Khái niệm đầu tư, nhà đầu tư và quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật quốc tế
Đầu tư nước ngoài
Hiện nay, luật quốc tế chưa có khái niệm thống nhất về đầu tư, mà khái niệm này thường được quy định trong các Hiệp định đầu tư quốc tế song phương Sự hiểu biết về đầu tư được làm rõ thông qua các giải thích của Trọng tài quốc tế hoặc tòa án quốc tế liên quan đến các tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia nhận đầu tư.
Khái niệm “đầu tư” (ĐT) trong các Hiệp định đầu tư quốc tế, bao gồm cả song phương và đa phương, thường được thể hiện qua các điều khoản liệt kê với phạm vi rộng hoặc hẹp, tùy thuộc vào thỏa thuận giữa các quốc gia hoặc mẫu điều kiện do các nước soạn thảo Ví dụ, Điều 1 của Hiệp định đầu tư giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Liên bang Thụy Sĩ đã quy định rõ ràng về vấn đề này.
Thuật ngữ "Đầu tư" bao gồm nhiều hình thức tài sản, đặc biệt là quyền sở hữu động sản và bất động sản, cũng như các quyền liên quan như địa dịch và quyền thế chấp Ngoài ra, đầu tư còn bao gồm cổ phần, phần góp vốn trong công ty, trái vụ và các quyền có giá trị kinh tế Các quyền sở hữu trí tuệ như quyền tác giả, bằng sáng chế, nhãn hiệu thương mại cũng nằm trong phạm vi đầu tư Cuối cùng, các tô nhượng liên quan đến nghiên cứu, thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên cũng được xem là một phần của đầu tư theo quy định của pháp luật.
Qua tìm hiểu các hiệp định đầu tư, tác giả nhận thấy khái niệm ĐT đều được
"Công thức hóa" khái niệm "tất cả các loại tài sản" bao gồm danh sách mở các khoản đầu tư, thường bao gồm: tài sản hữu hình như động sản và bất động sản; cổ phần trong công ty; quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng như quyền cho thuê, cầm cố, cho mượn của nhà đầu tư; quyền sở hữu trí tuệ bao gồm bản quyền, nhãn hiệu thương mại, bằng sáng chế; các quyền đòi nợ và quyền theo hợp đồng có giá trị tài chính; cùng với tô nhượng trong hoạt động kinh doanh, cho phép nhà đầu tư nghiên cứu và khai thác tài nguyên thiên nhiên.
Một số hiệp định đầu tư song phương đã định nghĩa đầu tư từ góc độ kinh tế, như trong Điều 1.1 của Hiệp định ĐT giữa Ucraina và Đan Mạch Theo đó, đầu tư được hiểu là tất cả các loại tài sản liên quan đến hoạt động kinh tế, nhằm mục đích thiết lập mối quan hệ kinh tế lâu dài.
Trong hiệp định tự do thương mại giữa Hoa Kỳ và Chile, điều 10.27 định nghĩa đầu tư (ĐT) dựa trên các đặc điểm của khoản ĐT, bao gồm lợi ích đạt được và các nguy cơ tiềm ẩn Cụ thể, đầu tư được hiểu là tất cả tài sản mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát, trực tiếp hoặc gián tiếp, với các đặc điểm như cam kết về vốn, kỳ vọng lợi nhuận, và việc giả định rủi ro.
Đầu tư nước ngoài được định nghĩa là việc chuyển giao tài sản hữu hình, tài sản vô hình và quyền tài sản từ quốc gia này sang quốc gia khác, nhằm mục đích thu lợi nhuận Quá trình này diễn ra dưới sự quản lý và kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp của chủ sở hữu tài sản.
Đầu tư nước ngoài được chia thành hai hình thức chính: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Theo OECD Factbooks 2013, đầu tư trực tiếp là hoạt động đầu tư xuyên biên giới của một thực thể trong một nền kinh tế nhằm đạt được lợi ích lâu dài từ một doanh nghiệp ở nền kinh tế khác Nhiều học giả cho rằng, để được xem là đầu tư trực tiếp, hoạt động này cần thỏa mãn năm điều kiện: (i) có sự chuyển vốn, (ii) thực hiện dự án lâu dài, (iii) tạo ra thu nhập thường xuyên, (iv) có sự tham gia quản lý của nhà đầu tư, và (v) có rủi ro kinh doanh.
Hoạt động đầu tư gián tiếp bao gồm việc mua cổ phần hoặc cổ phiếu của các công ty ở nước ngoài mà không tham gia vào quản lý hoặc điều hành Sự khác biệt lớn nhất giữa đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp nằm ở mức độ can thiệp vào hoạt động của công ty Quan điểm này giải thích nguyên nhân của sự khác biệt trong hai hình thức đầu tư.
13 http://www.oecd-ilibrary.org/sites/factbook-2013
Theo M Sornarajah (2010), đầu tư trực tiếp (ĐT trực tiếp) là việc nhà đầu tư đưa vốn và tài sản của mình vào nước nhận đầu tư nhằm hỗ trợ phát triển kinh tế, do đó nước nhận đầu tư có trách nhiệm bảo vệ những tài sản này Ngược lại, đầu tư gián tiếp chỉ đơn thuần là việc mua cổ phiếu hoặc cổ phần của các công ty qua thị trường chứng khoán toàn cầu, không tạo ra sự kết nối bền vững với nước nhận đầu tư, do đó không phát sinh trách nhiệm bồi thường khi xảy ra thiệt hại Pháp luật quốc tế chỉ công nhận việc bảo vệ đối với tài sản vật chất và các tài sản được đầu tư trực tiếp, dựa trên các nguyên tắc về bảo hộ ngoại giao và trách nhiệm của quốc gia nhận đầu tư Vì vậy, đầu tư gián tiếp không được bảo vệ theo tập quán quốc tế.
Trong bối cảnh thị trường tài chính toàn cầu phát triển mạnh mẽ, hình thức đầu tư gián tiếp đã được công nhận và bảo hộ tương tự như đầu tư trực tiếp thông qua các hiệp định đầu tư song phương Tuy nhiên, sự bảo hộ đối với tài sản đầu tư gián tiếp vẫn gây nhiều tranh cãi và không thống nhất, với một số hiệp định loại trừ hình thức này khỏi khái niệm đầu tư Cụ thể, Điều 45 của Hiệp định tự do thương mại giữa Liên hiệp tự do thương mại Châu Âu (EFTA) và Mexico nhấn mạnh vai trò quản lý của nhà đầu tư, cho thấy sự ưu tiên đối với đầu tư trực tiếp, nhằm xây dựng mối quan hệ kinh tế lâu dài và yêu cầu khả năng quản lý hiệu quả trong hoạt động đầu tư.
Nhà đầu tư nước ngoài đóng vai trò quan trọng trong hoạt động đầu tư nước ngoài, là chủ thể chính tham gia vào quá trình này Việc hiểu rõ định nghĩa về nhà đầu tư nước ngoài giúp làm sáng tỏ các khía cạnh liên quan đến hoạt động đầu tư và tạo điều kiện thuận lợi cho việc thu hút nguồn vốn từ bên ngoài.
Nhà đầu tư nước ngoài
Theo pháp luật quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài bao gồm cả cá nhân và pháp nhân Để xác định tính quốc tế của dự án đầu tư, cần xem xét sự luân chuyển của vốn và tài sản giữa các quốc gia, trong đó quốc tịch của nhà đầu tư đóng vai trò quan trọng.
Quốc tịch của chủ thể đầu tư cá nhân được xác định thông qua thẻ căn cước hoặc chứng minh nhân dân do cơ quan có thẩm quyền cấp Việc xác định quốc tịch là một bước quan trọng trong các quy trình liên quan đến đầu tư và pháp lý.
15 M.Sornarajah (2010),The international law on foreign investment, Published in The United States of America, Cambridge University Press, pp 9
According to Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer in their 2008 work on international investment law, the nationality of an investor is crucial and must consider the individual's actual citizenship The legitimacy of an investor's nationality is assessed not only through documentation but also through various investment agreements that may evaluate the investor's legal status based on long-term residency in another country.
Việc xác định quốc tịch của pháp nhân phức tạp hơn so với thể nhân, do sự đa dạng trong hình thức thành lập doanh nghiệp hiện nay Có bốn nguyên tắc chính để xác định quốc tịch của pháp nhân, bao gồm: (i) nơi có trung tâm quản lý; (ii) nơi thành lập hoặc đăng ký điều lệ; (iii) nơi thực hiện các hoạt động chủ yếu; và (iv) quốc tịch của người kiểm soát pháp nhân Các nước theo hệ thống Common Law như Vương Quốc Anh và Hoa Kỳ xác định quốc tịch dựa trên nơi thành lập hoặc đăng ký Tương tự, theo pháp luật Việt Nam, quốc tịch của doanh nghiệp được xác định là quốc tịch của nước hoặc vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp được thành lập và đăng ký kinh doanh.
Cần lưu ý rằng các chủ thể có cổ phần trong công ty hoạt động tại nước khác thực hiện đầu tư gián tiếp thông qua việc mua cổ phiếu, cổ phần Bảo hộ đầu tư gián tiếp vẫn là một chủ đề gây tranh cãi Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, khái niệm “đầu tư” thường bao gồm việc góp cổ phần vào công ty, do đó, các cổ đông nước ngoài mua cổ phần tại công ty ở quốc gia khác sẽ trở thành nhà đầu tư nước ngoài Khi xảy ra tranh chấp, công ty trong nước không thể khởi kiện quốc gia của mình tại tòa án quốc tế, nhưng cổ đông nước ngoài có thể đại diện công ty để quốc tế hóa tranh chấp dưới danh nghĩa nhà đầu tư nước ngoài.
17 Điều 201 Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) ngày 12/8/1992; điều 1 Hiệp định đầu tư song phương Canada – Argentina, ngày 01/7/1996
18 Đại học Luật TP.HCM (2013), Giáo trình tư pháp quốc tế (phần chung), NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, Tp Hồ Chí Minh, tr 82
Theo Khoản 20 Điều 4 của Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11, được Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam thông qua vào ngày 29 tháng 11 năm 2005, nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần chứng minh rằng có tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư của họ được đưa ra tòa án quốc tế.
Trong vụ tranh chấp giữa ông Genin và Ngân hàng Đổi mới Estonia (EIB), tổ chức tài chính này được thành lập theo pháp luật Estonia với các cổ đông trong và ngoài nước Ông Genin, một cổ đông mang quốc tịch Hoa Kỳ tại EIB, đã khởi kiện Estonia Tuy nhiên, Estonia lập luận rằng trọng tài ISCID không có thẩm quyền xét xử vụ việc này vì nó không thuộc phạm vi giải quyết của trọng tài.
Theo Hiệp định đầu tư giữa Estonia và Hoa Kỳ, khái niệm đầu tư được định nghĩa bao gồm "một công ty hoặc cổ phần hoặc những lợi ích khác trong công ty hoặc những quyền lợi về tài sản của công ty" Dựa trên định nghĩa này, trọng tài ISCID đã bác bỏ lập luận của bị đơn liên quan đến Hiệp định đầu tư.
Khái niệm khoản đầu tư (ĐT) theo điểm ii khoản a điều I của BIT bao gồm hoạt động đầu tư của nguyên đơn tại ngân hàng EIB Giao dịch trong vụ kiện này, được xác định là quyền sở hữu một phần của nguyên đơn tại ngân hàng EIB, là khoản đầu tư mà nguyên đơn sở hữu và quản lý, dù trực tiếp hay gián tiếp.
Tóm lại, qua việc phân tích đội tuyển và nhà đầu tư nước ngoài, có thể rút ra hai nội dung chính liên quan đến quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài.
Khái niệm đầu tư (ĐT) trong các Hiệp định ĐT bao gồm quyền sở hữu và quyền tài sản của nhà đầu tư khi thực hiện dự án tại quốc gia khác Nghĩa vụ pháp lý đối với quốc gia nhận đầu tư chỉ phát sinh khi quốc gia đó can thiệp và ảnh hưởng đến tài sản của nhà đầu tư, theo quy định cụ thể trong khái niệm về đầu tư.
Nhà đầu tư nước ngoài có thể được hiểu theo hai khía cạnh: thứ nhất, là cá nhân hoặc pháp nhân trực tiếp tham gia hoạt động kinh doanh tại quốc gia nhận đầu tư, có thể tự thực hiện hoặc tham gia quản lý; thứ hai, là các chủ thể tham gia đầu tư gián tiếp thông qua việc mua cổ phần tại một công ty được bảo hộ, với điều kiện có hiệp định đầu tư quốc tế song phương quy định cụ thể.
Bài viết sẽ phân tích khái niệm TQSH của nhà đầu tư nước ngoài, một hình thức can thiệp nghiêm trọng vào tài sản của nhà đầu tư.
20 Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc and A.S Baltoil v The Republic of Estonia, ISCID Case No ARB/99/2, Award of 01/01/2006.
Vấn đề tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài
Khái niệm về tước quyền sở hữu
Hiện nay, các hiệp định đầu tư quốc tế bao gồm các điều khoản bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư và ngăn chặn các hành vi thu hồi tài sản đầu tư mà không được bồi thường Các điều khoản về thu hồi tài sản đang ngày càng trở nên phổ biến trong các hiệp định đầu tư song phương và đa phương.
Quy định về TQSH trong các hiệp định ĐT quốc tế thường tương đồng, trong đó các quốc gia cam kết không thực hiện TQSH đối với nhà ĐT Tuy nhiên, trong một số trường hợp vì lợi ích công cộng hoặc quốc gia, việc thực hiện TQSH vẫn có thể xảy ra, nhưng phải tuân thủ quy trình thủ tục, đảm bảo không phân biệt đối xử và đặc biệt là phải bồi thường cho thiệt hại, tổn thất của nhà ĐT.
Các thuật ngữ liên quan đến vấn đề "chiếm tài sản" (takings) của nhà đầu tư nước ngoài chưa được sử dụng một cách nhất quán, dẫn đến sự nhầm lẫn trong việc hiểu rõ khái niệm của từng thuật ngữ như hành vi TQSH (expropriation), quốc hữu hóa (nationalization), tịch thu tài sản (confiscation) và tước đoạt tài sản (deprivation) Để áp dụng chính xác các thuật ngữ này trong từng hoàn cảnh cụ thể, người dùng cần nắm rõ ý nghĩa chính xác của chúng.
Tịch thu tài sản là hành động chiếm đoạt tài sản một cách bất ngờ bởi nhà cầm quyền, nhằm phục vụ lợi ích cá nhân hoặc nhóm người Hình thức này thường xảy ra ở các quốc gia độc tài, nơi tài sản của nhà đầu tư nước ngoài bị tịch thu mà không mang lại lợi ích cho quốc gia, chỉ làm giàu cho các nhà cầm quyền độc tài.
Hiệp định về tự do, xúc tiến và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Nhật Bản, ký ngày 14/11/2003, Điều 9, cùng với Điều 4 của Hiệp định đầu tư song phương giữa Hy Lạp và Đức, ký ngày 16/6/2005, và Điều 1110 của Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA), ký ngày 12/8/1992, đều thể hiện cam kết mạnh mẽ về việc thúc đẩy và bảo vệ đầu tư quốc tế, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư và cải thiện môi trường đầu tư giữa các quốc gia tham gia.
22 M Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, Cambridge University Press, pp.364.
Vào thập niên 1990, Công ty TNHH Yaung Oo Chi (YCO) từ Singapore đã ký hợp đồng liên doanh với Công ty thực phẩm thuộc Bộ Công Nghiệp Myanmar để thành lập Công ty liên doanh Myanmar Yang Chi Oo (MYCO) vào ngày 29 tháng 11 năm 1993, theo Luật Đầu tư Myanmar, với thời hạn 5 năm Công ty thực phẩm góp 55% vốn chủ sở hữu bằng máy móc, thiết bị và quyền sử dụng đất tại nhà máy bia Mandalay, trong khi YCO góp 45% vốn bằng việc hỗ trợ chuyên gia, chiến lược kinh doanh và nguyên liệu nhập khẩu Sau khi hoạt động, bia Mandalay nhanh chóng trở thành một thương hiệu nổi tiếng tại Myanmar với hơn 40 cửa hàng trên toàn quốc và ghi nhận thành công lớn trong ngành công nghiệp bia.
Cuối năm 1997, một số tranh chấp phát sinh giữa các bên trong hợp đồng liên doanh trước thời hạn hết hợp đồng Theo điều khoản giải quyết tranh chấp, các bên đã đồng ý giải quyết qua hình thức trọng tài Tuy nhiên, vào ngày 11 tháng 11 năm 1998, công ty bị dừng hoạt động đột ngột khi quân đội Myanmar tịch thu nhà máy bia và phong tỏa tài khoản ngân hàng của Công ty YCO Dù vụ kiện được giải quyết tại tòa án Myanmar, nhưng thực tế, việc xét xử chỉ nhằm hợp pháp hóa hành vi chiếm đoạt tài sản của nhà đầu tư Đây là một ví dụ điển hình cho việc sử dụng sức mạnh quân đội để can thiệp vào kinh doanh và tịch thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, điều hiếm gặp trong những năm gần đây Mặc dù Myanmar đã chuyển đổi khỏi chế độ chính trị quân sự và đang thực hiện chính sách thu hút đầu tư, nhưng các nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn lo ngại về sự kiện này.
Quốc hữu hóa là quá trình mà nhà nước chiếm đoạt toàn bộ tài sản của nhà đầu tư nước ngoài nhằm chấm dứt sự thống trị của họ trong nền kinh tế hoặc các ngành kinh tế quan trọng Hành động này thể hiện quyền chủ quyền của quốc gia, với mục tiêu chuyển giao quyền sở hữu tài sản về tay nhà nước.
23 Yaung Chi Oo trading PTE Ltd v Government of the Union of Myanmar, Asean I.D Case No ARB/01/1, Award of 31/3/2003
24 http://asiapacific.anu.edu.au/newmandala/2013/10/18/challenges-for-foreign-investors-in-myanmar/
Quốc hữu hóa là quá trình chuyển đổi tài sản tư nhân thành tài sản của Nhà nước, nhằm tái cấu trúc nền kinh tế hoặc phân phối lại tài sản trong xã hội sau các cuộc cách mạng dân tộc Hành vi này thường được che đậy dưới học thuyết "hành vi của học thuyết quốc gia", cho phép quốc gia tự quyết định mà không bị can thiệp từ bên ngoài Tác giả sẽ phân tích sâu hơn về trách nhiệm bồi thường của quốc gia khi thực hiện quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong phần tiếp theo.
Hành vi quốc hữu hóa đã trở nên phổ biến ở Châu Phi và Châu Á trong giai đoạn hậu thuộc địa khi các quốc gia tìm cách khôi phục quyền kiểm soát kinh tế bằng cách quốc hữu hóa tài sản của các công ty thuộc chế độ thực dân cũ Có hai hình thức quốc hữu hóa chính: quốc hữu hóa toàn bộ nền kinh tế và quốc hữu hóa một số ngành công nghiệp trọng điểm Quốc hữu hóa toàn bộ nền kinh tế xảy ra khi quốc gia nhận đầu tư áp dụng các biện pháp chấm dứt mọi hoạt động đầu tư nước ngoài, dẫn đến việc nhà nước nắm độc quyền quản lý nền kinh tế và tiếp quản các phương tiện sản xuất của khu vực tư nhân Một ví dụ điển hình cho hình thức này là việc quốc hữu hóa toàn bộ ngân hàng, nhà máy, và công ty sau Cách mạng tháng 10.
Quốc hữu hóa một số ngành công nghiệp trọng điểm là quá trình mà nhà nước thực hiện tái tổ chức các ngành này bằng cách tiếp quản các công ty tư nhân và áp dụng chính sách độc quyền nhà nước Hành động này đã diễn ra ở nhiều quốc gia, với ví dụ gần đây nhất là việc Venezuela liên tục thực hiện quốc hữu hóa.
26 Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình tư pháp quốc tế (phần riêng), NXB Hồng Đức, Tp Hồ Chí Minh, tr 29
27 http://tuoitre.vn/The-gioi/Ho-so/317656/Vi-sao-Venezuela-co-the-quoc-huu-hoa-cac-cong-ty-nuoc-ngoai.html#ad-image-0.
28 UNCTAD (2000), Taking of property, Series on issues on international investment agreements, United Nation Publication, pp.11
Cuối tháng 11 năm 1917, Chính quyền Xô viết bắt đầu quá trình quốc hữu hóa các nhà máy và xí nghiệp thuộc về giai cấp tư sản Vào ngày 14 tháng 12 năm 1917, Nhà nước Xô viết đã ban hành Sắc lệnh quốc hữu hóa tất cả các ngân hàng tư nhân và thành lập Ngân hàng Nhà nước thống nhất, tiếp theo là việc quốc hữu hóa hệ thống giao thông đường sắt.
Giữa năm 2007 và 2009, Venezuela đã tiến hành một loạt các biện pháp quốc hữu hóa đối với ngành công nghiệp nặng, ảnh hưởng đến nhiều tập đoàn lớn toàn cầu Cụ thể, vào năm 2007, chính phủ quốc hữu hóa các dự án dầu trị giá hàng tỉ đôla của Exxon Mobil và ConocoPhillips Đến tháng 4 năm 2008, ngành công nghiệp ximăng và Nhà máy thép Sidor cũng bị quốc hữu hóa, cùng với việc kiểm soát toàn bộ dự án ximăng của Công ty Cemex Năm 2009, quân đội đã được sử dụng để quốc hữu hóa các nhà máy xay xát thức ăn và thu hồi nhà máy chế biến thức ăn của Cargill Inc tại Venezuela.
Quốc hữu hóa là việc chiếm toàn bộ tài sản của nhà đầu tư trong các lĩnh vực kinh tế, trong khi hành vi chiếm tài sản của một công ty hoặc doanh nghiệp cụ thể được gọi là TQSH (expropriation) Theo UNCTAD, TQSH được định nghĩa trong các tài liệu nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề này.
TQSH là hành động chiếm hữu một tài sản cụ thể hoặc một doanh nghiệp mà quyền sở hữu thuộc về Nhà nước hoặc đã được chuyển giao cho các thành phần kinh tế khác.
Tước quyền sở hữu trực tiếp
TQSH trực tiếp là hành động mà nhà nước buộc phải nhận đầu tư và chuyển quyền sở hữu tài sản hoặc tịch thu tài sản hợp pháp của nhà đầu tư, nhằm mang lại lợi ích cho nhà nước hoặc các cơ quan được ủy quyền Hành vi này tương tự như quốc hữu hóa, trong đó tài sản của nhà đầu tư nước ngoài có thể bị tịch thu và chuyển giao cho nhà nước theo quy định của pháp luật Thông thường, TQSH trực tiếp được thực hiện thông qua lực lượng vũ trang, công an hoặc quân đội sau các cuộc chính biến, cách mạng hoặc khi có sự thay đổi trong quan điểm chính trị của lãnh đạo.
Từ giữa thập niên 1990, sự thay đổi về quan điểm chính trị ở một số quốc gia đã dẫn đến việc tước quyền sở hữu trực tiếp, điển hình là vụ tranh chấp giữa ông Seldemayer và Cộng hòa Liên bang Nga Vụ việc này phản ánh những vấn đề phức tạp trong quan hệ sở hữu và quyền lợi cá nhân.
31 http://tuoitre.vn/The-gioi/Ho-so/317656/Vi-sao-Venezuela-co-the-quoc-huu-hoa-cac-cong-ty-nuoc-ngoai.html
Vụ kiện Franz Sedelmayer v Nga, được giải quyết bởi Tòa trọng tài của Viện Stockholm vào ngày 07/07/1998, liên quan đến ông Sedelmayer, công dân Đức và chủ sở hữu Công ty SGC của Hoa Kỳ Năm 1990, Công ty SGC ký hợp đồng với Sở Cảnh sát Leningrad để cung cấp thiết bị chuyên ngành và đào tạo sử dụng Đến tháng 8 năm 1991, hai bên thành lập Công ty cổ phần Kamenny Ostrov.Co (KOC), mỗi bên nắm giữ 50% cổ phần, với Sở Cảnh sát Leningrad đóng góp khu dinh thự làm trụ sở Công ty SGC đã sửa chữa và trang bị cho tòa nhà Tuy nhiên, vào tháng 12 năm 1994, Tổng thống Nga ban hành sắc lệnh thu hồi tòa nhà cho mục đích ngoại giao, dẫn đến việc tịch thu toàn bộ tài sản vào tháng 1 năm 1996 Dựa trên Hiệp định ĐT nước ngoài giữa Liên Xô và Đức năm 1989, ông Sedelmayer khởi kiện yêu cầu bồi thường cho hành vi TQSH Hội đồng trọng tài kết luận rằng hành vi TQSH phải tuân theo quy trình pháp lý và nước nhận đầu tư có trách nhiệm bồi thường.
Hành vi tịch thu tòa nhà trên theo Đạo luật của Tổng thống được xem như
“hành vi TQSH hoặc những hành vi mang hậu quả tương tự” theo điều 4 đã nêu ở trên
Do đó, Nga có trách nhiệm phải bồi thường cho ông Seldemayer
Vụ tranh chấp trên minh họa cho các hành vi thu hồi tài sản trực tiếp vẫn tồn tại ở Trung Quốc Tuy nhiên, việc sử dụng quyền lực công vụ để cưỡng chế tịch thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài không còn phổ biến Hiện nay, nhiều quốc gia đã chuyển sang biện pháp tinh vi hơn, đó là làm suy giảm giá trị khoản đầu tư, ảnh hưởng lâu dài đến lợi nhuận và doanh thu của nhà đầu tư Điều này hạn chế quyền quản lý và điều hành doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài thông qua các hành vi và quyết định hành chính, được gọi là hành vi thu hồi tài sản gián tiếp.
35 Franz Sedelmayer v Russia, Aribitrator Insitute of the Stockholm Chamber of Commerce, Ad hoc Court, Award of 07/07/1998, pp.67
Tước quyền sở hữu gián tiếp
TQSH gián tiếp (indirect expropriation) được định nghĩa trong nhiều tài liệu nghiên cứu với những đặc điểm khác biệt so với TQSH trực tiếp Khái niệm này đã được công nhận trong luật quốc tế từ lâu trước khi có các hiệp định đầu tư, được hiểu là hành vi tước đoạt toàn bộ hoặc một phần tài sản của nhà đầu tư mà không chuyển nhượng quyền sở hữu chính thức hoặc công khai tịch thu toàn bộ tài sản.
Hành vi TQSH được làm rõ qua các phán quyết của Trọng tài quốc tế, như trong vụ kiện giữa Middle East Cement Shipping và Egypt, nơi trọng tài ICSID nhận định rằng "TQSH gián tiếp là biện pháp thực hiện bởi nước nhận đầu tư, dẫn đến mất quyền sử dụng và hưởng lợi nhuận của nhà đầu tư đối với tài sản, mặc dù nhà đầu tư vẫn giữ quyền sở hữu tài sản trên danh nghĩa." Tương tự, trong vụ kiện "Lauder và Cộng hòa Séc", tòa án cũng đã đưa ra những nhận định quan trọng về vấn đề này.
“TQSH gián tiếp không liên quan đến hành vi chiếm tài sản công khai nhưng hành vi này làm vô hiệu hóa quyền hưởng lợi đối với tài sản.”
Trong các Hiệp định đầu tư song phương và đa phương, vấn đề tước quyền sở hữu (TQSH) thường không được giải thích rõ ràng, mà chỉ nêu các điều kiện để hành vi này được coi là hợp pháp Chẳng hạn, Hiệp định đầu tư giữa Hà Lan và Sudan quy định tại điều 11 rằng "tài sản đầu tư của công dân của một bên ký kết nằm trong lãnh thổ của bên kia không bị TQSH ngoại trừ trường hợp vì lợi ích công cộng và phải bồi thường" Tương tự, Hiệp định đầu tư giữa Vương quốc Anh và Mexico năm 2006 cũng đề cập đến vấn đề này trong điều 7.
Tài sản đầu tư của các nhà đầu tư trong Hiệp định sẽ không bị Trung Quốc sở hữu hay quốc hữu hóa trực tiếp hoặc gián tiếp, cũng như không bị ảnh hưởng bởi bất kỳ biện pháp tương tự nào trên lãnh thổ của các bên, trừ khi vì mục đích công cộng, thực hiện không phân biệt, theo quy trình luật định và phải có bồi thường thiệt hại.
Thuật ngữ pháp lý "TQSH gián tiếp" (indirect expropriation) được biết đến với nhiều tên gọi khác nhau, bao gồm tước quyền sở hữu không chính thức (de facto), tước quyền sở hữu từng bước (creeping), tước quyền sở hữu trá hình (disguised) và các hình thức khác.
38 Middle East Cement shipping & Handling Co.SA v Arab Republic of Egypt, ISCID case No.ARB/99/6, Award of 12/4/2002, para 107
In the case of Ronald Lauder v The Czech Republic, UNICTRAL Arbitration, the concept of virtual ownership is highlighted, particularly emphasizing the significance of creeping expropriation as a notable form of property rights infringement.
TQSH, hay "sự xâm nhập chậm và gia tăng" vào quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, dẫn đến việc giảm giá trị khoản đầu tư Nước nhận đầu tư có thể ban hành các quy định mới, có vẻ bình thường nhưng thực chất nhằm hạn chế lợi nhuận của nhà đầu tư Mặc dù quyền sở hữu hợp pháp vẫn thuộc về nhà đầu tư, quyền sử dụng tài sản lại bị hạn chế do sự can thiệp của nhà nước Hành vi TQSH rất tinh vi và khó nhận biết, tương tự như "chiến lược tằm thực" trong tư tưởng bành trướng lãnh thổ của Trung Quốc Các biện pháp của nước nhận đầu tư không trực tiếp tước quyền sở hữu, nhưng khi nhìn tổng thể, có thể thấy mối liên hệ giữa các biện pháp này và kết quả là tài sản của nhà đầu tư bị tước đoạt Một ví dụ điển hình là tranh chấp giữa nhà đầu tư Syria, ông Biloune, và Cộng hòa Ghana, khi ông bị trục xuất và dự án của ông bị đóng cửa do các quy định không rõ ràng của chính quyền Ghana.
42 M Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, Cambridge University Press, pp.368
Chiến lược "tằm ăn dâu" của Trung Quốc bao gồm 43 chiến lược biên giới, tập trung vào việc thực hiện những hành động nhỏ liên tục Những hành động này không đủ để gây ra một cuộc chiến tranh ngay lập tức, nhưng theo thời gian, chúng dẫn đến những chuyển hóa chiến lược có lợi cho Trung Quốc.
44 August Reinisch (2008), Oxford handbook of international investment law, Published by Oxford University Press, pp 427
45 Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, Ad hoc Tribunal Court, Award 30/6/1990
Ghana và công ty MDCL không được thực hiện bất cứ công việc gì liên quan đến dự án trên
Ông Biloune đã kiện chính phủ Ghana ra tòa án quốc tế dựa trên điều khoản trọng tài trong Hợp đồng đầu tư với Trung tâm đầu tư Ghana, cho rằng chính phủ Ghana đã tước quyền sở hữu của Công ty MDCL và lợi nhuận của ông từ công ty này, đồng thời yêu cầu bồi thường Tòa án đã đưa ra quan điểm dựa trên các chứng cứ và sự kiện thu thập được.
Mối liên hệ giữa việc lệnh ngưng thi công, phá hủy công trình, và các hành động pháp lý như gửi trát mời hầu tòa, bắt giữ, phạt tù, yêu cầu khai tài sản cùng với việc trục xuất ông Biloune khỏi Ghana đã dẫn đến việc dự án bị ngưng trệ và nhà đầu tư không thể khắc phục tình hình Vai trò quan trọng của ông Biloune trong Công ty MDCL đã khiến việc trục xuất ông cản trở khả năng tiếp tục thực hiện dự án của công ty Tòa án nhận định rằng nếu Ghana không cung cấp bằng chứng thuyết phục, việc ngăn cản MDCL tiếp tục dự án có thể cấu thành hành vi xâm phạm quyền hợp đồng và giá trị lợi nhuận mà ông Biloune thu được từ công ty.
Chính phủ Ghana không thể cung cấp các cơ sở pháp lý cần thiết, dẫn đến việc tòa án tuyên án rằng "hành vi của Chính phủ Ghana là hành vi TQSH từng bước đối với tài sản của MDCL và lợi nhuận của ông Biloune" Tòa án quốc tế đã xác định rõ mối liên hệ giữa hành vi của chính phủ và dự án đầu tư nước ngoài, làm phát sinh hành vi TQSH Tổ chức UNCTAD đã đưa ra năm ví dụ điển hình cho hành vi TQSH từng bước, cho thấy cách mà chính quyền nước nhận đầu tư có thể sử dụng quyền lực nhà nước để can thiệp vào hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm: (i) Buộc nhà đầu tư thoái vốn; (ii) Can thiệp vào quyền quản lý; (iii) Chỉ định người quản lý; (iv) Từ chối quyền tiếp cận lực lượng lao động hoặc nguồn nguyên liệu; (v) Đặt mức thuế cao bất thường hoặc thuế độc đoán.
46 Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, Ad hoc Tribunal Court , Award 30/6/1990, pp.2
TQSH không trực tiếp chuyển nhượng quyền sở hữu hay tịch thu tài sản của nhà đầu tư, nhưng các biện pháp từ nước nhận đầu tư có thể hạn chế quyền quản lý và điều hành, đồng thời làm giảm đáng kể giá trị tài sản của nhà đầu tư.
Hành vi tương tự tước quyền sở hữu
Ngoài hai hình thức TQSH trực tiếp và gián tiếp, phạm vi của hành vi TQSH đang có xu hướng mở rộng Một thuật ngữ mới, “hành vi tương tự TQSH” (tantamount to expropriation hay equivalent to expropriation), đang được nhiều quốc gia quan tâm và bổ sung vào các Hiệp định đầu tư song phương và đa phương.
Khái niệm hành vi “tương tự TQSH” xuất phát từ hai vụ kiện nổi bật là “Ethyl và Canada” và “Methanex và Hoa Kỳ” Trong vụ kiện Ethyl, Công ty Ethyl, một nhà sản xuất chất phụ gia MMT của Hoa Kỳ, đã bị ảnh hưởng khi Canada ban hành lệnh cấm nhập khẩu và vận chuyển MMT vào tháng 4 năm 1997 do lo ngại về sức khỏe con người và môi trường Lệnh cấm này đã dẫn đến việc MMT bị loại khỏi thị trường Canada, khiến Ethyl khởi kiện Canada ra Trọng tài UNICITRAL, cho rằng lệnh cấm vi phạm điều 1110 của Hiệp định NAFTA Trọng tài đã đồng ý với Ethyl, cho phép họ tiếp tục kiện vì lệnh cấm đã làm giảm giá trị cổ phiếu của công ty, dẫn đến hành vi TQSH Vụ tranh chấp này đã mở ra một bước phát triển mới trong việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài và hạn chế quyền lực của chính phủ nước nhận đầu tư.
Vụ kiện giữa Công ty Methanex và Chính phủ Hoa Kỳ tương tự như vụ kiện Ethyl và Canada, diễn ra vào những năm 1990 khi Methanex, một công ty Canada sản xuất methanol tại California, bị cáo buộc gây ảnh hưởng đến sức khỏe cộng đồng Ngày 25 tháng 3 năm 1999, chính phủ Hoa Kỳ đã ban hành lệnh cấm sản xuất methanol, thành phần chính để sản xuất MTBE, một hóa chất được cho là làm giảm độc tố từ khí thải ô tô Tuy nhiên, bang California sau đó đã quyết định loại bỏ MTBE khỏi xăng do nhận thấy chất này gây ô nhiễm nguồn nước và có khả năng gây ung thư.
49 Ethyl Corporation v Canada, UNICITRAL Arbitration (NAFTA), Award of 14/4/1997
Vào ngày 3 tháng 12 năm 1999, Methanex Corporation đã kiện chính phủ Hoa Kỳ về chính sách bảo vệ môi trường của bang California, cho rằng lệnh cấm này đã ngăn cản họ duy trì thị phần trong lĩnh vực sản xuất methanol Methanex lập luận rằng hành động này vi phạm Điều 1110 của Hiệp định NAFTA, dẫn đến việc hình thành hành vi TQSH.
Hành vi tương tự TQSH trong các hiệp định đầu tư quốc tế đã làm dấy lên lo ngại lớn cho các quốc gia, khi những hành vi hợp pháp của nước nhận đầu tư có thể bị xem xét lại Việc mở rộng khái niệm TQSH có thể dẫn đến bất kỳ sự giảm giá trị tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đều được coi là hành vi TQSH.
Thuật ngữ "hành vi tương tự TQSH" đang gây tranh cãi trong cộng đồng quốc tế, khi các quốc gia và tổ chức phi chính phủ lo ngại rằng nó có thể dẫn đến việc cơ quan nhà nước của nước nhận đầu tư dễ bị khởi kiện hơn Nếu được áp dụng triệt để, các quy định pháp luật và hành vi hành chính liên quan đến sức khỏe cộng đồng, bảo vệ môi trường có thể trở thành đối tượng khởi kiện, khiến cơ quan nhà nước phải bồi thường cho nhà đầu tư Do đó, nhiều quốc gia, bao gồm Hoa Kỳ và Canada, phản đối việc mở rộng khái niệm này, cho rằng "hành vi tương tự TQSH" không nên được coi là một loại hành vi TQSH do bản chất tương tự của nó chỉ đơn giản là giống như hành vi TQSH trực tiếp hoặc gián tiếp.
Hành vi tương tự TQSH vẫn là một vấn đề gây tranh cãi trong cộng đồng quốc tế, mặc dù nó đã được thừa nhận trong các Hiệp định ĐT song phương và đa phương Tình hình này khiến cho các quốc gia nhận ĐT phải đối mặt với nhiều khó khăn hơn trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình, dẫn đến thế bị động và bất lợi tại các phiên tòa giải quyết tranh chấp về ĐT.
51 M Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, Cambridge University Press, pp 373
52 David A Gantz (2004), “Investor – State Arbitration Under ISCID, the ICSID Additional Facility and the UNCTAD
Arbitral Rules”, US Vietnam Trade Council educational forum, pp.31
53 M Sornarajah (2010), The international law on foreign investment, Published in The United States of America, by
Những biện pháp thực thi quyền lực nhà nước - không bị xem là hành vi tước quyền sở hữu
Việc đánh giá các biện pháp của nước nhận đầu tư ảnh hưởng đến giá trị tài sản của nhà đầu tư là rất khó khăn do tính trừu tượng của các khái niệm liên quan Các nhà đầu tư nước ngoài thường khiếu nại về các quy định và biện pháp quản lý của nước nhận đầu tư, cho rằng chúng xâm phạm quyền lợi hợp pháp của họ Họ đưa các vụ việc này ra tòa án hoặc trọng tài quốc tế để xác định xem liệu những biện pháp này có thể được coi là hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp đối với tài sản của họ hay không.
Tòa án hoặc Trọng tài quốc tế sẽ xem xét từng trường hợp cụ thể và các sự kiện liên quan trong vụ tranh chấp để quyết định xem có hay không hành vi TQSH gián tiếp Nếu có, nước nhận đầu tư sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư Chẳng hạn, trong phụ lục B(13) (b) của Hiệp định đầu tư mẫu Canada.
Theo quy định năm 2004, việc xác định một biện pháp hay chuỗi biện pháp của bên ký kết có dẫn đến việc tước quyền sở hữu gián tiếp hay không cần phải được điều tra kỹ lưỡng và dựa trên các chứng cứ thực tế, tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể.
Theo Luật quốc tế, không phải mọi biện pháp can thiệp của quốc gia đều bị coi là hành vi xâm phạm tài sản nhà đầu tư Quốc gia nhận đầu tư có quyền thực hiện các chính sách nhằm bảo đảm sự phát triển và ổn định kinh tế, xã hội, và một số quy định có thể tác động đến hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài Như tác giả Brownie đã nhận định, điều này phản ánh sự cần thiết phải cân bằng giữa lợi ích quốc gia và quyền lợi của nhà đầu tư.
Những biện pháp của nhà nước thực thi quyền lực hợp pháp có thể ảnh hưởng đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài mà không dẫn đến hành vi thu hồi tài sản Tài sản của nhà đầu tư có thể bị tác động bởi các yếu tố như thuế và hạn chế thương mại, bao gồm giấy phép và hạn ngạch Về nguyên tắc, những biện pháp này không vi phạm pháp luật và do đó không cấu thành hành vi thu hồi tài sản.
Để phân biệt chính xác giữa hành vi TQSH gián tiếp và các biện pháp của quốc gia trong việc điều hành, quản lý hoạt động của đất nước, cần xem xét các yếu tố như mục đích, phương thức thực hiện và tác động của các hành vi đó Việc phân tích này giúp xác định rõ ràng ranh giới giữa các hành vi can thiệp không chính thức và những chính sách quản lý hợp pháp của chính phủ.
54 OECD (2004), “Indirect expropriation and the right to regulate in international investment law”, Working papers on international investment, (4), pp 4
55 Ian Brownie (2003), Public international law, Published by Oxford University Press, pp.509.
Mặc dù đã có nhiều phán quyết từ tòa án cung cấp các tiêu chí nhận diện cho từng trường hợp, nhưng ranh giới giữa hành vi TQSH gián tiếp và các biện pháp quản lý của quốc gia vẫn còn mờ nhạt Điều này phụ thuộc vào các sự kiện và tình tiết cụ thể của từng trường hợp.
1.3 Đối tượng của hành vi tước quyền sở hữu phải bồi thường theo pháp luật quốc tế Để xác định một hành vi hay biện pháp nhà nước nhận ĐT thực hiện là hành vi TQSH, trước hết nhà ĐT nước ngoài hoặc cơ quan xét xử có thẩm quyền phải xác định được chính xác đối tượng của hành vi TQSH Khi nhà ĐT nước ngoài tham gia hoạt động kinh doanh tại quốc gia khác thì quyền sở hữu của họ có gồm những gì? Hay nói cách khác, những quyền, lợi ích hay tài sản nào của nhà ĐT được bồi thường khi nhà nước khi thực hiện hành vi TQSH?
Dựa trên các điều khoản về TQSH trong các Hiệp định ĐT quốc tế, các quốc gia thường cam kết không TQSH đối với tài sản của nhà ĐT nước ngoài Việc xác định tài sản, quyền hay lợi nhuận nào của nhà ĐT bị TQSH phụ thuộc lớn vào khái niệm ĐT trong các Hiệp định này Hầu hết các hiệp định ĐT định nghĩa ĐT bằng cách liệt kê các hoạt động của nhà ĐT, chủ yếu bao gồm tài sản hữu hình, tài sản vô hình và quyền tài sản Khái niệm ĐT trong các Hiệp định ĐT quốc tế có tính chất "mở", dẫn đến việc các cơ quan trọng tài quốc tế thường giải thích khái niệm này một cách linh hoạt.
Đầu tư là một khái niệm rộng, và trong các tranh chấp liên quan đến đầu tư, các trọng tài quốc tế thường đánh giá khái niệm này một cách mơ hồ Những yếu tố như khả năng tiếp cận thị trường, nguồn khách hàng, thiện chí và thị phần đều được coi là thành phần cấu thành giá trị của doanh nghiệp, do đó có thể trở thành cơ sở để xác định hành vi thiệt hại trong các vụ tranh chấp.
Khái niệm ĐT không chỉ bao gồm tài sản hữu hình mà còn mở rộng đến quyền đối với tài sản vô hình, đặc biệt là các quyền theo hợp đồng Những quyền này cũng được bảo vệ một cách hợp pháp, đảm bảo tính hợp thức và giá trị của chúng trong các giao dịch.
Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam và Chính phủ Vương Quốc Anh và Bắc Ireland được ký kết vào ngày 01/8/2002 (điều 5.1) đã thể hiện cam kết của hai bên trong việc bảo vệ quyền lợi đầu tư Tương tự, Hiệp định đầu tư song phương giữa Nhật Bản và CH Dân chủ Lào năm 2008 (điều 12.1) cũng nhấn mạnh tầm quan trọng của việc tạo ra môi trường đầu tư thuận lợi Ngoài ra, Hiệp định đầu tư song phương giữa Cộng hòa Áo và Cộng hòa Croatia năm 1997 (điều 5.1) đã góp phần thúc đẩy hợp tác đầu tư trong khu vực.
Trong vụ tranh chấp giữa Pope & Talbot, Inc và Canada, trọng tài đã xác định rằng khả năng tiếp cận thị trường Hoa Kỳ được coi là tài sản của doanh nghiệp Điều này được bảo vệ theo Điều 1110 về tước quyền sở hữu trong hiệp định NAFTA, như đã nêu trong phán quyết ngày 26 tháng 6 năm 2000.
Theo phán quyết của Tòa án Nhân quyền Châu Âu trong vụ Iatridis v Greece, lượng khách hàng quen của một rạp chiếu phim được xem là tài sản của doanh nghiệp Hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước nhận đầu tư, có thể dưới hình thức BOT, BT, BTO, PPP, không bị áp dụng quyền miễn trừ tư pháp Khi ký kết hợp đồng này, nhà nước thực chất đã từ bỏ quyền miễn trừ và hợp đồng mang tính chất dân sự thông thường.
Khi cơ quan nhà nước vi phạm hợp đồng, việc phân định giữa vi phạm hợp đồng thông thường và hành vi thực thi quyền sở hữu (TQSH) để áp dụng luật quốc tế, đặc biệt là các quy định trong Hiệp định đầu tư, trở nên phức tạp Phương pháp đơn giản nhất để xác định hành vi TQSH là dựa vào các biện pháp hoặc hành vi của cơ quan nhà nước thực hiện dưới danh nghĩa quyền lực nhà nước, hoặc chỉ là hành vi của một bên trong hợp đồng.