 vụ án hình sự với 91/110 bị cáo liên quan đến quyền SHTT" [9]. Mỗi năm "có hàng trăm vụ sản xuất, buôn bán hàng giả bị xét tại toà hình sự và có khoảng 10 vụ được xử tại toà dân sự" [10]. Theo Báo cáo sơ kết công tác phòng ngừa, đấu tranh chống sản xuất, buôn bán hàng giả và xâm phạm sở hữu trí tuệ của Bộ Công an, "từ năm 2002-2007, lực lượng cảnh sát điều tra tội phạm kinh tế của 43 địa phương đã phát hiện hơn 1.000 vụ sản xuất, buôn bán hàng giả" [47]. "Từ tháng 7/2006-2008, cơ quan cảnh sát kinh tế đã xử lý 86/128 vụ được thụ lý về xâm phạm quyền SHCN" [9]. Theo ông Nguyễn Đình Chiến, Bộ Công an, "tội phạm ẩn về hàng giả chiếm từ 75-85%, tức là ta chỉ mới phát hiện, tổ chức điều tra xử lý khoảng 20%" [11]. Các số liệu trên đã chứng tỏ hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu đang ngày càng tăng lên trong các năm. Mặc dù tỉ lệ tăng trong một số năm gần đây thấp hơn nhưng do số lượng lớn nên hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu đang trở thành một hành vi vi phạm pháp luật phổ biến hiện nay. Bên cạnh đó, số vụ xâm phạm được phát hiện và xử lý thường rất ít so với số vụ việc diễn ra trên thực tế (ước tính khoảng 20%) càng chứng tỏ sự hoạt động kém hiệu quả của các cơ quan thực thi quyền SHTT và hành vi này đang trở thành một vấn nạn mà Việt Nam cần phải có biện pháp xử lý phù hợp. Về tính chất, mức độ của hành vi xâm phạm nhãn hiệu, nếu như trước kia, hành vi xâm phạm nhạn hiệu chỉ dừng ở tính chất nhỏ lẻ, manh mún do cá nhân, tổ chức trong nước sản xuất thì nay hành vi này phát triển phức tạp hơn, mang tính tổ chức, hệ thống, do tất cả các chủ thể thuộc mọi thành phần kinh tế tham gia. Hiện tại, hành vi xâm phạm nhãn hiệu có thể tìm thấy ở hầu hết các tổ chức, cá nhân thuộc mọi thành phần kinh tế và diễn ra chủ yếu ở khối chủ thể kinh doanh trong nước. Hành vi xâm phạm hướng tới nhãn hiệu của tất cả các chủ kinh doanh trong và ngoài nước, trong đó các nhãn hiệu nước ngoài bị xâm phạm nhiều hơn. Ngày nay, đa số các hành vi xâm phạm nhãn hiệu có tính chất vi phạm có tổ chức với sự liên kết chặt chẽ giữa các chủ thể kinh doanh trong nước với nhau và với nước ngoài. Hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu chủ yếu được nhập khẩu từ các nước như Trung Quốc, Hồng Kông…vào Việt Nam. Theo nhận định của Cảnh sát kinh tế thành phố Hồ Chí Minh, "có 60% hàng giả, chủ yếu là hàng giả về nhãn hiệu xuất hiện trên thị trường có xuất xứ từ nước ngoài" [1]. Hành vi xâm phạm phát triển từ hành vi nhập khẩu hàng hóa xâm phạm để buôn bán tại tại Việt Nam sang hành vi sản xuất hàng hóa xâm phạm để buôn bán tại Việt Nam hoặc xuất khẩu. Theo thống kê của Hải Quan Châu Âu, "Việt Nam là một trong ba nước có tỷ lệ nước hoa và mỹ phẩm giả xuất vào Châu Âu cao nhất năm 2005 (13% trong tổng số sản phẩm, chỉ đứng sau Trung Quốc là 27% và Anh là 15%)" [59]. Hầu như những người thực hiện hành vi xâm phạm đều tái phạm sau khi bị xử lý xâm phạm và tại các tỉnh, thành phố hình thành các phố, khu vực chuyên sản xuất, kinh doanh hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu. Ví dụ, phố Hàng Ngang, Hàng Đào, Đồng Xuân thuộc thành phố Hà Nội từ nhiều năm nay được coi là khu vực chuyên kinh doanh đồng hồ xâm phạm các nhãn hiệu tên tuổi của nước ngoài như CARTIER, ROLEX… Các huyện giáp biên giới Việt-Trung thuộc các tỉnh Lạng Sơn, Quảng Ninh, Lào Cai… là những nơi chuyên nhập khẩu hàng hoá xâm phạm để phân phối đi các tỉnh trong nước. Huyện Từ Sơn, Bắc Ninh, huyện Hoài Đức, Hà Nội đã hình thành các làng nghề chuyên sản xuất hàng hóa xâm phạm nhãn hiệu. Tốc độ xuất hiện sản phẩm xâm phạm hiện nay đang diễn ra nhanh hơn. Nếu trước đây, sau khi doanh nghiệp cho ra đời sản phẩm mới phải trên nửa năm sau mới có hàng giả, hàng nhái, thì nay có khi chỉ khoảng nửa tháng hàng giả, hàng nhái đã xuất hiện ngoài thị trường. Ví dụ, khi mẫu xe máy WAVE 125 của Honda Motor Ltd. (Nhật Bản) còn đang được lên kế hoạch sản xuất cung cấp cho người tiêu dùng thì đã có những đối tượng lắp ráp và tung ra thị trường loại xe "có kiểu dáng không khác biệt với kiểu dáng xe WAVE 125 (bao gồm cả nhãn hiệu WAVE 125 mang trên xe) đang được bảo hộ tại Việt Nam" [64]. Về địa điểm diễn ra hành vi xâm phạm, nếu như trước kia, hành vi xâm phạm chỉ dừng lại ở một vài địa phương là nơi nhập khẩu hoặc sản xuất hàng hóa xâm phạm tại các địa bàn như miền núi, nông thôn thì nay hành vi này đã lan tràn khắp các địa phương, vùng miền và khu vực trong cả nước. Xuất hiện ngày càng nhiều địa phương, khu vực trong cả nước là nơi chuyên sản xuất, kinh doanh mặt hàng xâm phạm nhãn hiệu. Và ngay cả một số ít cửa hàng được các hãng uỷ nhiệm cũng bán hàng xâm phạm nhãn hiệu. Ví dụ, năm 2004, một công ty Luật là đại diện cho Honda Motor Ltd. (Nhật Bản) đã mua một số phụ tùng xe máy mang nhãn hiệu Honda tại một cửa hàng do Honda uỷ nhiệm trên đường Trần Quang Khải, Hà Nội để làm mẫu phục vụ cho công tác xử lý xâm phạm. Tuy nhiên, theo đại diện của Honda Nhật Bản thì các sản phẩm trên không phải là sản phẩm chính hãng do Honda Nhật Bản cũng như Honda Việt Nam sản xuất. Về hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu, nếu như trước đây, hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu chủ yếu là hàng tiêu dùng, thì nay, hàng hóa xâm phạm nhãn hiệu thấy ở tất cả các loại mặt hàng, thậm chí tem chống giả cũng bị làm giả. Theo ước tính, "tỷ lệ hàng giả tại thị trường hiện chiếm khoảng 8% đối với dược phẩm, 25% đối với rượu mạnh" [31] và "90% các nhãn hiệu mắt kính bày bán trên thị trường là hàng giả và "hàng nhái" có xuất xứ từ Trung Quốc, Hàn Quốc và các cơ sở sản xuất trong nước" [68]. Hàng hoá xâm phạm trước kia thường là "hàng nhái" tương tự với hàng thật ở cấp độ thấp, bằng mắt thường dễ dàng phân biệt thì nay, hàng hoá xâm phạm bao gồm cả hàng giả nữa với mức độ tương tự gây nhầm lẫn rất cao với hàng thật. Ví dụ, năm 2004, một số cửa hàng trên đường Hoàng Quốc Việt kinh doanh một số loại sen vòi giả nhãn hiệu INAX và hình của Inax Corporation (Nhật Bản) giống hệt với hàng thật của Công ty về cả sản phẩm lẫn bao bì sản phẩm. Kể cả khi đặt chúng cạnh nhau để so sánh, các chuyên gia của Công ty cũng như chuyên gia tư vấn SHCN cũng khó có thể phân biệt nổi. Cái khác biệt rõ nhất giữa hàng giả và hàng thật là dải băng keo màu bạc được dán trên nắp thùng sản phẩm khi xuất xưởng của hàng thật có độ sắc nét và mảnh hơn. Hay theo chuyên viên quan hệ công chúng của hãng Louis Vuitton tại Việt Nam thì rất khó để phân biệt hàng thật với hàng giả vì những chiếc túi xách chính hãng được làm từ da thật, đường nét, màu sắc và phom cũng chuẩn hơn và để phát hiện được hàng thật hay giả thì phải nhờ đến những đôi mắt tinh tế của dân "sành". Như vậy, các bằng chứng và lập luận trên đã minh chứng cho việc hành vi xâm phạm quyền SHCN tại Việt Nam đang diễn ra khá sôi động, không ngừng tăng lên về số lượng cũng như tính chất, mức độ nghiêm trọng của hành vi và ngày càng mở rộng về địa bàn xâm phạm và chủng loại, chất lượng các hàng hoá xâm phạm. Tương ứng với phần lý luận về phân loại hành vi xâm phạm, chúng ta có thể chia ra các dạng hành vi xâm phạm dưới đây. 3.1.1.2. Các dạng hành vi xâm phạm Xâm phạm nhãn hiệu chủ yếu là xâm phạm nhãn hiệu thông thường. Có rất ít các vụ xâm phạm nhãn hiệu nổi tiếng do nhãn hiệu này đã có uy tín sâu rộng, chiếm thị phần kinh doanh lớn trên thị trường Việt Nam, được nhiều người biết đến nên khả năng bị đánh lừa của người tiêu dùng sẽ ít hơn. Tuy nhiên, các nhãn hiệu được sử dụng rộng rãi lại có xu hướng bị xâm phạm nhiều hơn vì do tính chất phát triển nhanh mạnh, chiếm lĩnh thị trường mạnh mẽ của nhãn hiệu, đồng thời các nhãn hiệu cũng đang trong quá trình xây dựng và phát triển nên chưa được nhiều người tiêu dùng biết đến, nhất là các khu vực chủ nhãn hiệu chưa hình thành được hệ thống cung cấp sản phẩm, dịch vụ mang nhãn hiệu. Xâm phạm nhãn hiệu chủ yếu là xâm phạm nhãn hiệu hàng hoá. Dựa trên các số liệu ở phần trên đưa ra, chúng ta thấy các hành vi xâm phạm nhãn hiệu gần như 100% là xâm phạm nhãn hiệu hàng hoá. Trong gần 70 vụ việc kết luận xâm phạm nhãn hiệu được Cục SHTT công bố tại website www.noip.gov.vn có 02 vụ việc xâm phạm dịch vụ. Đó là các vụ (1) Công ty TNHH Du lịch thương mại & Dịch vụ khám phá mới (thành phố Hồ Chí Minh) sử dụng dấu hiệu "BVQI và hình" trên danh thiếp và giấy tờ quảng cáo cho dịch vụ du lịch xâm phạm nhãn hiệu "BVQI và hình" của Công ty BUREAU VERITAS (Pháp) nên tại Mục 2.1.1.2; và (2) Nhà hàng số 22-24, đường Mạc Thị Bưởi (thành phố Hồ Chí Minh) sử dụng dấu hiệu "HARD ROCK CAFE" trên phương tiện dịch vụ và biển hiệu cho dịch vụ quán cà phê xâm phạm nhãn hiệu "HARD ROCK CAFE" của Hard Rock Limited (Hoa Kỳ). Hàng hoá xâm phạm chủ yếu là hàng giả nhãn hiệu nên hành vi xâm phạm chủ yếu là hành vi sản xuất, kinh doanh hàng giả nhãn hiệu. Các số liệu nêu tại Mục 3.1.2 trên từ các cơ quan chức năng đã chứng tỏ điều đó. Theo ước tính, hàng giả chiếm đến 60-80% tổng số vụ xâm phạm nhãn hiệu và tỉ lệ này ngày càng tăng lên. Nguyên nhân là cùng với việc phát triển của xã hội, nhu cầu và trình độ nhận thức của người dân về các hàng hóa, dịch vụ ngày càng được nâng cao. Vì thế, sẽ kích thích hoạt động làm giả nhãn hiệu với mức độ làm giả ngày càng tinh vi. Trong các hành vi xâm phạm nhãn hiệu hàng hoá, chủ yếu là các hành vi xâm phạm các nhãn hiệu của hàng hoá tiêu dùng và hàng hoá có giá cả trung bình. Hầu hết các sản phẩm xâm phạm nhãn hiệu là mỹ phẩm, thực phẩm, đồ uống, chất tẩy rửa, quần áo, kính mắt, đồ điện dân dụng, thiết bị nghe nhìn… Theo ước tính, "8% dược phẩm, 25% rượu mạnh trên thị trường là hàng giả" [31], "90% mắt kính trên thị trường là hàng giả và "nhái" [68]. Hay trong 100 cửa hàng kinh doanh đồng hồ lớn tại Hà Nội, chỉ có khoảng 10% trong số đó là cửa hàng có khả năng kinh doanh hàng thật là các cửa hàng đặt tại các khách sạn lớn, trung tâm thương mại như Tràng Tiền Plaza, VINCOM, BIG C, cửa hàng 37 Hàng Khay… Nguyên nhân là các loại hàng hoá trên là hàng hoá thiết yếu, phù hợp với thu nhập, nhu cầu và nhận thức về hàng hoá của lực lượng người tiêu dùng lớn nhất tại Việt Nam. Đồng thời, đây cũng là những mặt hàng có công nghệ làm giả, làm nhái không khó và không tốn kém. Các hành vi xâm phạm nhãn hiệu có ở tất cả các dạng thuộc hai nhóm: Thứ nhất là sản xuất, buôn bán và các hành vi liên quan đến hai hành vi trên; thứ hai là gắn dấu hiệu xâm phạm nhãn hiệu lên phương tiện kinh doanh, phương tiện dịch vụ, giấy tờ giao dịch, bảng hiệu. Trong hai nhóm này, nhóm hành vi thứ nhất chiếm tỉ lệ chủ yếu (ước tính khoảng 90% tổng số hành vi xâm phạm). Trong 70 vụ xác nhận hành vi xâm phạm nhãn hiệu của Cục SHTT đã công bố, 67 vụ là thuộc nhóm hành vi thứ nhất, 03 vụ là thuộc nhóm hành vi thứ hai. Đó là các vụ: (1) Công ty trách nhiệm hữu hạn Du lịch thương mại & Dịch vụ khám phá mới (thành phố Hồ Chí Minh) sử dụng dấu hiệu "BVQI và hình" trên danh thiếp và giấy tờ quảng cáo cho dịch vụ du lịch xâm phạm nhãn hiệu "BVQI và hình" của Công ty BUREAU VERITAS (Pháp) nên tại Mục 2.1.1.2; (2) sử dụng dấu hiệu "HARD ROCK CAFE" trên phương tiện dịch vụ và biển hiệu quán cà phê của Nhà hàng số 22-24, đường Mạc Thị Bưởi (Thành phố Hồ Chí Minh) xâm phạm nhãn hiệu "HARD ROCK CAFE" của Hard Rock Limited (Hoa Kỳ); và (3) sử dụng dấu hiệu "hình ngôi sao ba cách cách điệu thể hiện trong hình tròn" trên tài liệu quảng cáo, giấy tờ giao dịch, biển hiệu của Công ty Cơ khí 3-2 (Hà Nội) xâm phạm nhãn hiệu của Công ty DAIMILERCHRYSLER AG (Đức). Nhóm hành vi thứ nhất có thể chia thành hai dạng hành vi chủ yếu: (1) Nhập khẩu hàng hoá, bộ phận hàng hoá ở nước ngoài (chủ yếu từ Trung Quốc) về để buôn bán tại Việt Nam; (2) sử dụng nguyên vật liệu trong nước hoặc nhập khẩu nguyên vật liệu và bao bì để sản xuất và buôn bán hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu tại Việt Nam. Trong đó, dạng hành vi (1) chiếm tỉ lệ chủ yếu trong nhóm (ước tính chiếm tỉ lệ từ 60-80% tổng số hành vi xâm phạm trong nhóm theo số liệu của Cảnh sát kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh nêu trên). 3.1.2. Tác động của hành vi xâm phạm Hành vi xâm phạm nhãn hiệu nói riêng và xâm phạm quyền SHTT nói chung đang trở thành một hiện tượng "toàn cầu hoá" phát triển mạnh mẽ về quy mô và tính chất. Các hành vi này gây tác động nhiều mặt tới đời sống kinh tế-xã hội của các nước. Đa phần các hành vi gây ra các tác động tiêu cực cho các nước, nhất là các nước phát triển nơi mà ngành công nghiệp gắn với các sản phẩm trí tuệ chiếm tỉ lệ cao trong nền kinh tế. Trong từng giai đoạn nhất định, hành vi xâm phạm cũng tạo ra nguồn kim ngạnh từ hoạt động xuất khẩu các sản phẩm xâm phạm nhãn hiệu cho các nước đang phát triển. Về tác động tiêu cực của hành vi xâm phạm quyền SHTT, các tổ chức quốc tế nhận định như sau: (1) Năm 2005, hành vi giả mạo và xâm phạm quyền tác giả làm thiệt hại tới 200 tỷ USD của thương mại toàn cầu (Uỷ ban Hợp tác và Phát triển kinh tế Châu Âu); (2) giá trị hàng giả và xâm phạm quyền tác giả ước tính hàng năm trên 500 triệu EUR (Phòng Thương mại quốc tế); (3) ước tính 10% dược phẩm bán trên toàn thế giới là giả mạo (WHO) [81]. GS Trần Hữu Dũng cho rằng: Đối với đa số các nước phát triển, quyền sở hữu trí tuệ là cần thiết, trong khi đối với các nước đang phát triển thì việc thực thi chặt chẽ quyền sở hữu trí tuệ sẽ gây cản trở cho sự phát triển... Với các nước đang phát triển, nếu khả năng bắt chước kém thì thắt chặt quyền sở hữu trí tuệ sẽ không làm thay đổi mức sản xuất trong nước... Còn nếu khả năng này cao thì thắt chặt quyền sở hữu trí tuệ cho nước ngoài sẽ tạo thêm chướng ngại cho các nhà sản xuất trong nước, dễ tác động trực tiếp lên ngành công nghiệp sản xuất hàng nhái, hàng giả để xuất khẩu cũng như chính sách thu hút đầu tư trực tiếp của nước ngoài. Tại Việt Nam, hành vi xâm phạm cũng có những tác động sâu sắc đến mọi mặt đất nước cũng như mọi đối tượng trong xã hội. Xâm phạm nhãn hiệu tác động đến tất cả các mặt của đời sống, trong đó tác động lớn nhất là đến kinh tế và xã hội. Xâm phạm nhãn hiệu ảnh hưởng đến mọi đối tượng trong xã hội, trong đó cơ bản nhất là Nhà nước, các chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu và người tiêu dùng. Hầu hết các tác động trên là tác động tiêu cực, các tác động tích cực trên cơ sở thu nhập từ hoạt động sản xuất, kinh doanh và sử dụng hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu mang tính chất tạm thời, cục bộ đang từ từ giảm xuống, nhất là từ sau khi Việt Nam trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới. Tác động về kinh tế, xâm phạm nhãn hiệu gây thiệt hại cho các chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu, nhà nước thất thu thuế, ảnh hưởng đến môi trường đầu tư… Về thiệt hại cho các thủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu, các tổ chức, cá nhân này bị giảm sút thu nhập, gia tăng chi phí cho việc phòng, chống xâm phạm nhãn hiệu, làm giảm khả năng cạnh tranh của nhãn hiệu cũng như uy tín của các chủ thể kinh doanh. Hàng năm, "hành vi xâm phạm nhãn hiệu đã làm Công ty Unilever Việt Nam thiệt hại từ 9 - 10 tỷ USD và ảnh hưởng tới uy tín của các nhãn hiệu của Công ty" [27]. Hay Công ty LaVie Việt Nam đã phải đầu tư trên 100.000 USD để thay đổi công nghệ sản xuất, khuôn mẫu và mẫu chai nhằm chống lại xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu, tuy nhiên, hoạt động này chỉ có thể "chống nhái" được vài năm. Về thất thu thuế của nhà nước, do các cá nhân, tổ chức kinh doanh chân chính bị mất thu nhập, nên hàng năm các hành vi xâm phạm làm nhà nước mất hàng nghìn tỉ đồng do thất thu các loại thuế. Chỉ riêng ngành mỹ phẩm, "ước tính mỗi năm nhà nước thiệt hại 22 triệu USD do thất thu thuế giá trị gia tăng, thuế nhập khẩu trên tổng doanh số bán hàng" [21]. Về tác động đến đầu tư trực tiếp nước ngoài, xâm phạm quyền SHTT và thực thi quyền SHTT là một trong các yếu tố chính tác động trực tiếp đến đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Ông Alain Cany, Chủ tịch Phòng thương mại châu Âu tại Việt Nam tại Hội thảo Quyền sở hữu trí tuệ vào tháng 03/2006, tại Hà Nội đã cho rằng: Nếu các bạn muốn chúng tôi chuyển giao công nghệ và đầu tư, các bạn cần thực hiện tốt quyền sở hữu trí tuệ. Khi đó, chúng tôi mới yên tâm vì các sản phẩm, công nghệ của chúng tôi được bảo vệ''. Và "Thực thi quyền sở hữu trí tuệ không chỉ nhằm đáp ứng các chuẩn mực quốc tế mà còn giúp Việt Nam thúc đẩy sự phát triển của khoa học- công nghệ trong nước, tạo môi trường thuận lợi hơn để thu hút thêm nhiều nhà đầu tư [38]. Việc thực thi quyền SHTT kém trước thời điểm Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới đã hạn chế đáng kể các dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài. Sau khi Việt Nam gia nhập tổ chức trên với việc thực hiện các cam kết chặt của TRIPS và BTA về thực thi quyền SHTT đã thúc đẩy mạnh mẽ đầu tư trực tiếp nước ngoài. Ví dụ, "năm 2007, cả nước đã thu hút được 20,3 tỷ USD từ vốn FDI (tăng 70% so với năm 2006)" [46]. Tác động về xã hội, xâm phạm nhãn hiệu làm ảnh hưởng sâu sắc tới quyền lợi của người tiêu dùng, hình thành tâm lý thích "hàng hiệu giá rẻ" và thái độ coi thường pháp luật bảo hộ nhãn hiệu… Về tác động tới quyền lợi của người tiêu dùng, với các khách hàng trung thực, xâm phạm nhãn hiệu đã xâm phạm các quyền của người tiêu dùng, cụ thể đã lừa dối họ, làm tổn hại niềm tin của họ đối với nhãn hiệu và gây ảnh hưởng trực tiếp tới sức khoẻ của họ. Xâm phạm nhãn hiệu đã xâm phạm đến các quyền "được cung cấp các thông tin trung thực về chất lượng, giá cả hàng hóa, dịch vụ" và "được bảo đảm an toàn về tính mạng, sức khỏe và môi trường khi sử dụng hàng hóa, dịch vụ" của người tiêu dùng (Điều 8, Pháp lệnh bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng năm 1999). Với việc hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu phổ biến trên thị trường, đa số người tiêu dùng tại Việt Nam không có sự tin tưởng tuyệt đối vào các nhãn hiệu hay nhà cung cấp mà chủ yếu dựa kinh nghiệm của bản thân hay thông tin do người khác cung cấp nên thường bị thiệt hại rất lớn. Ví dụ, với kết luận của các cơ quan chức năng về việc các nhãn hiệu sữa sản xuất tại Việt Nam chứa Melamine hoặc là sữa giả vào cuối năm 2008 đã làm nổi lên xu hướng là tẩy chay sữa sản xuất trong nước. "Với tỉ lệ 8% dược phẩm trên thị trường là giả" [68] thì sẽ có rất nhiều người tiêu dùng "tiền mất tật mang". Về tâm lý thích "hàng hiệu giá rẻ", đây là tâm lý chung của người tiêu dùng trên toàn thế giới, đặc biệt ở các nước đang phát triển. Ví dụ, "70% phụ nữ Pháp đã có một lần dùng hàng nhái, 60% thanh niên Nhật thích dùng "hàng hiệu giá rẻ" hoặc có 1-2 lần mua hàng giả mạo (điều tra của Tạp chí Nghiên cứu thị trường của Nhật Bản)" [59]. Tại Việt Nam, hiện chưa có số liệu khảo sát chính thức, nhưng thông qua các thông tin từ các chủ thể chuyên kinh doanh "hàng hiệu" và thực tiễn tiêu dùng của người dân có thể khẳng định tâm lý thích "hàng hiệu giá rẻ" đang trở thành tâm lý tiêu cực của đa số người tiêu dùng thuộc đủ các lứa tuổi, ngành nghề, mức độ thu nhập… "Doanh thu của một doanh nghiệp tư nhân chuyên nhập khẩu hàng "hiệu" mang các nhãn hiệu Giordano, Bossini, Denti, Mango ở các cửa hàng tăng trưởng đều đặn 20-30%/năm" [28]. Hà Nội và Thành phố Hồ Chí minh là hai trung tâm sôi động nhất diễn ra hành vi tiêu dùng "đồ hiệu giá rẻ" với các tuyến phố, khu vực chuyên kinh doanh các loại hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu có tên tuổi của nước ngoài. Về thái độ coi thường pháp luật về bảo hộ nhãn hiệu, xâm phạm nhãn hiệu đang hình thành thái độ ngang nhiên vi phạm pháp luật về bảo hộ nhãn hiệu ở các cá nhân, tổ chức kinh doanh. Số lượng, tính chất, mức độ, tỉ lệ ngày càng gia tăng của các vụ xâm phạm nhãn hiệu nêu tại Mục 3.1.1 đã chứng tỏ điều đó. Trên thực tế, đa số các chủ thể có các hành vi xâm phạm nhãn hiệu là mang tính chất hệ thống và có tổ chức. Việc đã bị xử phạt hành chính đối với hành vi xâm phạm không đủ sức răn đe để họ chấm dứt hành vi xâm phạm. Về mặt lý luận, hành vi xâm phạm nhãn hiệu trong điều kiện Việt Nam đang trong giai đoạn xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa cũng xuất phát từ các nguyên nhân chủ quan và khách quan như các hành vi vi phạm pháp luật khác. Tuy nhiên, dưới góc độ nghiên cứu chuyên sâu, tác giả chỉ đề cập đến các nguyên nhân cơ bản để lý giải cho hành vi xâm phạm nhãn hiệu. Thứ nhất, các quy định về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu còn hạn chế Về các quy định về nhãn hiệu, các quy định này là cơ sở cho việc xác định nội dung khác của pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, vì vậy sự hạn chế của nó cũng tác động trực tiếp đến các nội dung nêu trên. Tiêu chuẩn bảo hộ nhãn hiệu, nhất là các trường hợp nhãn hiệu đạt được tính phân biệt thông qua quá trình sử dụng (Khoản 2, Điều 74, Luật SHTT 2005) không phải là dễ hiểu, xác định tính chất trùng, tương tự gây nhầm lẫn của nhãn hiệu theo Luật SHTT 2005 là rất khó khăn vì quy định rất trừu tượng, mang tính chất định tính. Ranh giới giữa nhãn hiệu và các đối tượng tương đồng chưa được làm rõ, đồng thời chưa hình thành được cơ chế phối hợp giữa các cơ quan chức năng quản lý các đối tượng đó để thiết lập được một cơ chế bảo hộ tự động cho nhãn hiệu trong các lĩnh vực pháp luật khác. Việc xác định nhãn hiệu nổi tiếng theo các tiêu chí tại Điều 75, Luật SHTT 2005 là không đơn giản, nhiều khi tùy thuộc rất nhiều vào khả năng đưa ra các bằng chứng chứng minh của chủ thể quyền hơn là khả năng nhãn hiệu được biết đến rộng rãi trên thực tế. Bên cạnh đó không có quy định riêng về trường hợp nhãn hiệu được sử dụng rộng rãi sẽ hạn chế việc phân hoá nhãn hiệu, hành vi xâm phạm nhãn hiệu để có phương thức bảo vệ nhãn hiệu và đấu tranh phòng chống xâm phạm nhãn hiệu hiệu quả. Về các quy định về khái niệm, phương thức xác định, tính chất, mức độ thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu gây ra, khái niệm hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu còn giàn trải và khó xác định, hành vi xâm phạm nhãn hiệu bị xử phạt hành chính còn quy định theo kiểu liệt kê nên vừa rườm rà vừa thiếu. Đồng thời, quy định về "sử dụng dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn" trong nhóm các hành vi tương đối được coi là khá trừu tượng, thiếu tính chất định lượng nên rất khó xác định, dẫn đến các cách hiểu không thống nhất. Các quy định liên quan đến "nguyên tắc cạn quyền", "nhập khẩu song song"… trong việc loại trừ các hành vi ra khỏi hành vi xâm phạm nhãn hiệu không phải là dễ hiểu. "Hàng hoá giả mạo nhãn hiệu" và hành vi "giả mạo nhãn hiệu" chưa được phân biệt rõ với hàng hoá và hành vi xâm phạm nhãn hiệu với hàng hoá và hành vi sản xuất, kinh doanh hàng giả về chất lượng nên trên thực tế các khái niệm này bị quy tất cả vào thuật ngữ chung là "hàng giả" và "hành vi sản xuất, kinh doanh hàng giả", đồng thời cũng dẫn tới sự nhầm lẫn trong việc xử lý hai hành vi này. Các yếu tố cấu thành hành vi xâm phạm rất trừu tượng và khó xác định, đặc biệt là yếu tố hành vi xảy ra tại Việt Nam trong trường hợp hành vi xảy ra trên mạng internet và các nội dung của yếu tố xâm phạm. Về tính chất, mức độ thiệt hại do hành vi xâm phạm, rất khó xác định các nội dung về thiệt hại gián tiếp, mức độ thiệt hại, các căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại vì quá chung chung, thiếu khả năng áp dụng hiện nay tại Việt Nam và đặt nặng nghĩa vụ chứng minh tốn kém cho các chủ thể quyền. Về kết luận giám định, đây là một trong những bằng chứng để chứng minh hành vi xâm phạm và thiệt hại, từ trước ngày 21/10/2006 (Ngày Nghị định 105/2006/NĐ-CP có hiệu lực), chủ yếu là do Cục SHTT tiến hành với việc đưa ra kết luận với tư cách vừa là cơ quan cấp bằng vừa là cơ quan xác nhận hành vi xâm phạm nên trong nhiều trường hợp không bảo đảm tính khách quan. Từ ngày 21/10/2006, việc giám định thuộc về tổ chức giám định, tuy nhiên, mãi đến ngày 25/02/2008 khi Thông tư số 01/2008/TT-BKHCN của Bộ Khoa học và Công nghệ hướng dẫn việc cấp, thu hồi Thẻ giám định viên sở hữu công nghiệp và Giấy chứng nhận tổ chức đủ điều kiện hoạt động giám định sở hữu công nghiệp ra đời thì các tổ chức giám định mới chính thức được thành lập. Do đó, hoạt động giám định về hành vi xâm phạm nhãn hiệu và thiệt hại do hành vi gây ra mới chỉ trong giai đoạn bước đầu hình thành nên các chi phí giám định rất cao và nhiều khi chất lượng giám định chưa tương xứng với giá cả. Thứ hai, các quy định về bảo vệ quyền SHCN đối với nhãn hiệu còn nhiều hạn chế Pháp luật về bảo vệ quyền SHCN đối với nhãn hiệu là tổng hợp của nhiều hệ thống văn bản pháp luật về nội dung và hình thức. Để đi sâu làm rõ bản chất của hệ thống này có thể phân chia nó thành nhóm quy định về thực thi quyền và phối hợp thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu: - Quy định về thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu Nhóm này còn có nhiều hạn chế như quy định về trình tự, thủ tục áp dụng biện pháp tạm dừng làm thủ tục hải quan, xử phạt vi phạm hành chính, xét xử vụ án dân sự liên quan tới xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu… Dưới đây tác giả sẽ phân tích làm rõ. Về các quy định liên quan đến áp dụng biện pháp tạm dừng làm thủ tục hải quan đối với hàng hoá bị nghi ngờ xâm phạm nhãn hiệu tại Điều 216219, Luật SHTT 2005. Để có thể áp dụng biện pháp này, chủ sở hữu nhãn hiệu phải có công văn yêu cầu áp dụng và phải nộp kèm theo một khoản bảo đảm cho việc thực hiện yêu cầu của mình dưới một trong các hình thức: (1) khoản tiền bằng 20% giá trị lô hàng cần áp dụng biện pháp tạm dừng làm thủ tục hải quan; (2) tối thiểu 20 triệu đồng nếu không thể xác định được giá trị lô hàng đó; hoặc (3) chứng từ bảo lãnh của ngân hàng hoặc của tổ chức tín dụng khác. Vấn đề thứ nhất ở đây là cơ sở nào để chủ sở hữu nhãn hiệu biết được là có thông tin về lô hàng có dấu hiệu xâm phạm nhãn hiệu sắp được làm thủ tục thông quan. Điều đó rất là khó, vì Luật SHTT 2005 và Luật Hải quan không quy định về nghĩa vụ thông báo về thông tin lô hàng có dấu hiệu nghi ngờ của cơ quan hải quan cho chủ sở hữu nhãn hiệu. Việc thông báo về thông tin lô hàng chỉ trở thành nghĩa vụ của cơ quan hải quan trong trường hợp trước đó chủ sở hữu đã yêu cầu áp dụng biện pháp kiểm tra, giám sát để phát hiện hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu. Trong các trường hợp khác, thông tin có được hoàn toàn tuỳ thuộc và mối quan hệ phối hợp giữa chủ sở hữu nhãn hiệu và cơ quan hải quan. Bên cạnh đó, hệ thống cơ quan hải quan hiện chưa có một hệ thống dữ liệu chung trong toàn quốc để có thể liên hệ giữa Tổng cục Hải quan và các đơn vị hải quan trong việc thực hiện các biện pháp trên. Vấn đề thứ hai là việc yêu cầu áp dụng biện pháp tạm dừng hay kiểm tra, giám sát đều phải nộp một khoản bảo đảm như trên cũng sẽ gây khó khăn cho chủ thể quyền trong việc yêu cầu áp dụng các biện pháp để bảo vệ nhãn hiệu của mình. Về các quy định về xử phạt vi phạm hành chính, về mức phạt, việc thay đổi phương thức tính tiền phạt từ 1-5 lần giá trị hàng hoá vi phạm thu được bằng mức định trước theo luật hành chính đã làm giảm đi mức phạt tiền trên thực tế, đồng nghĩa với việc làm giảm tính chất phòng ngừa xâm phạm nhãn hiệu. Về quy định về việc đơn yêu cầu của chủ thể quyền trong xử lý xâm phạm nhãn hiệu bằng biện pháp hành chính chưa rõ ràng. Điều này được chứng minh qua hai xu hướng áp dụng quy định này trong việc xử lý hành vi xâm phạm là xu hướng "tả" và "hữu". "Tả" ở đây là việc các cơ quan thực thi khi phát hiện ra hành vi xâm phạm, vẫn tiếp tục xử lý theo đơn yêu cầu khi đơn yêu cầu không hợp lệ và "hữu" là khi có đơn yêu cầu của chủ thể quyền là xử lý xâm phạm nhãn hiệu không phân biệt hàng hoá đó là hàng giả mạo nhãn hiệu hay hàng giả về chất lượng (Lê Văn Kiều, Chánh thanh tra Bộ Khoa học và Công nghệ trong buổi Toạ đàm về SHTT do Khoa Xã hội học, trường Đại học Khoa học xã hội và Nhân văn phối hợp với Tổ chức Xúc tiến Thương mại Nhật Bản (JETRO) tổ chức ngày 19/11/2007). Về xét xử vụ án dân sự liên quan tới xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, quy định về việc chủ thể quyền có thể yêu cầu tòa án buộc nguyên đơn cung cấp số liệu về lợi nhuận thu được từ hành vi xâm phạm quyền, căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại theo luật, yêu cầu giám định xâm phạm… hiện tại theo Luật Tố tụng dân sự 2004 và Luật SHTT 2005 hiện đang không rõ ràng, rất dễ dẫn đến sự áp dụng tùy tiện, gây thiệt hại cho các bên liên quan, giảm hiệu quả của công tác thực thi. - Quy định về phối hợp thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu Các quy định này còn có có nhiều bất cập hơn cả nhóm quy định trên. Có hai văn bản chính chỉ đạo công tác phối hợp thực thi quyền SHTT giữa các cơ quan liên quan làm cơ sở cho việc hình thành và hoạt động của hai hệ thống phối hợp thực thi quyền SHTT lớn nhất trên phạm vi cả nước, đó là: - Quyết định 127/2001/QĐ-TTg ngày 27/08/2001 của Thủ tướng Chính phủ về việc thành lập Ban chỉ đạo chống buôn lậu, hàng giả và gian lận thương mại, được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 28/2008/QĐ-TTg ngày 14/02/2008. Đây là cơ sở cho việc hình thành Ban chỉ đạo 127 Trung ương và Ban chỉ đạo 127 các tỉnh gồm đại diện các cơ quan liên quan có chức năng giúp Thủ tướng Chính phủ và Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh trong việc chỉ đạo, tổ chức thực hiện công tác đấu tranh chống buôn lậu, hàng giả và gian lận thương mại. Tuy nhiên, cơ chế phối hợp thực thi giữa các cơ quan khá chung chung, không rõ ràng, đặc biệt về cơ chế trao đổi thông tin và phối hợp giải quyết các vụ việc liên quan tới nhiều cơ quan nên dẫn đến sự đùn đẩy trách nhiệm giữa các cơ quan thực thi. Vai trò của Bộ và Sở Công thương trong việc "giữ vai trò chủ đạo", Cục Quản lý thị trường và Chi cục quản lý thị trường trong việc là "cơ quan thường trực" của Ban Chỉ đạo 127 Trung ương và địa phương chưa được làm rõ và chưa phát huy hiệu quả trên thực tế nên ít có giá trị định hướng, điều phối hoạt động cho các Ban chỉ đạo. - Chương trình hành động số 168/CTHđ/VHTT-KHCN-NN&PTNTTC-TM-CA ngày 19/01/2006 liên bộ về hợp tác phòng và chống xâm phạm quyền SHTT giai đoạn 2006-2010. Đây là chương trình hợp tác tương đối toàn diện giữa các bộ hữu quan trong công tác quản lý nhà nước về SHTT từ lĩnh vực nâng cao nhận thức, trình độ của các cán bộ, công chức các cơ quan hữu quan và người dân về SHTT cho đến việc tăng cường công tác xác lập quyền và thực thi quyền SHTT. Chương trình được thực hiện ở hai cấp, ở Trung ương, Chương trình gồm đại diện các Bộ và ở cấp tỉnh gồm đại diện của các Sở chuyên môn. Tuy nhiên, do tính chất của văn bản là cam kết hoạt động chung nên sự ràng buộc giữa các bên chưa cao, trách nhiệm của các bên tham gia chưa rõ ràng, đặc biệt trong việc phối hợp xử lý các vụ việc liên quan giữa các bên, chưa có quy định rõ về cơ chế trao đổi thông tin, thống kê, báo cáo giữa các bên nên hiệu quả hoạt động của chương trình còn hạn chế. Thứ ba, các nguyên nhân khác - Nhận thức của cơ quan, tổ chức và cá nhân về nhãn hiệu và xâm phạm nhãn hiệu còn hạn chế, xã hội chưa hình thành ý thức trong việc tôn trọng và tuân thủ pháp luật về bảo hộ nhãn hiệu và chống xâm phạm nhãn hiệu. Với các cơ quan Đảng và nhà nước, mãi đến năm 1986, lần đầu tiên vấn đề "tổ chức các hoạt động sở hữu công nghiệp" mới được đưa vào Báo cáo Chính trị của Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI. Đồng thời, do nhận thức chưa toàn diện về hành vi xâm phạm nhãn hiệu mà hệ thống văn bản pháp luật và công tác chỉ đạo về thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu còn kém hiệu quả. Các tổ chức, cá nhân kinh doanh chưa nhận thức đầy đủ về việc bảo vệ nhãn hiệu và thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Đa số họ chưa đánh giá đúng vai trò của nhãn hiệu, việc quản lý và phát triển nhãn hiệu trong khi đó là yếu tố cơ bản quyết định hiệu quả của hoạt động phòng, chống xâm phạm nhãn hiệu. Thêm nữa, chi phí cho việc đăng ký, phát triển và bảo vệ nhãn hiệu là rất tốn kém trong khi 95% doanh nghiệp là doanh nghiệp vừa và nhỏ nên số tiền chi cho các hoạt động này còn hạn chế. Bên cạnh đó, các chủ thể kinh doanh đều nhận biết được hành vi xâm phạm nhãn hiệu nhưng vẫn tái phạm vì cơ chế thực quyền SHCN đối với nhãn hiệu hiện tại của Việt Nam còn quá yếu kém. Về người tiêu dùng, đa số họ có nhận thức về hàng hoá, dịch vụ và hành vi xâm phạm nhãn hiệu còn nhiều hạn chế nên thông qua hành vi tiêu dùng của mình đã thúc đẩy hành vi xâm phạm nhãn hiệu phát triển. Đồng thời, tâm lý thích "hàng hiệu giá rẻ" cũng là yếu tố cơ bản làm cho tình hình xâm phạm nhãn hiệu ngày càng gia tăng. - Các quy định pháp luật liên quan đến hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu còn hạn chế. Về luật thuế thu nhập doanh nghiệp, theo Công văn số 208/TCT-CS ngày 04/06/2009 của Tổng cục thuế về việc xác định chi phí hợp lý khi xác định thu nhập chịu thuế thu nhập doanh nghiệp, các chi phí liên quan trực tiếp đến hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ không được vượt quá 10% tổng số chi phí. Vì vậy, phần lớn các doanh nghiệp sẽ không thể bảo vệ được nhãn hiệu dựa trên mức chi phí giới hạn trên. Về luật doanh nghiệp, mãi đến này 01/6/2010 là ngày Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh có hiệu lực thì mới có cơ sở để xử lý đối với trường hợp tên doanh nghiệp vi phạm quy định về nhãn hiệu. Tuy nhiên, việc đăng ký doanh nghiệp chỉ tính trên địa bàn tỉnh/thành phố, đồng thời, không có cơ sở dữ liệu chung trong toàn quốc trong việc tra cứu tên doanh nghiệp, vì vậy, việc chống xâm phạm nhãn hiệu thông qua việc đăng ký kinh doanh gặp rất nhiều khó khăn. Đồng thời, giữa Bộ Khoa học và Công nghệ với Bộ Kế hoạch và Đầu tư chưa có bất cứ một văn bản hay hoạt động phối hợp nào trong việc phòng, chống việc xâm phạm nhãn hiệu và trong đăng ký kinh doanh, do đó, việc bảo vệ nhãn hiệu trong đăng ký kinh doanh còn chưa hiệu quả. Về luật công nghệ thông tin, mới chỉ có quy định về việc giải quyết tranh chấp về tên miền trùng hoặc giống đến mức nhầm lẫn với nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch vụ khi nó được chứng minh là sử dụng với ý đồ xấu (Mục II.3.1, Thông tư số 10/2008/TT-BTTTT ngày 24/12/2008 Quy định về giải quyết tranh chấp tên miền quốc gia Việt Nam ".vn"). Tuy nhiên, trên thực tế, việc xử lý các tranh chấp trên mới chỉ bước đầu thực hiện. Đồng thời giữa Bộ Khoa học và Công nghệ với Bộ Thông tin & Truyền thông cũng chưa có văn bản phối hợp để bảo vệ nhãn hiệu khi được dùng đăng ký làm tên miền và tên miền vẫn được đăng ký dựa trên nguyên tắc "đăng ký trước được quyền sử dụng trước" (Mục II.2, Thông tư 09/2008/TT-BTTTT) nên tình trạng sử dụng tên miền gây nhầm lẫn với nhãn hiệu vẫn tiếp tục tăng lên. Về luật bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng đã quy định về trách nhiệm của người tiêu dùng trong việc phát hiện và tố cáo các hành vi gian dối về nhãn hiệu hàng hoá (Điều 13, Pháp lệnh bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng năm 1999). Tuy nhiên, quy định trên không có giá trị trong việc ngăn chặn hoặc hạn chế hành vi tiêu dùng hàng hoá, dịch vụ xâm phạm nhãn hiệu của họ. So với quy định tại các nước thì quy định trên còn quá nhẹ. Ví dụ, “tại châu Âu, nếu bị hải quan phát hiện mang theo hàng giả, thì sản phẩm đó sẽ bị đánh thuế với mức thuế gấp đôi giá trị hàng thật. Và sau đó, nếu vụ việc bị chuyển đến tòa án, người vận chuyển hàng giả có thể bị phạt đến 300.000 EUR và 03 năm tù giam" [25]. - Hoạt động của các cơ quan thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu còn nhiều hạn chế Hiện tại các cơ quan thực thi quyền SHCN được điều chỉnh bởi nhiều văn bản khác nhau nên có chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn, cơ cấu tổ chức và cơ chế thực thi quyền SHCN khác nhau. Thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu chỉ là một hoạt động nhỏ trong chức năng hoạt động chung của các cơ quan nên thường không được coi trọng và thiếu lực lượng cán bộ chuyên trách. Ví dụ, xem xét cơ cấu của cơ quan quản lý thị trường, bộ phận chuyên trách về chống xâm phạm nhãn hiệu chỉ có Phòng Chống hàng giả thuộc Cục Quản lý thị trường, Đội Chống hàng giả thuộc các Chi cục Quản lý thị trường với số lượng rất ít cán bộ có chuyên môn, trình độ về xâm phạm nhãn hiệu. Đồng thời, do nhận thức của các cơ quan thực thi về thủ tục xử lý xâm phạm nhãn hiệu còn thấp nên nhiều vụ việc bị kéo dài về thời gian, gây khó khăn cho các chủ thể quyền. Ví dụ 1, trong một số vụ việc có chủ sở hữu nhãn hiệu ở nước ngoài, mặc dù trong hồ sơ đã đầy đủ các tài liệu theo quy định tại Nghị định 105/2006/NĐ-CP nhưng các cơ quan chức năng vẫn yêu cầu thêm ý kiến xác nhận hàng hoá xâm phạm của chủ sở hữu, cơ quan giám định SHCN khác hoặc không tự tin trong việc đưa ra quyết định xử phạt nên chuyển hồ sơ cho cơ quan chức năng khác xử lý. Bên cạnh đó, do chưa nhận thức được mức độ nghiêm trọng của hành vi xâm phạm, việc xử lý các hành vi này còn chưa triệt để nên không bảo đảm tính chất giáo dục, răn đe của các biện pháp xử lý. Thêm nữa, hầu hết các cơ quan thực thi trong tình trạng thiếu trụ sở, kho cất giữ tang vật, phương tiện vi phạm, phương tiện đi lại, trang thiết bị cho cán bộ thực thi, mức lương và phụ cấp trách nhiệm của cán bộ thực thi hiện nay chưa được bảo đảm tương xứng với nhiệm vụ… Trên đây là thực trạng xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu và những nguyên nhân cơ bản khiến cho tình trạng xâm phạm nhãn hiệu không ngừng gia tăng về số lượng và tính chất trong thời gian qua. Do đó, vấn đề đặt ra ở đây là phải có phương hướng hiệu quả giúp hoàn thiện pháp luật về pháp luật xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. 3.2. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 3.2.1. Phương hướng hoàn thiện các quy định về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Pháp luật điều chỉnh hành vi xâm phạm nhãn hiệu hiệu quả sẽ tạo cơ sở pháp lý cho việc nâng cao nhận thức về hành vi, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể quyền, nâng cao hiệu quả thực thi và bảo đảm thực hiện các cam kết quốc tế về thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu của Việt Nam. Việc thực hiện phương hướng này đòi hỏi phải tiến hành hoàn thiện các quy định về nhãn hiệu và khái niệm, phương thức xác định, tính chất, mức độ thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu gây ra. Về các quy định về nhãn hiệu, chúng ta cần sửa đổi, bổ sung các quy định chưa đầy đủ và hợp lý về nhãn hiệu vì nó tác động trực tiếp đến chất lượng của các quy định khác về hành vi xâm xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Tiêu chuẩn bảo hộ nhãn hiệu, nhất là các trường hợp nhãn hiệu đạt được tính phân biệt thông qua quá trình sử dụng, các khái niệm tính trùng, tính tương tự gây nhầm lẫn của nhãn hiệu cần được hướng dẫn cụ thể, chi tiết theo hướng đưa thêm tiêu chí định lượng. Các tiêu chí định lượng cụ thể xác định tính tương tự gây nhầm lẫn trong các án lệ của Mỹ có thể tham khảo trong việc xây dựng các quy định mới về nội dung này. Nhãn hiệu cần được phân biệt rõ với các đối tượng tương đồng như tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, kiểu dáng công nghiệp và tên miền. Điều này rất quan trọng vì nó tạo cơ sở cho việc phân định rõ hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu với các hành vi vi phạm các đối tượng trên. Việc xác định nhãn hiệu nổi tiếng theo các tiêu chí tại Điều 75, Luật SHTT 2005 cần được làm rõ để có thể xác định được chính xác mức độ "được biết đến rộng rãi" của nhãn hiệu. Thuộc tính này có thể được xác định thông qua một hoặc nhiều tiêu chí, không nhất thiết phải là toàn bộ các tiêu nên trên. Bên cạnh đó, quy định về nhãn hiệu được sử dụng rộng rãi cần được bổ sung như như một dấu hiệu khẳng định thêm tính chất phổ biến của nhãn hiệu khi nó chưa đạt được tiêu chuẩn bảo hộ của nhãn hiệu nổi tiếng. Hoàn thiện các quy định về khái niệm, phương thức xác định, tính chất, mức độ thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu gây ra. Đây là nhóm các quy định chính trực tiếp xác định nội dung của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, vì vậy việc việc hoàn thiện nhóm các quy định này là đặc biệt quan trọng. Khái niệm hành vi xâm phạm nhãn hiệu tại Điều 129, Luật SHTT cần được quy định khái quát hơn, đồng thời cần có quy định hướng dẫn cụ thể về việc đánh giá các hành vi này trong các trường hợp khó xác định. Quy định về hành vi xâm phạm nhãn hiệu bị xử phạt vi phạm hành chính cần đưa ra khái quát hơn để bảo đảm phạm vi điều chỉnh là rộng nhất. Việc định nghĩa chỉ cần dựa trên hai dấu hiệu là "sử dụng không được sự đồng ý của chủ thể quyền" và "không thuộc các trường hợp ngoại lệ pháp luật cho phép sử dụng". Các liệt kê chi tiết các dạng hành vi xâm phạm chỉ có tác dụng cụ thể hoá và chi tiết hoá khái niệm trong các trường hợp cụ thể, không có giá trị trong việc định nghĩa hành vi trên. Khái niệm "sử dụng dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn" cần phải được lượng hoá để tránh sự tùy tiện trong cách hiểu. Việc quy định phải nằm trong sự cân đối với việc quy định về "dấu hiệu tương tự gây nhầm lẫn". Các khái niệm "hàng hoá giả mạo nhãn hiệu", "hành vi giả mạo nhãn hiệu" cần được phân biệt với khái niệm hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu và hành vi xâm phạm nhãn hiệu. Các yếu tố cấu thành hành vi xâm phạm cần phải được làm rõ. Đặc biệt cần phải có hướng dẫn cụ thể về địa điểm thực hiện hành vi xâm phạm là trên internet để có thể áp dụng được quy định này trên thực tế. Chúng ta cần có các hướng dẫn thêm và sửa đổi các nội dung về thiệt hại gián tiếp, mức độ thiệt hại, các căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại theo hướng chi tiết, cụ thể và phù hợp với thực tiễn hơn để có thể áp dụng các quy định này trong điều kiện thực tế. Các quy định về chứng cứ là kết quả giám định cần được quy định rõ để hạn chế việc yêu cầu không cần thiết, gây thiệt hại cho các chủ thể. Hoạt động giám định SHCN cần được quy định và quản lý chặt chẽ nhằm tăng cường chất lượng của hoạt động này. 3.2.2. Phương hướng hoàn thiện các quy định về bảo vệ quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Việc hoàn thiện cần được tiến hành đồng bộ bao gồm cả các quy định về thực thi quyền và phối hợp thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Việc thay đổi tổng thể toàn bộ hệ thống quy định về thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu là rất khó thực hiện ngay trong giai đoạn hiện nay nhưng việc từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật vẫn cần đặt ra. Trước mắt, các cơ quan thực thi cần cùng nhau rà soát các quy định pháp luật, phát hiện và phân hoá các hạn chế của pháp luật để giải quyết theo lộ trình các nội dung đó, các vướng mắc có tính chất cấp thiết cần được tháo gỡ trước. Ví dụ 1, quy định về việc áp dụng các biện pháp tạm dừng làm thủ tục hải quan tại Điều 216-219, Luật SHTT 2005 và Luật Hải quan, cần quy định rõ trách nhiệm của cơ quan hải quan trong việc hợp tác với chủ thể quyền tiến hành trong việc tiến hành các biện pháp chống hoạt động xuất nhập khẩu hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu. Đồng thời, cần áp dụng cơ chế linh hoạt cho phép các chủ thể quyền nộp sau các khoản tiền bảo đảm cho yêu cầu áp dụng biện pháp tạm dừng hay kiểm tra, giám sát trong các trường hợp yêu cầu có cơ sở rõ ràng và có quy định rõ ràng về việc cơ quan thực thi sẽ tiếp nhận khoản tiền đó như thế nào và xử lý nó như thế nào để tránh sự lạm dụng của cơ quan thực thi cũng như tạo sự yên tâm cho các chủ thể nhãn hiệu. Ví dụ 2, mức phạt đối với hành vi xâm phạm nhãn hiệu theo Nghị định 97/2010/NĐ-CP cần được nghiên cứu điều chỉnh theo mức tăng cao hơn để bảo đảm việc ngăn chặn các hành vi xâm phạm; các quy định về xử lý xâm phạm hành chính đối với nhãn hiệu cần được làm rõ, đặc biệt quy định về đơn yêu cầu, trình tự yêu cầu để tránh việc tuỳ tiện trong áp dụng pháp luật. Ví dụ 3, cần quy định cụ thể, rõ ràng các nội dung về việc buộc bị đơn cung cấp số liệu về lợi nhuận thu được từ hành vi xâm phạm quyền, căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại theo luật, yêu cầu giám định xâm phạm… hiện tại theo Luật Tố tụng dân sự 2004 và Luật SHTT 2005 để nâng cao hiệu quả công tác xét xử về xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Cần hoàn thiện các quy định về phối hợp thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo Quyết định 127/2001/QĐ-Ttg, được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 28/2008/QĐ-TTg: làm rõ trách nhiệm của các cơ quan trong các hệ thống; trách nhiệm của cơ quan "đầu mối" hay cơ quan chịu trách nhiệm chính trong các vụ việc liên quan đến nhiều cơ quan; các nguyên tắc, thủ tục trong trường hợp chuyển giao hồ sơ xử giữa các cấp và các cơ quan; trao đổi thông tin; thống kê số liệu và báo cáo giữa các cơ quan.... Ban hành văn bản mới tiếp tục mở rộng hoặc thay thế Chương trình hành động 168/CTHd nhằm phát triển Chương trình sang các giai đoạn mới, gắn Chương trình với hoạt động của hệ thống Ban chỉ đạo 127 nhằm nâng cao hiệu quả công tác thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu. 3.2.3. Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu 3.2.3.1. Truyền thông, tập huấn, hội thảo và đào tạo pháp luật về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Do tính chất khả thi của các hoạt động, phương thức này không chỉ giúp nâng cao nhận thức của các cơ quan, tổ chức và cá nhân về xâm phạm nhãn hiệu mà còn góp phần vào việc phát triển đội ngũ đại diện SHCN và hoàn thiện cơ sở lý luận làm căn cứ sửa đổi, bổ sung các văn bản pháp luật về hành vi xâm phạm nhãn hiệu theo hướng hiệu quả hơn. Việc truyền thông, tập huấn, hội thảo pháp luật về xâm phạm nhãn hiệu chủ yếu do các cơ quan Nhà nước tiến hành cho các nhóm đối tượng trong xã hội. Việc đào tạo về xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu nằm trong chương trình đào tạo chung về SHTT dưới hai hình thức là đào tạo ngắn hạn (do Cục SHTT phối hợp với các trường đại học tiến hành) và dài hạn (do các trường đại học, cao đẳng tiến hành). Để phương thức này phát huy hiệu quả cao hơn, chúng ta cần thực hiện các giải pháp sau: - Tiếp tục phát triển các kênh truyền thông hiện đang thực hiện hiệu quả và mở rộng sang các hình thức mới; - Đẩy mạnh các hoạt động truyền thông, tập huấn theo các Ban chỉ đạo 127, Chương trình hành động quốc gia về phòng chống hành vi xâm phạm quyền SHTT hiện tại, trú trọng hiệu quả và liên kết giữa các hệ thống; Các ngày kỉ niệm liên quan đến SHTT cần được đưa sử dụng như một cơ hội quan trọng trong việc nâng cao nhận thức của người dân về hành vi xâm phạm; - Duy trì, hoàn thiện các hệ thống thông tin chung, miễn phí về nhãn hiệu hiện do Cục SHTT cung cấp, phát triển các hệ thống thông tin chung giữa các hệ thống thực thi, giữa các Bộ Khoa học và Công nghệ, Thông tin và Truyền thông và Kế hoạch và Đầu tư nhằm hỗ trợ bảo vệ lẫn nhau giữa nhãn hiệu, tên miền và tên doanh nghiệp; - Về đào tạo, nội dung đào tạo cần đưa môn học SHTT vào các trường Đại học thuộc khối kỹ thuật. Với các trường Đại học đang giảng dạy môn học hoặc nội dung về SHTT, cần tăng cường hơn nữa thời lượng giảng dạy, chú trọng phần nội dung về xâm phạm quyền SHCN nói chung và xâm phạm nhãn hiệu nói riêng. Về phương pháp giảng dạy, cần có phương pháp giảng dạy phù hợp với thời lượng giảng dạy ít để việc đào tạo được hiệu quả... 3.2.3.2. Hoàn thiện các văn bản pháp luật liên quan đến hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Công văn 208/TCT-CS của Tổng cục Thuế cần được sửa đổi theo hướng tăng thêm tỉ lệ chi chí cho việc phát triển và bảo vệ nhãn hiệu của doanh nghiệp trong chi phí được khấu trừ để tính thuế thu nhập doanh nghiệp. Thông tư liên tịch giữa Bộ Khoa học và Công nghệ với Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Thông tin và Truyền thông cần được ban hành để hình thành cơ chế hợp tác chung trong việc bảo vệ và chống xâm phạm đối với nhãn hiệu trong các trường hợp nó được sử dụng đăng ký dưới tên doanh nghiệp và tên miền, hình thành cơ sở dữ liệu chung để hỗ trợ công tác tra cứu thông tin liên quan đến các đối tượng. Các quy định điều chỉnh hành vi sử dụng hàng hoá xâm phạm nhãn hiệu của người tiêu dùng cần nghiêm khắc hơn, tiến tới cần ban hành quy định xử phạt hành chính đối với hành vi này trong một số trường hợp. 3.2.3.3. Nâng cao hiệu quả công tác thực thi quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Nâng cao năng lực của cơ quan thực thi thông qua việc nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ cho các cán bộ thực thi và tăng thêm tỉ lệ cán bộ chuyên trách về xâm phạm nhãn hiệu. Để đạt được mục tiêu này cần thay đổi nhận thức của lãnh đạo và cán bộ thực thi về sự cần thiết phải tăng cường năng lực cho cán bộ thực thi trong việc đấu tranh phòng, chống xâm phạm nhãn hiệu, nâng cao chất lượng hoạt động tập huấn, đào tạo cho cán bộ thực thi về xâm phạm nhãn hiệu và coi trình độ chuyên môn nghiệp về thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu là một tiêu chí trong việc tuyển dụng, thăng chức, tăng lương... đối với cán bộ chuyên trách; Đồng thời, cần phải tăng cường cơ sở vật chất, trang thiết bị cho cơ quan thực thi. Trong điều kiện khó khăn trước mắt, cần lựa chọn những hạng mục quan trọng nhất để trang bị trước, ví dụ phương tiện đi lại hỗ trợ công tác thực thi và kho lưu giữ tang vật, phương tiện vi phạm. KẾT LUẬN Với nhiều năm hoạt động trong lĩnh vực thực thi quyền SHCN, tác giả nhận thức rất sâu sắc về vấn đề xâm phạm nhãn hiệu. Quá trình thực hiện Luận văn này cũng là quá trình tác giả kiểm nghiệm và đánh giá những gì mình nhận thức được dựa trên kinh nghiệm thực tế dưới góc độ luật pháp, lý luận được điều chỉnh như thế nào. Điều đó vừa giúp tác giả làm nâng cao nhận thức của bản thân về xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu vừa giúp đưa ra các kiến nghị phù hợp, hữu ích đối với công tác hoạch định chính sách, xây dựng pháp luật của nhà nước, bảo vệ nhãn hiệu của chủ thể quyền và thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu của các cơ quan thực thi. Qua quá trình nghiên cứu, tác giả rút ra một số kết luận sau: 1- Xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là việc sử dụng nhãn hiệu đang được bảo hộ không được sự đồng ý của chủ thể quyền SHCN đối với nhãn hiệu và không thuộc các trường hợp ngoại lệ pháp luật cho phép sử dụng. Cần nhìn nhận hành vi xâm phạm dưới góc độ khái quát như vậy để tránh việc quy định dàn trải. Đồng thời, việc đánh giá hành vi này trong nhiều trường hợp cá biệt là không giống nhau nên cần xác định các nguyên tắc chung trong việc đánh giá hành vi. 2- Hiện trạng xâm phạm nhãn hiệu lâu nay cần được nhìn nhận đúng bản chất, tính chất, mức độ, xu hướng phát triển và tác động của hành vi. Đó là hành vi vi phạm pháp luật gắn với quá trình phát triển công nghiệp hoá và nền kinh tế thị trường với tính chất, mức độ nghiêm trọng, xu hướng phát triển ngày càng tăng về số lượng, tính chất hành vi và có nhiều tác động tiêu cực đến mọi mặt của đời sống kinh tế - xã hội Việt Nam hiện nay. 3- Các nhân tố tác động đến hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu cần được đánh giá đúng mức và được sử dụng như các kênh cơ bản tác động tới hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu. Nhận thức của xã hội về hành vi xâm phạm là nhân tố đầu tiên nhưng quy định của pháp luật và hoạt động của cơ quan thực thi là các nhân tố cơ bản tác động đến hành vi xâm phạm nhãn hiệu. Vì vậy, để tác động vào hành vi cũng phải tác động đồng bộ lên tất cả các nhân tố này. Để hiệu quả, việc tác động cần đặt theo lộ trình, các nội dung nào cần thiết nhất và có khả năng thực hiện nhất trong mỗi nhóm sẽ được ưu tiên thực hiện trước. Những nội dung được tác giả nghiên cứu, ở góc độ nào đó có thể chưa phải là đầy đủ, trọng vẹn, các nhận định có thể chưa sắc sảo, nhưng với tinh thần nghiêm túc trong nghiên cứu khoa học, luận văn này luôn hướng tới việc đạt được các mục tiêu mà phần đầu luận văn đã đặt ra. Đồng thời, với việc mong muốn trở thành chuyên gia nghiên cứu trong lĩnh vực xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, tác giả mong rằng trong các công trình sau mình sẽ có điều kiện làm sáng tỏ các khía cạnh khác của vấn đề này. Ngoài sự nỗ lực của bản thân, tác giả may mắn nhận được sự giúp đỡ nhiệt tình của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, đặc biệt là người hướng dẫn nghiên cứu khoa học, TS. Nguyễn Thị Quế Anh, một trong những chuyên gia hàng đầu nghiên cứu về SHTT tại Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. Vì vậy, kết thúc luận văn này, tác giả xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội và TS. Nguyễn Thị Quế Anh đã giúp tác giả hoàn thành công trình này. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Đặng Mai Anh (2008), Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu ở Việt Nam hiện nay, Khoá luận tốt nghiệp, Đại học Quốc gia Hà Nội. 2. Thiên Bình (2009), "Ứng phó với hàng hoá vi phạm quyền sở hữu trí tuệ", Doanh nhân & pháp luật, 10(1), tr. 131-133. 3. Bộ Khoa học và Công nghệ (2008), Thông tư số 01/2008/TT-BKHCN, ngày 25/02 hướng dẫn việc cấp, thu hồi Thẻ giám định viên sở hữu công nghiệp và Giấy chứng nhận tổ chức đủ điều kiện hoạt động giám định sở hữu công nghiệp, Hà Nội. 4. Bộ Thông tin và Truyền thông (2008), Thông tư số 09/2008/TT-BTTTT, ngày 24/12 hướng dẫn về quản lý và sử dụng tài nguyên Internet, Hà Nội. 5. Bộ Thông tin và Truyền thông (2008), Thông tư số 10/2008/TT-BTTTT ngày 24/12 Quy định về giải quyết tranh chấp tên miền quốc gia Việt Nam ".vn", Hà Nội. 6. Bộ Thương mại, Bộ Tài chính, Bộ Công an, Bộ Khoa học và Công nghệ (2000), Thông tư liên tịch số 10/2000/TTLT-BTM-BTC-BCA-BKHCN ngày 27/4 hướng dẫn thực hiện Chỉ thị số 31/1999/CT-TTg ngày 27/10/1999 của Thủ tướng Chính phủ về đấu tranh chống sản xuất và buôn bán hàng giả, Hà Nội. 7. Bộ Y tế (2004), Quyết định số 1906/2004/QĐ-BYT ngày 28/5 của Bộ trưởng Bộ Y tế quy định về nhập khẩu song song thuốc phòng và chữa bệnh cho người, Hà Nội. 8. Bộ Văn hoá, Thể Thao và Du lịch, Bộ Khoa học và Công nghệ, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Tài chính, Bộ Thương mại, Bộ Công an (2006), Chương trình hành động số 168/CTHđ/VHTT-KHCNNN&PTNT-TC-TM-CA ngày 19/01 về hợp tác phòng và chống xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ giai đoạn 2006-2010, Hà Nội. 9. Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch (2008), Báo cáo số 202/BC-BVHTTDL ngày 10/12 về tổng kết 02 năm thực hiện và kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ 2005, Hà Nội. 10. "Cần xét xử vi phạm sở hữu trí tuệ tại toà dân sự", www.vnlawfind.com.vn. 11. Nguyễn Đình Chiến (2004), "Một số nguyên nhân và giải pháp phòng ngừa vi phạm quyền sở hữu trí tuệ và tội phạm hàng giả", Hội thảo khoa học: Bảo vệ thương hiệu và chống hàng giả, Hà Nội; 12. Trương Đình Chiến (2005), Quản trị thương hiệu hàng hoá-Lý thuyết và thực tiễn, Nxb Thống kê, Hà Nội. 13. Chính phủ (1958), Nghị định số 175/TTg ngày 03/4 của Thủ tướng Chính phủ về thể lệ nhãn hiệu thương phẩm, Hà Nội. 14. Chính phủ (1996), Nghị định số 63/CP ngày 24/10 quy định chi tiết về sỡ hữu công nghiệp, được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 06/2001/NĐCP ngày 01/02/2001, Hà Nội. 15. Chính phủ (1999), Chỉ thị số 31/1999/CT-TTg ngày 27/10 của Thủ tướng Chính phủ về đấu tranh chống sản xuất và buôn bán hàng giả, Hà Nội. 16. Chính phủ (2001), Quyết định số 127/2001/QĐ-TTg ngày 27/8 của Thủ tướng Chính phủ về việc thành lập Ban chỉ đạo chống buôn lậu, hàng giả và gian lận thương mại, được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 28/2008/QĐ-TTg ngày 14/02/2008, Hà Nội. 17. Chính phủ nước (2006), Nghị định số 105/2006/NĐ-CP ngày 22/9 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ và quản lý nhà nước về sở hữu trí tuệ, được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 119/2010/NĐ-CP ngày 30/12/2010, Hà Nội. 18. Chính phủ (2006), Nghị định số 106/2006/NĐ-CP ngày 22/9 quy định về xử phạt vi phạm hành chính về sở hữu công nghiệp, Hà Nội. 19. Chính phủ (2010), Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4 về đăng ký kinh doanh, Hà Nội. 20. Chính phủ (2010), Nghị định số 97/2010/NĐ-CP ngày 21/9 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp, Hà Nội. 21. "Chống hàng giả, hàng nhái - Luật yếu, thiếu tiền", chungkhoan247.vn. 22. "Công bố 33 thương hiệu nổi tiếng", Vietnamnet.vn. 23. Cục Sở hữu công nghiệp (1994), Quyết định số 191/QCXN ngày 06/4 của Cục trưởng Cục Sở hữu công nghiệp về việc ban hành Quy chế xét nghiệm nhãn hiệu hàng hoá, Hà Nội. 24. Cục Sở hữu trí tuệ (2009), Tài liệu Hội thảo về thực thi quyền sở hữu trí tuệ, Hà Nội. 25. "Cuộc chiến chống hàng giả", Vietbao.vn. 26. "Cưỡng chế thi hành án vụ tranh chấp nhãn hiệu Trường Sinh", Vietbao.vn. 27. "Đăng ký nhãn hiệu: Doanh nghiệp phải tỉnh táo", www.youtemplates.com. 28. "Đồ hiệu đắt hàng", www.vnexpress.net. 29. "Giải quyết khiếu nại về sở hữu công nghiệp", www.noip.gov.vn. 30. Vũ Thị Hương Giang (2007), Bảo vệ quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu bằng biện pháp dân sự, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội; 31. "Hàng giả, hàng nhái, kẻ thù của doanh nghiệp và người tiêu dùng", Vietbao.vn. 32. Hội đồng Bộ trưởng (1982), Nghị định số 197/HĐBT ngày 04/12 về việc ban hành điều lệ về Nhãn hiệu hàng hoá, được sửa đổi theo Nghị định số 84/HĐBT ngày 20/3/1990, Hà Nội. 33. Hội đồng Nhà nước (1989), Pháp lệnh Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, Hà Nội. 34. Nguyễn Văn Hùng (2005), Nhãn hiệu độc quyền và thương hiệu 20042005, Nxb Tổng hợp, Thành phố Hồ Chí Minh. 35. "Kết quả hoạt động Ban chỉ đạo 127 Trung ương, địa phương và nhiệm vụ 6 tháng cuối năm 2009", www.sctbinhdinh.gov.vn. 36. Lê Văn Kiều (2005), Thực thi quyền sở hữu trí tuệ, giải quyết tranh chấp, khiếu nại và tố cáo về sở hữu trí tuệ- tập bài giảng, Lớp Pháp luật và nghiệp vụ sở hữu trí tuệ khoá II do Cục Sở hữu trí tuệ phối hợp với Khoa Nghiên cứu quản lý, Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học Quốc gia Hà Nội tổ chức, Hà Nội; 37. Trần Thanh Lâm (2008), "Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong bối cảnh hội nhập và xây dựng nền kinh tế tri thức", Tạp chí Cộng sản, 18(1), tr. 10-14. 38. "Lợi ích thực thi quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam", Vietbao.vn. 39. Lê Việt Long (2005), "Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp-những vấn đề đặt ra từ thực tiễn", Nhà nước và pháp luật, 5(1), tr. 60-63; 40. Nguyễn Văn Luật (2004), "Vai trò của Toà án nhân dân trong việc thực thi quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam", Hội thảo khoa học: Thực thi quyền sở hữu trí tuệ, Hà Nội; 41. "Lúng túng định giá thương hiệu", Vietbao.vn. 42. "Mỗi ngày phát hiện 166 vụ liên quan đến hàng lậu, hàng giả", www.baomoi.com. 43. Lê Nết (2005), Quyền sở hữu trí tuệ-Tài liệu bài giảng, Nxb Đại học quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh. 44. Trần Nguyệt Minh (2004), Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu hàng hoá theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội. 45. Vũ Thị Vân Nga (2008), Xác định các hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với các dấu hiệu dùng để phân biệt sản phẩm dịch vụ, Khoá luận tốt nghiệp, Đại học Quốc gia Hà Nội. 46. "Nhìn lại năm Việt Nam gia nhập WTO, đầu tư nước ngoài và xuất khẩu bội thu", Tintuc.xalo.vn. 47. "Phát hiện hơn 1.000 vụ sản xuất và buôn bán hàng giả", www.tin247.com. 48. Đinh Thị Mai Phương (2008), "Xác định thiệt hại trong pháp luật về sở hữu công nghiệp", Nhà nước và pháp luật, 9(1), tr. 40-49, 68; 49. Quốc hội (1995), Bộ luật dân sự, Hà Nội. 50. Quốc hội (1999), Bộ luật Hình sự, Hà Nội. 51. Quốc hội (2004), Bộ luật Tố tụng dân sự, được sửa đổi, bổ sung năm 2011, Hà Nội. 52. Quốc hội (2004), Luật Cạnh tranh, Hà Nội. 53. Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội. 54. Quốc hội (2005), Luật Sở hữu trí tuệ, Hà Nội. 55. Quốc hội (2009), Luật Sở hữu trí tuệ (sửa đổi, bổ sung), Hà Nội. 56. Quốc hội (2009), Bộ luật Hình sự (sửa đổi, bổ sung), Hà Nội. 57. "Sơ kết chương trình 168: Phòng và chống xâm phạm sở hữu trí tuệ", Netvietnam.org. 58. Thanh tra Bộ Khoa học và Công nghệ (2004), "Tham luận", Hội thảo khoa học: Sở hữu trí tuệ với doanh nghiệp - Cơ hội và thách thức trong quá trình hội nhập quốc tế, Hà Nội; 59. "Thế giới hàng giả - Kỳ 2 - Giả nhái hàng hiệu", Vietbao.vn. 60. "Thiệt hại 100 tỷ USD vì nạn vi phạm bản quyền", www.tin247.com. 61. Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch và Bộ Khoa học và Công nghệ (2008), Thông tư liên tịch số 02/2008/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BVHTT&DL-BKH&CN-BTP, ngày 03/4 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ tại Toà án nhân dân, Hà Nội. 62. Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (2005), Cẩm nang sở hữu trí tuệ, (Tài liệu dịch của Cục Sở hữu trí tuệ), Hà Nội, 63. Tổng cục Thuế (2009), Công văn số 208/TCT-CS ngày 04/6 về việc xác định chi phí hợp lý khi xác định thu nhập chịu thuế thu nhập doanh nghiệp, Hà Nội. 64. Vũ Lê Trung (2005), "Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp và vấn đề xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp của Công ty Honda Việt Nam", Dân chủ và pháp luật, 5(1), tr. 37-42. 65. Đoàn Văn Trường (2005), Các phương pháp xác định tài sản vô hình, Nxb Khoa học và kỹ thuật, Hà Nội. 66. Ủy ban thường vụ Quốc hội (1999), Pháp lệnh Bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, Hà Nội. 67. Văn phòng Chính phủ (2007), Công văn số 6512/VPCP-V.I ngày 12/11 về việc ngày phòng, chống hàng giả, hàng nhái, Hà Nội. 68. "90% kính mắt trên thị trường là hàng giả", Vietbao.vn. TRANG WEB 69. hondavietnam.com. 70. noip.gov.vn 71. law.edu.vn/thongtin/Bảo vệ nhãn hiệu. 72. openjurist.org/599/f2d/341. 73. openjurist.org/287/f2d/492. 74. wikipedia.org/wiki. 75. www.bitlaw.com/source/15usc; 76. www.caohockinhte.info/Thương hiệu ngân hàng. 77. www.interbrand.com/Best global brands; 78. www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/cpialtext.htm; 79. www.noip.gov.vn/noip/Văn bản pháp quy/Điều ước quốc tế. 80. www.opsi.gov.uk/acts/acts1994/ukpga_19940026_en_1; 81. www.unece.org/An introduction to IPR enforcement; 82. www.uspto.gov/faq/trademarks/DefineTrademark; [...]... chung về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Chương 2: Những quy định của pháp luật hiện hành về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Chương 3: Thực trạng hành vi xâm phạm và phương hướng hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu Chƣơng 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU... bản chất pháp lý của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo pháp luật dân sự Vi t Nam; - Luận văn phân tích, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật hiện hành về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu và hiện trạng xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu; - Luận văn đã đưa ra được một số phương hướng hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu 7 Kết... phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu Từ mục đích trên, luận văn đặt ra các mục tiêu nghiên cứu sau: - Đưa ra khái niệm và phân tích các đặc trưng của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo pháp luật dân sự Vi t Nam; - So sánh hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu với các hành. .. hiệu với các hành vi vi phạm pháp luật khác có nhiều điểm tương đồng với hành vi này; - Phân tích các quy định pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo Bộ luật Dân sự 2005, Luật SHTT 2005 và các văn bản liên quan; - Phân tích nội dung hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu; - Đánh giá quy định về xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu, thực trạng hành vi trên và đưa ra... nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu 4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu: là một dạng hành vi vi phạm pháp luật, cụ thể là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, Luật SHTT 2005 và các văn bản liên quan Phạm vi nghiên cứu: trên cơ sở đối tượng nghiên cứu có thể xác định phạm vi nghiên cứu của đề... ghi nhãn và đăng ký lưu hành sản phẩm hơn là hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu Tiếp đến, Khoản 1, Điều 14, Nghị định 197/HĐBT và Khoản 1, Điều 12, Pháp lệnh Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp 1989 là các quy định đầu tiên xác định đúng bản chất của hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu Theo đó, "hành vi vi phạm độc quyền sử dụng của chủ nhãn hiệu" hay "hành vi bị coi là xâm phạm quyền. .. dụng đối tượng sở hữu công nghiệp trong thời hạn bảo hộ mà không được phép của chủ sở hữu đồng thời người thực hiện hành vi đó không phải là người có quyền sử dụng theo quy định của pháp luật thì bị coi là hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp [14] Ngoài các hành vi trên, các hành vi sau đây cũng được Nghị định trên xác định là hành vi xâm phạm quyền của chủ sở hữu nhãn hiệu: - Sử dụng dấu hiệu. .. đề tài: + Bài vi t: "Xác định thiệt hại trong pháp luật về sở hữu công nghiệp" , của Đinh Thị Mai Phương, tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 9 năm 2008; + Khoá luận: "Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu ở Vi t Nam hiện nay", của Đặng Mai Anh, bảo vệ tại Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2008; + Khoá luận: "Xác định các hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với các dấu hiệu dùng để phân...+ Luật văn thạc sỹ luật học: "Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu hàng hoá theo pháp luật Vi t Nam" , của Trần Nguyệt Minh, bảo vệ năm 2004 tại Khoa luật, Đại học Quốc gia Hà Nội; + Luận văn thạc sỹ luật học:"Bảo vệ quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu bằng biện pháp dân sự" ,của Vũ Thị Hương Giang, bảo vệ năm 2007 tại Đại học Quốc gia Hà Nội; + Bài vi t: "Bảo hộ quyền sở hữu trí... của hành vi không tính đến loại hàng hóa tương tự (văn bản thứ nhất), các loại hàng hóa (văn bản thứ hai); thứ ba, chưa có quy định riêng về hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu nổi tiếng Đến khi Bộ luật dân sự 1995 ra đời, hành vi xâm phạm quyền SHCN đối với nhãn hiệu là một nhóm của hành vi xâm phạm quyền SHTT được quy định chung tại Mục 5, Chương II, Phần VI về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp ... loại hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp nhãn hiệu 29 Phân biệt hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp nhãn hiệu với hành vi vi phạm pháp luật khác 33 1.2.1 Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp. .. 1.2 Phân biệt hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp nhãn hiệu với hành vi vi phạm pháp luật khác 1.2.1 Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp nhãn hiệu với xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp tên thương... pháp luật hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp nhãn hiệu Chƣơng LÝ LUẬN CHUNG VỀ HÀNH VI XÂM PHẠM QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP ĐỐI VỚI NHÃN HIỆU 1.1 Khái niệm nhãn hiệu hành vi xâm phạm quyền sở