KHÁI QUÁT VỀ MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP DƯỚI GÓC ĐỘ PHÁP LUẬT CẠNH TRANH
Khái niệm mua lại và sáp nhập (M&A)
1.1.1 Định nghĩa mua lại và sáp nhập dưới góc độ kinh tế học
Hoạt động sáp nhập và mua lại (M&A) thường được coi là vấn đề quản trị chiến lược và tài chính doanh nghiệp, liên quan đến thỏa thuận giữa bên bán và bên mua nhằm phát triển quy mô doanh nghiệp Trong bối cảnh kinh tế, M&A được hiểu là việc cấu trúc và tổ chức lại các thực thể nhằm tìm kiếm lợi nhuận và mở rộng quy mô Tại Hoa Kỳ, nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để diễn đạt hoạt động này, bao gồm kiểm soát, giao dịch, hợp nhất, tập trung, liên hiệp, pha trộn, hợp tác kinh doanh, đề nghị mua và bán ra Do đó, sự phân biệt giữa mua lại và sáp nhập không rõ ràng, khi các thuật ngữ này được áp dụng để mô tả các hoạt động có thể khác nhau nhưng có cùng mục tiêu cuối cùng.
7 Theo http://en.wikipedia.org/wiki/Mergers_and_acquisitions, truy cập 23:30, ngày 12/05/2015
8 Bernd Wübben, 2006, German Mergers & Acquisitions in the USA: Transaction Management and Success,
Gabler Edition Wissenschaft, Springer Science & Business Media, tr 5
Mua lại và sáp nhập (M&A) là hai hoạt động kinh tế có sự khác biệt, mặc dù chúng thường được sử dụng thay thế cho nhau Khi nghiên cứu về M&A và các chính sách, luật pháp liên quan, cần nhận diện rõ ràng sự khác biệt cơ bản giữa hai hoạt động này để hiểu đúng về nội hàm và quy định điều chỉnh.
1.1.2 Mua lại và sáp nhập theo pháp luật Hoa Kỳ Ở góc độ pháp lý, mua lại và sáp nhập được điều chỉnh bởi cơ chế kiểm soát hai chiều tại Hoa Kỳ 10 , bao gồm: (1) Pháp luật Doanh nghiệp cấp độ Bang, ví dụ như Luật chung về Doanh nghiệp của tiểu bang Delaware (the Delaware General Corporation Law); (2) Pháp luật về Chứng khoán cấp Liên bang bao gồm Đạo luật về Chứng khoán
Đạo luật Chứng khoán 1933 và Đạo luật Giao dịch Chứng khoán 1934 quy định các yêu cầu liên quan đến cấu trúc và quy trình giao dịch mua lại ở cấp độ pháp luật Liên bang Khi một công ty đại chúng hoặc công ty nội bộ sử dụng cổ phiếu hoặc các chứng khoán khác làm phương tiện thanh toán cho giao dịch mua lại, Đạo luật Chứng khoán yêu cầu công ty phát hành phải đăng ký với Ủy ban Giao dịch và Chứng khoán Hoa Kỳ (SEC) trừ khi có ngoại lệ Mục tiêu chính của Đạo luật Chứng khoán 1933 là đảm bảo bên mua nhận được thông tin đầy đủ và minh bạch về công ty phát hành chứng khoán, từ đó tạo điều kiện cho giao dịch diễn ra hiệu quả và đáng tin cậy trong thị trường chứng khoán Hoa Kỳ Chính phủ Liên bang không chỉ kiểm soát giao dịch mua lại liên quan đến chứng khoán mà còn chú trọng đến các hoạt động mua lại giữa các công ty trong các thị trường cụ thể nhằm ngăn chặn sự hình thành sức mạnh thôn tính thị trường thông qua việc tăng giá.
Phạm Trí Hùng (2012) đã thực hiện nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh sáp nhập và mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam, được trình bày trong báo cáo tổng kết đề tài khoa học và công nghệ cấp Bộ, trang 23 Nghiên cứu này cung cấp cái nhìn sâu sắc về các quy định pháp lý liên quan đến hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, góp phần nâng cao hiểu biết về quản lý doanh nghiệp trong bối cảnh phát triển kinh tế.
10 Simon Robison Editor, 2012, The Mergers and Acquisitions Review, 6 th Edition, Law Business Research, tr.702
12 Donald E Batterson, 2014, United States Negotiated M&A Guide, Corporate and M&A Law Committee, Jenner
Có tám sản phẩm và dịch vụ thường làm giảm sức sản xuất, hạn chế cạnh tranh và loại trừ các đối thủ tiềm năng, gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi người tiêu dùng Để đối phó với tình trạng này, pháp luật về cạnh tranh liên bang, hay còn gọi là pháp luật chống độc quyền liên bang, đã được ban hành nhằm ngăn cấm các hoạt động mua lại cổ phần hoặc tài sản có xu hướng làm giảm sự cạnh tranh sau khi giao dịch hoàn tất.
Theo nghiên cứu, mặc dù hoạt động mua lại và sáp nhập được quản lý chặt chẽ bởi các luật tiểu bang và liên bang, nhưng định nghĩa chính xác về "mua lại" và "sáp nhập" vẫn chưa được quy định cụ thể trong các văn bản pháp lý tại Hoa Kỳ Mua lại và sáp nhập được hiểu là hoạt động liên kết giữa hai doanh nghiệp, trong đó một doanh nghiệp sẽ tiếp quản doanh nghiệp còn lại.
Sáp nhập là quá trình hợp nhất hợp pháp giữa hai công ty thành một thực thể duy nhất, trong khi mua lại diễn ra khi một công ty kiểm soát hoàn toàn một công ty khác, trở thành chủ sở hữu của công ty đó Trong trường hợp mua lại, công ty bị thôn tính vẫn tồn tại như một thực thể pháp lý độc lập nhưng dưới sự kiểm soát của công ty mua.
Theo quan điểm pháp luật Hoa Kỳ, hợp nhất được coi là hoạt động sáp nhập khi các doanh nghiệp liên hiệp để hình thành một doanh nghiệp duy nhất Điều này cho thấy rằng hợp nhất và sáp nhập không có sự phân biệt rõ ràng, mà có mối quan hệ chặt chẽ với nhau Tuy nhiên, luật pháp Hoa Kỳ cũng chỉ ra sự khác biệt về hệ quả pháp lý giữa hai khái niệm này Chẳng hạn, theo quy định tại Luật chung về Doanh nghiệp bang Delaware, hai hoặc nhiều doanh nghiệp có thể sáp nhập thành một doanh nghiệp duy nhất hoặc hình thành một doanh nghiệp mới thông qua hợp nhất.
13 http://en.wikipedia.org/wiki/Competition_law#cite_note-4, truy cập vào 20:26, ngày 15/05/2015
14 Andrew J Sherman and Milledge A Hart, 2006, Mergers and Acquisitions From A to Z, 2 th Edition, Amacom, tr.93
15 Điều 251 (a), Delaware General Corporation Law
Hợp nhất và sáp nhập là hai khái niệm khác nhau trong kinh doanh Trong khi sáp nhập giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp vẫn giữ lại tư cách pháp lý của một bên tham gia, thì hợp nhất lại dẫn đến việc mất tư cách pháp lý của tất cả các doanh nghiệp tham gia, tạo ra một doanh nghiệp mới.
Mua lại theo pháp luật Hoa Kỳ là hoạt động mua bán toàn bộ hoặc một phần tài sản (asset purchase) hay cổ phần (stock purchase) giữa công ty mua lại và công ty mục tiêu Sự khác biệt giữa mua lại và sáp nhập thể hiện rõ trong giao dịch mua lại cổ phiếu, khi cổ phiếu của công ty mục tiêu vẫn duy trì độc lập và có thể giao dịch bình thường, cho phép công ty mục tiêu tồn tại độc lập sau giao dịch Ngược lại, trong giao dịch mua lại tài sản, tài sản được chuyển nhượng sẽ trở thành phần của tổng tài sản công ty mua lại mà không ảnh hưởng đến địa vị pháp lý của hai công ty Nếu công ty mua lại mua 100% tài sản hoặc cổ phần của công ty mục tiêu, điều này có thể dẫn đến sáp nhập, khi công ty mục tiêu bị chấm dứt tư cách pháp lý và toàn bộ quyền tài sản cùng nghĩa vụ sẽ được chuyển giao cho công ty mua lại.
Ngoài mua lại và sáp nhập, pháp luật Hoa Kỳ còn quy định về hình thức liên doanh (joint-venture) như một dạng giao dịch có thể vi phạm luật cạnh tranh Theo Đạo luật FTC 1914, liên doanh được xem là một giao dịch có thể dẫn đến cạnh tranh không công bằng Liên doanh là sự thỏa thuận thương mại giữa hai hoặc nhiều bên để thành lập một công ty mới, thường được duy trì trong một khoảng thời gian nhất định với phạm vi công việc cụ thể Các công ty mẹ sẽ đồng ý góp vốn để thực hiện dự án chung này.
Điều 7 của Đạo luật Chống độc quyền Clayton năm 1914 tại Hoa Kỳ quy định về việc mua lại, trong đó hoạt động mua lại được hiểu là việc một công ty thương mại mua trực tiếp hoặc gián tiếp toàn bộ hoặc một phần cổ phiếu hoặc vốn cổ phần của một công ty thương mại khác.
10 nghệ, nhân lực thậm chí cả rủi ro của mình vào công ty liên doanh mới nhằm tìm kiếm lợi nhuận cho nhau
In summary, U.S law recognizes four fundamental forms of transactions related to mergers and acquisitions: mergers, acquisitions—which include asset purchases and stock purchases—consolidations, and joint ventures.
1.1.3 Mua lại và sáp nhập theo pháp luật Việt Nam
Hợp nhất và sáp nhập tại Việt Nam được định nghĩa cụ thể trong các văn bản pháp luật như LCT 2004 và Luật Doanh nghiệp 2014 Theo Điều 17 của LCT 2004, sáp nhập và hợp nhất không có sự khác biệt rõ ràng, cho thấy sự thống nhất trong quy định pháp lý về hai hình thức này.
Khái quát về pháp luật cạnh tranh trong việc kiểm soát mua lại và sáp nhập tại Hoa Kỳ và Việt Nam
Pháp luật và chính sách cạnh tranh là công cụ thiết yếu để ngăn chặn các hành vi kinh doanh bất hợp pháp và loại bỏ rào cản cạnh tranh, ảnh hưởng tiêu cực đến thương mại và phát triển kinh tế Mua lại và sáp nhập giữa các doanh nghiệp có thể tạo ra sức mạnh thị trường lớn, làm suy giảm tính cạnh tranh và gây hậu quả tiêu cực cho nền kinh tế, cũng như quyền lợi của người tiêu dùng Do đó, mục tiêu chính của nhà nước trong các vụ M&A là bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường và ngăn chặn nguy cơ độc quyền Pháp luật cạnh tranh của các quốc gia đã được xây dựng nhằm mục đích này.
Pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ, hay còn gọi là pháp luật chống độc quyền, được hình thành vào thế kỷ XIX nhằm đối phó với sự xuất hiện của các công ty "khổng lồ" dưới hình thức "trusts" trong giai đoạn phát triển của nền công nghiệp Những quy định này nhằm ngăn chặn các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng.
27 Tạm dịch từ Phần 20, FTC Act 1914 [15 U.S.C §§ 57b-1.8.D (sec.20)]
28 ASEAN Secretariat, Jakarta, 2013, Handbook on Competition Policy and Law in ASEAN for Business 2013, tr.4
29 Phạm Trí Hùng (Chủ nhiệm đề tài), tlđd (9), tr.86
Vào cuối thế kỷ 19, các ngành kinh tế chủ chốt như đường sắt, dầu mỏ, đường và thép tại Hoa Kỳ đã rơi vào tình trạng độc quyền, gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến tính cạnh tranh và sự phát triển kinh tế Để đối phó với tình trạng này, Đạo luật Chống độc quyền Sherman ra đời vào năm 1890, đánh dấu bước đầu tiên trong việc cấm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Đạo luật này không chỉ ghi nhận tính bất hợp pháp của các hành vi độc quyền mà còn đưa ra các hình phạt nặng cho những vi phạm Tuy nhiên, do thiếu hướng dẫn cụ thể, đến khi các "trusts" tan rã, thị trường lại xuất hiện những hình thức liên kết mới giữa các công ty đối thủ Để thích ứng với xu hướng này, vào năm 1914, Quốc hội Hoa Kỳ đã thông qua Đạo luật Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC Act) và Đạo luật Clayton, nhằm giám sát và ngăn chặn các hành vi hạn chế cạnh tranh Ba đạo luật này, bao gồm Đạo luật Sherman, FTC và Clayton, vẫn còn hiệu lực và là nền tảng cho luật chống độc quyền tại Hoa Kỳ ngày nay.
30 Tham khảo Điều 1, The Sherman Antitrust Act 1890
31 Tham khảo Điều 2, The Sherman Antitrust Act 1890
32 Tham khảo Phần 1, FTC Act 1914 [15 U.S.C §§ 41 (sec.1)]
33 Thao khảo Phần 7, Clayton Act 1919
34 U.S Federal Trade Commission, An FTC Guide to The Antitrust Laws, The Three Core Federal Antitrust Laws
Năm 1936, Đạo luật Clayton đã có hiệu lực, nhằm ngăn chặn phân biệt giá, dịch vụ và thỏa thuận trong cạnh tranh giữa các thương nhân Đến năm 1976, Đạo luật Hart-Scott-Rodino đã cải tiến Đạo luật Clayton bằng cách yêu cầu các công ty thông báo các giao dịch mua lại và sáp nhập cho cơ quan có thẩm quyền, giúp điều tra và kiểm soát các giao dịch có khả năng hạn chế cạnh tranh Pháp luật cạnh tranh liên bang Hoa Kỳ đã thiết lập khung kiểm soát chặt chẽ, ngăn cấm các hành vi mua lại và sáp nhập có thể gây ảnh hưởng tiêu cực đến cạnh tranh Đồng thời, nó cũng tạo nền tảng cho việc thi hành các quy định pháp luật cạnh tranh ở cấp độ tiểu bang.
Trong khuôn khổ pháp luật cạnh tranh Việt Nam, hoạt động mua lại sáp nhập (tập trung kinh tế) chủ yếu được điều chỉnh bởi Luật Cạnh tranh 2004 (LCT 2004) Khác với Hoa Kỳ, nơi vấn đề này đã được quan tâm từ thế kỷ XIX - XX, LCT 2004 là văn bản đầu tiên tại Việt Nam quy định rõ ràng về các vấn đề cơ bản ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh trong giai đoạn đổi mới và chuẩn bị cho việc gia nhập WTO Tập trung kinh tế được ghi nhận cụ thể trong LCT với các quy định như cấm tập trung kinh tế, định nghĩa hành vi tập trung, ngưỡng cấm, ngưỡng thông báo, trường hợp miễn trừ và thủ tục thông báo Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã làm rõ một số quy định về tập trung kinh tế và tiêu chí đánh giá tác động của nó tại Việt Nam Thêm vào đó, Nghị định 71/2014/NĐ-CP cũng đề cập đến việc xử lý vi phạm trong lĩnh vực này, cho thấy rằng kiểm soát tập trung kinh tế vẫn chịu ảnh hưởng từ các quy định của LCT 2004.
Doanh nghiệp 35 vì tập trung kinh tế là một hoạt động cơ cấu, tổ chức lại doanh nghiệp
Pháp luật doanh nghiệp và cạnh tranh tại Việt Nam có mối quan hệ chặt chẽ trong việc điều chỉnh các giao dịch mua lại và sáp nhập Tuy nhiên, sự khác biệt và mâu thuẫn trong quy định của hai hệ thống pháp luật này đã làm giảm hiệu quả thực thi trong việc kiểm soát tập trung kinh tế.
Ý nghĩa của pháp luật cạnh tranh trong việc kiểm soát mua lại và sáp nhập
M&A là xu hướng quan trọng giúp doanh nghiệp nâng cao năng lực cạnh tranh và tối ưu hóa lợi nhuận, đặc biệt trong bối cảnh thị trường cạnh tranh khốc liệt hiện nay Tại Hoa Kỳ, hoạt động M&A đã phục hồi từ năm 2013 sau khủng hoảng kinh tế toàn cầu, với năm 2014 ghi nhận sự bùng nổ trong các thương vụ M&A Xu hướng này dự kiến sẽ tiếp tục phát triển mạnh mẽ trong nhiều lĩnh vực thương mại, bao gồm đa dạng các loại hình doanh nghiệp.
Kỳ 37 M&A tại Việt Nam cũng không nằm ngoài xu thế phát triển đó bất chấp những bất ổn kinh tế trong nước và trên thế giới 38 Có thể thấy, M&A thật sự đã mang lại ý nghĩa tích cực cho chính các bên tham gia và cho sự phát triển chung của nền kinh tế Các doanh nghiệp thông qua các thương vụ đã cải thiện cho mình những khó khăn về đồng vốn, cơ sở hạ tầng, khoa học kỹ thuật hay đặc biệt tìm kiếm giải pháp nhằm cơ cấu lại hoạt động kinh doanh vốn dĩ trì trệ, kém hiệu quả để thay vào đó là một cấu trúc hoạt động mang lại sức cạnh tranh cao trên thị trường so với thời điểm trước khi thực hiện giao dịch; điều này đặc biệt có ý nghĩa quan trọng đối với những doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc có những bất ổn tài chính mong muốn được tồn tại và phục hồi trên thị trường Đối với góc độ ảnh hưởng chung đến kinh tế, M&A có thể làm tăng
35 Luật Doanh nghiệp ở đây đề cập đến Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 (có hiệu lực ngày 01/07/2015)
36 Cục Quản lý Cạnh tranh, 2014, Báo cáo Rà soát pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành, Bộ Công thương, tr.29-30
37 Member of Deloitte Touche Tohmatsu Limited, 2014, M&A trend report 2014 – A comprehensive look at the
38 KPMG, 2013, Mua bán và Sáp nhập (M&A) tại Việt Nam – Từ góc nhìn của bên thực hiện giao dịch, KPMG Việt Nam, tr.17
M&A là phương thức hiệu quả giúp doanh nghiệp Việt Nam, đặc biệt là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, tăng cường sức mạnh cạnh tranh cả trong nước và quốc tế Việc này không chỉ giảm chi phí, nâng cao chất lượng và thúc đẩy sản lượng mà còn thể hiện quyền tự do kinh doanh, tạo điều kiện thuận lợi cho đầu tư và sản xuất Những quyền này cần được tôn trọng và bảo vệ theo Hiến pháp Việt Nam.
Chính sách kiểm soát hoạt động M&A ở mỗi quốc gia là một phần của tổng thể chính sách của chính phủ, bao gồm chính sách công, kinh tế và cạnh tranh, nhằm ngăn chặn các vụ sáp nhập có khả năng gây hại đến cạnh tranh Mặc dù hoạt động M&A có thể mang lại nhiều lợi ích, nhưng nó cũng có thể ảnh hưởng tiêu cực đến cấu trúc thị trường và tính cạnh tranh, vốn được coi là "linh hồn" của thị trường Việc liên kết giữa các doanh nghiệp thông qua M&A có thể làm giảm số lượng đối thủ cạnh tranh, dẫn đến suy giảm tính cạnh tranh và khả năng hình thành độc quyền trong thị trường Điều này có thể tạo ra sức mạnh kiểm soát giá cả và nguồn cung, giảm chất lượng sản phẩm, làm chậm cải tiến, và ngăn cản các doanh nghiệp khác tham gia vào thị trường, từ đó ảnh hưởng tiêu cực đến lợi ích của người tiêu dùng.
39 Ernest Gellhorn, William E Kovacic, Stephen Calkins, 2004, Antitrust law and economics in a nutshell, Thomson/West, U.S., tr 403
40 Điều 33, Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam 2013
41 Khoản 3, Điều 51, Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam 2013
42 Cục quản lý cạnh tranh, 2012, Báo cáo Tập trung kinh tế Việt Nam, Bộ Công thương, tr.38
Hoạt động mua lại và sáp nhập đã trở thành công cụ quan trọng giúp Nhà nước bảo vệ lợi ích chung của xã hội, giai cấp và từng cá nhân.
Các hành vi làm suy giảm tính cạnh tranh và ảnh hưởng tiêu cực đến động lực kinh tế cùng quyền lợi người tiêu dùng là vấn đề chung của mọi quốc gia, cần được kiểm soát và xử lý bởi pháp luật Mua lại và sáp nhập (M&A) có thể mang lại cả giá trị tích cực lẫn tiêu cực Do đó, hiệu quả của pháp luật cạnh tranh trong việc phát huy yếu tố tích cực của M&A và kiềm chế các yếu tố tiêu cực trong bối cảnh kinh tế riêng biệt của mỗi quốc gia là điều hết sức quan trọng.
Chương 1 đã chỉ ra sự khác biệt trong cách hiểu và quy định về hoạt động mua lại và sáp nhập giữa Hoa Kỳ và Việt Nam Các quy định pháp luật của mỗi quốc gia phản ánh quan điểm lập pháp và đánh giá tác động của các thương vụ này, đồng thời phụ thuộc vào thực tiễn kinh tế và ảnh hưởng xã hội Mặc dù có những khác biệt, cả hai quốc gia đều công nhận lợi ích tiềm năng từ các thương vụ mua lại, sáp nhập, nhưng cũng nhận thức được những rủi ro có thể xảy ra Do đó, pháp luật về kiểm soát mua lại và sáp nhập cần vừa ngăn chặn tác động tiêu cực, vừa khuyến khích những thương vụ mang lại lợi ích chung Các quy định cụ thể sẽ được phân tích trong các chương tiếp theo.
LUẬT CẠNH TRANH TRONG KIỂM SOÁT MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP TẠI HOA KỲ
Loại hình sáp nhập được kiểm soát bởi pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ
Các doanh nghiệp có thể thực hiện hoạt động M&A với các doanh nghiệp mục tiêu thuộc mọi loại hình và thị trường khác nhau.
Pháp luật Hoa Kỳ, đặc biệt là Phần 7 của Đạo luật Chống độc quyền Clayton, cấm các thương vụ M&A có khả năng làm giảm tính cạnh tranh hoặc hình thành thế độc quyền nhằm giảm thiểu tác động tiêu cực đến thị trường Theo hướng dẫn của FTC U.S., có ba loại sáp nhập cơ bản cần được kiểm soát: sáp nhập theo chiều ngang, sáp nhập theo chiều dọc và sáp nhập cạnh tranh tiềm năng Thuật ngữ "sáp nhập" ở đây được hiểu rộng rãi, bao gồm cả các hoạt động mua lại và sáp nhập nói chung.
43 U.S Federal Trade Commission, Guide to Antitrust Laws, An FTC Guide to Mergers, Competitive Effects
44 Xem thêm định nghĩa về mua lại và sáp nhập theo pháp luật Hoa Kỳ tại Mục 1.1.2, Chương 1
Sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal Mergers)
Sáp nhập theo chiều ngang xảy ra khi hai hoặc nhiều doanh nghiệp cung cấp cùng một loại sản phẩm trên cùng một thị trường địa lý liên kết với nhau Trước khi sáp nhập, các doanh nghiệp này thường là đối thủ cạnh tranh Một ví dụ điển hình là vụ sáp nhập giữa AT&T và T-Mobile U.S vào năm 2011 với giá trị 39 tỷ USD, trong đó AT&T nắm 27% và T-Mobile 9% thị phần mạng không dây tại Hoa Kỳ Theo hướng dẫn của FTC U.S., sáp nhập giữa các đối thủ cạnh tranh có thể làm giảm tính cạnh tranh và gây thiệt hại cho người tiêu dùng qua hai cách: tác động kết hợp và tác động đơn phương Tác động đơn phương cho phép doanh nghiệp sau sáp nhập lạm dụng sức mạnh thị trường để tăng giá hoặc hạn chế cạnh tranh Để đánh giá và thực thi chính sách đối với các vụ M&A này, DOJ và FTC đã ban hành Bản hướng dẫn sáp nhập theo chiều ngang, nhấn mạnh rằng tác động đơn phương phải có khả năng làm giảm đáng kể tính cạnh tranh và có thể dẫn đến độc quyền trên thị trường.
45 David Dale Martin, 1959, Mergers and the Clayton Act, University of California Press, tr 321
46 U.S Federal Trade Commission, Guide to Antitrust Laws, An FTC Guide to Mergers, Competitive Effects
47 http://dealbook.nytimes.com/2011/03/20/att-to-buy-t-mobile-usa-for-39-billion/?_r=0, truy cập lúc 17:40, ngày 13/06/2015
48 Xem thêm U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, 2006, Commentary on the Horizontal
Phiên bản mới nhất của hướng dẫn sáp nhập được ban hành vào năm 2010, thay thế cho phiên bản 1992 và đã được rà soát vào năm 1997 Ngoài ra, tài liệu "Các vấn đề trong hướng dẫn sáp nhập" được phát hành vào năm 2006 vẫn tiếp tục có giá trị bổ sung cho phiên bản hướng dẫn năm 2010.
Tác động đơn phương từ một vụ sáp nhập có thể biểu hiện qua nhiều hình thức như: (1) tăng giá sản phẩm phân biệt, làm giảm doanh số của bên tham gia sáp nhập; (2) ảnh hưởng đến khả năng thương lượng giá cả và điều khoản thương mại, tác động đến quyền lợi người tiêu dùng; (3) gia tăng lợi nhuận thông qua việc ngừng cung ứng sản phẩm và nâng giá thị trường; (4) cản trở cải tiến công nghệ và phát triển đa dạng sản phẩm Điều này cho thấy, dù có tác động kết hợp hay không, vụ sáp nhập vẫn có ảnh hưởng lớn đến thị trường Thêm vào đó, tác động kết hợp từ sáp nhập theo chiều ngang có thể thay đổi trạng thái thị trường, giảm động lực cạnh tranh và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp câu kết với nhau, dẫn đến khả năng vi phạm pháp luật cạnh tranh trong một số trường hợp nhất định.
Sáp nhập theo chiều ngang là loại hình sáp nhập được Chính phủ liên bang Hoa Kỳ kiểm soát chặt chẽ nhất, vì nó liên kết các doanh nghiệp từng cạnh tranh với nhau, có thể làm suy yếu tính cạnh tranh và tạo ra độc quyền Do đó, Bản hướng dẫn sáp nhập theo chiều ngang đã được ban hành để cung cấp các hướng dẫn cụ thể về việc thu thập thông tin, đánh giá và phân tích các vụ sáp nhập này, nhằm xem xét ảnh hưởng của chúng đến tính cạnh tranh trên thị trường.
50 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 6.1, tr.20
51 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 6.2, tr.22
52 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 6.3, tr.22
53 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 6.4, tr.23
54 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 7, tr.24
55 Robert J Carbaugh, 2011, Contemporary Economics – An applications approach, 6 th Edition, M.E Sharpe, Inc, tr.144
22 trên thị trường và xâm hại đến quyền lợi người tiêu dùng cũng như tác động của nó đến nền kinh tế nói chung
Sáp nhập theo chiều dọc (Vertical Mergers) và sáp nhập cạnh tranh tiềm năng (Potential Competition Mergers)
Sáp nhập theo chiều dọc và sáp nhập cạnh tranh tiềm năng được Hoa Kỳ công nhận là những hình thức sáp nhập không theo chiều ngang, hay còn gọi là Non-Horizontal Mergers.
Bản hướng dẫn sáp nhập 1984 định nghĩa sáp nhập theo chiều dọc là sự kết hợp giữa hai doanh nghiệp không cùng hoạt động trên một thị trường, liên quan đến các doanh nghiệp có mối quan hệ mua bán sản phẩm ở các cấp độ khác nhau trong chuỗi sản xuất Apple, một tập đoàn đa quốc gia hàng đầu trong lĩnh vực sản xuất và thiết kế thiết bị điện tử, là ví dụ điển hình cho loại hình sáp nhập này Trong hơn 35 năm hoạt động, Apple đã thâu tóm 66 công ty để tối ưu hóa dự án kinh doanh của mình, chủ yếu trong lĩnh vực sản xuất linh kiện điện tử, phần mềm, và dịch vụ mạng Nhờ đó, Apple kiểm soát hiệu quả các hoạt động quan trọng trong chuỗi sản xuất, từ cung ứng nguyên liệu đến phân phối, mang lại lợi nhuận khổng lồ hàng năm Triết lý kinh doanh của Apple chứng minh rằng sáp nhập theo chiều dọc có thể mang lại lợi ích kinh tế lớn, giúp tối ưu hóa hoạt động và tìm kiếm lợi nhuận, nhưng cũng đặt ra những lo ngại về cạnh tranh, đặc biệt là khả năng làm tăng rào cản gia nhập thị trường.
56 Non - Horizontal Mergers được ghi nhận vào lần đầu tiên tại Mục 4, Merger Guidelines 1984 của DOJ U.S
57 https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_mergers_and_acquisitions_by_Apple, truy cập vào 14:45, ngày
58 http://techland.time.com/2011/07/01/why-competing-with-apple-is-so-difficult/, truy cập 14:55, ngày
23 doanh nghiệp mới đã được thành lập theo những điều kiện cụ thể, tạo cơ hội cho sự hợp tác giữa các bên thông qua các thương vụ sáp nhập, đồng thời tránh được sự điều chỉnh về giá mà các doanh nghiệp độc quyền phải chịu.
Sáp nhập cạnh tranh tiềm năng khác với sáp nhập theo chiều ngang và chiều dọc, liên quan đến một doanh nghiệp đã có mặt trên thị trường và một doanh nghiệp khác dự tính gia nhập để cạnh tranh Các vụ sáp nhập này không phải là sáp nhập theo chiều ngang, vì một bên chưa thực sự tham gia thị trường, mà chỉ có khả năng gia nhập Sáp nhập cạnh tranh tiềm năng có thể diễn ra dưới hình thức sáp nhập theo chiều dọc hoặc sáp nhập dạng chéo Tại Hoa Kỳ, lý thuyết "cạnh tranh tiềm năng" được áp dụng để đánh giá các vụ sáp nhập chéo giữa doanh nghiệp hiện tại và doanh nghiệp tiềm năng Các tác động phản cạnh tranh từ sáp nhập chéo có thể bao gồm việc làm giảm "cạnh tranh tiềm năng có thể nhận thức" và "cạnh tranh tiềm năng thực tế", dẫn đến việc loại bỏ sự cạnh tranh trong tương lai và giảm áp lực giá cả từ đối thủ tiềm năng lên các doanh nghiệp hiện có.
59 U.S Department of Justice,1984, Merger Guidelines 1984, Mục 4.21
60 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.22
61 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.23
62 U.S Federal Trade Commission, Guide to Antitrust Laws, An FTC Guide to Mergers, Competitive Effects
Sáp nhập theo dạng chéo, hay còn gọi là sáp nhập tổ hợp, là hình thức sáp nhập giữa các doanh nghiệp không có mối quan hệ liên quan, cả theo chiều ngang lẫn chiều dọc.
64 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4
65 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.111
66 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.112
Vào tháng 5 năm 2015, FTC Hoa Kỳ đã gửi đơn kiện nhằm ngăn chặn vụ sáp nhập trị giá 1.9 tỷ USD giữa tập đoàn Steris và công ty Synergy Health, vì lo ngại rằng giao dịch này sẽ làm giảm tính cạnh tranh trong thị trường dịch vụ khử trùng bằng phóng xạ FTC cho biết hiện tại chỉ có Steris và một công ty khác cung cấp dịch vụ khử trùng bằng tia gamma, trong khi Synergy Health đang lên kế hoạch triển khai dịch vụ khử trùng bằng tia X-ray Sự kết hợp này có thể dẫn đến việc tăng giá dịch vụ và ảnh hưởng tiêu cực đến người tiêu dùng.
Dịch vụ “khử trùng phóng xạ” bằng X-ray của Synergy Health dự kiến sẽ trở thành một sự thay thế cạnh tranh cho tia gamma của Steris Cơ quan FTC đã chỉ ra rằng thương vụ sáp nhập này có thể làm giảm tính cạnh tranh trong tương lai, do đó cần phải ngăn chặn việc tiến hành, mặc dù hiện tại chưa có dấu hiệu nào cho thấy sự ảnh hưởng đến tính cạnh tranh Đây là một vụ sáp nhập tiềm năng đang được cơ quan cạnh tranh Hoa Kỳ kiểm soát.
Sáp nhập không theo chiều ngang, mặc dù ít gây ra vấn đề cạnh tranh hơn, vẫn có thể ảnh hưởng đến thị trường và nền kinh tế Do đó, bất kể loại hình sáp nhập nào—horizontally, vertically hay chéo—luật cạnh tranh Hoa Kỳ đều áp dụng kiểm soát nghiêm ngặt để ngăn chặn các vụ sáp nhập có thể gây hại.
Chính sách kiểm soát cạnh tranh của Hoa Kỳ, như được ghi nhận trong "The Clayton Antitrust Act", nhằm ngăn chặn các hành vi có khả năng làm suy giảm tính cạnh tranh hoặc tạo ra sự độc quyền Điều này cho thấy sự khắt khe trong việc quản lý các thương vụ, bất kể chúng diễn ra giữa hai thực thể ở các thị trường khác nhau hay chỉ đang ở giai đoạn thương thảo.
67 http://www.mintz.com/newsletter/2015/Advisories/4992-0615-
NATAFR/?utm_source=Mondaq&utm_medium=syndication&utm_campaign=View-Original, truy cập 15:10, ngày 17/06/2015
68 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.0
69 Phần 7, Đạo luật Chống độc quyền Clayton 1914
Quy định về ngưỡng thông báo trước sáp nhập và quy trình xem xét sáp nhập
Theo quan điểm hiện đại, luật chống độc quyền (Antitrust Laws) chủ yếu hướng tới hiệu quả phân bố trong nền kinh tế và nâng cao lợi ích cho người tiêu dùng Để đạt được hai mục tiêu này, chính sách thi hành luật chống độc quyền tại Hoa Kỳ dựa trên hai cơ chế chính là “ngăn chặn” và “kiểm soát” Việc kết hợp hai cơ chế này là cần thiết nhằm đảm bảo lợi ích cân bằng cho các thực thể trong nền kinh tế và người tiêu dùng Hành động của cơ quan thực thi pháp luật trong việc xử phạt doanh nghiệp sau các thương vụ sáp nhập có thể gây thiệt hại lớn cho doanh nghiệp và không phải là giải pháp tối ưu về mặt kinh tế Thay vào đó, việc kiểm soát chặt chẽ trước khi xảy ra vi phạm sẽ mang lại hiệu quả cao hơn.
70 Xem thêm U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 10
71 Keith N Hylton, 2010, Antitrust law and economics, Encyclopedia of law and economics, Edward Elgar Publishing Inc., U.S., tr 2
Trong chính sách thực thi, việc đánh giá cao 26 hoạt động có khả năng gây xâm hại đến tính cạnh tranh trước khi chúng được thực hiện (theo cơ chế “ex ante control”) là rất quan trọng.
Luật chống độc quyền tại Hoa Kỳ yêu cầu các bên tham gia thương vụ sáp nhập phải thông báo và nộp hồ sơ thẩm tra lên Cơ quan thực thi trước khi hoàn tất vụ sáp nhập, theo quy định của Đạo luật Hart-Scott-Rodino (HSR Act) Việc thông báo này là bắt buộc nếu thỏa mãn các điều kiện "ngưỡng thông báo" được quy định hàng năm HSR Act cũng thiết lập quy trình thông báo tác động cạnh tranh, nhằm giúp các doanh nghiệp thực hiện thương vụ một cách hiệu quả nhất.
Ngưỡng thông báo trước sáp nhập
Có hai điểm kiểm định chính để xác định xem một giao dịch có cần báo cáo hay không Điểm kiểm định đầu tiên là "quy mô của giao dịch", theo quy định tại HSR Act Nếu giá trị của giao dịch mua lại và sáp nhập vượt quá 200.000.000 USD (đã được điều chỉnh), các bên liên quan bắt buộc phải nộp hồ sơ báo cáo mà không cần xem xét điểm kiểm định thứ hai Giá trị của giao dịch được xác định dựa trên lợi ích mà bên mua có được từ việc nắm giữ các chứng khoán có giá trị biểu quyết và tài sản của công ty bị mua.
73 Được ghi nhận tại Public Law 94-435 ngày 30/09/1976
74 Xem thêm FTC Premerger Notification Office, 2009, What is the premerger notification program? An Overview,
Introductory Guide I, Hart-Scott-Rodino Premerger Notification Program, tr.4
75 Andrew J Sherman and Milledge A Hart, tlđd (14), tr.96
Theo HSR Act, số liệu được điều chỉnh hàng năm dựa trên sự thay đổi của Tổng sản phẩm quốc dân (GNP) cho từng năm tài chính Việc công bố số liệu đã bắt đầu từ ngày 30 tháng 09 năm 2004.
Theo Đạo luật HSR (Public Law 94-435, Title 15, 18.a), thuật ngữ “acquisition” được sử dụng để chỉ các thương vụ mua lại và sáp nhập, liên quan đến việc chuyển đổi quyền sở hữu tài sản và chứng khoán giữa các công ty Trong bài viết này, tác giả sẽ sử dụng thuật ngữ “sáp nhập” để mô tả các hoạt động mua lại và sáp nhập nói chung.
Theo Đạo luật HSR, các bên trong vụ sáp nhập phải liên quan đến hoạt động thương mại hoặc các hoạt động ảnh hưởng đến thương mại Đạo luật này quy định ngưỡng “quy mô giao dịch” bắt buộc phải thông báo mà không cần xem xét các yếu tố khác, với ngưỡng sàn là 50.000.000 USD (đã được điều chỉnh) Đối với các vụ sáp nhập có giá trị từ 50.000.000 USD đến 200.000.000 USD (đã được điều chỉnh), các bên cần xem xét “quy mô các bên” để xác định xem vụ sáp nhập có thuộc diện bắt buộc báo cáo hay không.
Quy mô các bên trong một vụ sáp nhập được xác định dựa trên doanh thu thuần hằng năm và tổng tài sản, với ngưỡng tối thiểu là 100.000.000 USD (đã được điều chỉnh) cho một bên và 10.000.000 USD (đã được điều chỉnh) cho bên còn lại Tổng tài sản và doanh thu thuần của mỗi bên được căn cứ vào bảng cân đối và báo cáo thu nhập hàng năm gần nhất Như vậy, ngưỡng thông báo cho một vụ sáp nhập theo pháp luật Hoa Kỳ phụ thuộc vào giá trị giao dịch và quy mô của các bên tham gia thông qua doanh thu và tài sản của họ.
Quy trình xem xét một vụ sáp nhập 81
Bước 1: Gởi thông báo về thương vụ sáp nhập được thỏa thuận
Không phải tất cả các vụ mua lại và sáp nhập đều cần phải thông báo Chỉ những giao dịch đạt quy mô và ngưỡng nhất định mới bắt buộc phải thông báo Trong trường hợp này, bên bán và bên mua cần gửi thông báo 82 về giao dịch, kèm theo dữ liệu về ngành nghề và hoạt động kinh doanh của mỗi bên Khi thông báo đã hoàn tất, các bên sẽ tuân thủ quy định pháp lý liên quan.
78 Public Law 94-435, Title 15, 18a (HSR Act)
80 Andrew J Sherman and Milledge A Hart, tlđd (14), tr.97
81 U.S Federal Trade Commission, Guide to Antitrust Laws, An FTC Guide to Mergers, Premerger Notification and The Merger Review Process
The article outlines 82 methods for executing a merger transaction notification, as detailed in the "FTC’s Guides to the Premerger Notification Program."
Theo quy định, các bên tham gia sáp nhập phải chờ đợi trong 30 ngày trước khi tiến hành vụ sáp nhập Tuy nhiên, trong trường hợp đề nghị chào mua bằng tiền mặt hoặc khi rơi vào tình trạng phá sản, thời gian chờ đợi sẽ được rút ngắn xuống còn 15 ngày Ngoài ra, nếu Cơ quan thực thi liên bang cho phép yêu cầu “hoàn thành sớm”, thời gian chờ đợi này có thể được rút ngắn, thường chỉ mất khoảng 2 tuần từ ngày nộp báo cáo.
Bước 2: Tiến trình xem xét của Cơ quan thực thi chống độc quyền
Khi cung cấp hồ sơ thông báo giao dịch cho cả FTC và DOJ tại Hoa Kỳ, chỉ một trong hai cơ quan sẽ xem xét vụ sáp nhập được đề xuất Cơ quan thực thi có khả năng thu thập thông tin liên quan từ nhiều nguồn khác nhau, bao gồm thông tin do các bên trong giao dịch cung cấp và từ các bên liên quan khác trên thị trường.
Bước 3: Thời gian chờ đợi kết thúc hoặc Cơ quan thực thi đưa ra yêu cầu thứ hai
Sau khi xem xét sơ bộ thông báo trước sáp nhập, Cơ quan thực thi có thể ra các quyết định sau:
(1) Kết thúc thời gian chờ đợi sớm hơn thời gian quy định nếu Cơ quan thực thi đồng ý yêu cầu “Early Termination” của các bên trong giao dịch;
(2) Cho phép thời gian chờ đợi kết thúc theo đúng thời gian quy định;
(3) Đưa ra “yêu cầu thứ hai” (Second Request), hay còn gọi là yêu cầu cung cấp thêm thông tin đối với các bên trong giao dịch
Bước 4: Các bên tuân thủ nghiêm túc “yêu cầu thứ hai”
Cơ quan thực thi đã kéo dài thời gian chờ đợi thêm 30 ngày sau khi các bên giao dịch đáp ứng yêu cầu thứ hai Đối với các trường hợp chào mua bằng tiền mặt hoặc tình trạng phá sản, thời gian chờ đợi sẽ là 10 ngày Thời gian chờ đợi xem xét sẽ phụ thuộc vào thỏa thuận giữa các bên liên quan.
83 Andrew J Sherman and Milledge A Hart, tlđd (14), tr.98
Trong nỗ lực giải quyết các vấn đề hiện tại mà không cần đến biện pháp tranh tụng tại Tòa, các bên giao dịch và chính phủ đã đạt được sự đồng thuận.
Bước 5: Thời gian chờ đợi kết thúc hoặc Cơ quan thực thi không cho phép thực hiện giao dịch
Tiến trình xem xét một vụ sáp nhập có thể dẫn đến các khả năng sau:
(1) Kết thúc điều tra và cho phép giao dịch được tiến hành tự do;
Tiến hành hòa giải giữa các công ty nhằm thống nhất các thỏa thuận thực hiện yêu cầu phục hồi tính cạnh tranh trong quá trình sáp nhập.
(3) Yêu cầu dừng toàn bộ giao dịch bằng việc đưa vụ việc lên tòa án cấp liên bang để tòa ra lệnh cấm sơ bộ (preliminary injunction)
Đánh giá tác động cạnh tranh từ một vụ sáp nhập
Một vụ sáp nhập cần được xem xét kỹ lưỡng về khả năng ảnh hưởng đến "thị trường liên quan", bao gồm cả sản phẩm và khu vực địa lý Theo Phần 7 của Đạo luật Clayton, một vụ sáp nhập chỉ vi phạm nếu nó làm giảm đáng kể tính cạnh tranh trong "bất kỳ loại sản phẩm thương mại nào" hoặc "tại bất kỳ khu vực nào ở quốc gia" Do đó, việc đánh giá tác động của sáp nhập là cần thiết để xác định khả năng "gây hạn chế cạnh tranh và tạo nên sự độc quyền".
85 Phần 7A, Đạo luật Chống độc quyền Clayton 1914 (đã được bổ sung)
86 Xem thêm Mục c, Phần 7A, Đạo luật Chống độc quyền Clayton 1914 (đã được bổ sung)
87 William Blumenthal, 2001, Merger Analysis under the U.S Antitrust Laws, King&Spalding Washington, D.C, tr.4
Các tiêu chí đánh giá tác động cạnh tranh từ vụ sáp nhập tại Hoa Kỳ bao gồm mức độ thực tế làm suy giảm tính cạnh tranh giữa các bên tham gia, thị phần trên thị trường, mức độ tập trung kinh tế, tác động cạnh tranh, rào cản gia nhập thị trường và hiệu quả kinh tế mà vụ sáp nhập mang lại Đối với các vụ sáp nhập không theo chiều ngang, các tiêu chí cũng được xem xét, bao gồm khả năng loại trừ “tính cạnh tranh tiềm năng” và các yếu tố như mức độ tập trung thị trường, điều kiện gia nhập thị trường và thị phần của bên nhận sáp nhập.
Thị phần (Market Shares) và mức độ tập trung thị trường (Market Concentration)
Trước khi đánh giá thị phần và mức độ tập trung thị trường của một vụ sáp nhập, Cơ quan thực thi cần xác định thị trường liên quan Việc nhận diện thị trường này rất quan trọng để xác định phạm vi tác động của vụ sáp nhập, từ đó đánh giá thị phần và mức độ tập trung của doanh nghiệp so với các bên tham gia khác Thị trường liên quan bao gồm cả yếu tố sản phẩm và địa lý, vì vậy cần cân nhắc cả hai yếu tố này trong quá trình xem xét.
Khi điều tra thị trường sản phẩm, Cơ quan thực thi sẽ xác định xem người tiêu dùng có coi các hàng hóa hoặc dịch vụ của các bên là sản phẩm thay thế hay không Đánh giá này dựa trên phản ứng của người tiêu dùng khi giá của một sản phẩm A tăng lên một mức độ nhỏ nhưng đáng kể, dẫn đến việc họ chuyển sang mua sản phẩm B khác Do đó, sản phẩm A và B được xem là thuộc cùng một thị trường sản phẩm Phương pháp này được gọi là "Thử độc quyền".
89 William R Vigdor, Hannah C Wilson and Daniel T Wallmuth, 2015, The Antitrust Review of the Americas 2015, Global Competition Review and Vinson & Elkins LLP Publisher, tr.34
32 giả định” (The Hypothetical Monopolist Test 90 ), phương pháp này đã sử dụng phép thử
Phép thử SSNIP 91 được sử dụng để giả định rằng một nhà cung cấp sẽ tăng giá sản phẩm lên 5% nhằm tối đa hóa lợi nhuận và sau đó xem xét khả năng người tiêu dùng chuyển sang sản phẩm thay thế Cơ quan thực thi Hoa Kỳ thường áp dụng mức tăng giá 5%, nhưng cũng linh hoạt điều chỉnh tùy thuộc vào thị trường và vị thế doanh nghiệp Sau khi thực hiện phép thử SSNIP, cơ quan này còn áp dụng phương pháp phân tích mức giảm tới hạn để dự đoán lợi nhuận thực tế từ việc tăng giá sản phẩm Phân tích này dựa trên lý thuyết kinh tế cho thấy rằng việc tăng giá sẽ dẫn đến giảm sản xuất và tiêu thụ, từ đó ảnh hưởng đến lợi nhuận Tuy nhiên, hành vi tăng giá sản phẩm vẫn có thể mang lại lợi nhuận cao hơn trên mỗi đơn vị sản phẩm.
Để đạt được lợi nhuận, lượng tiêu thụ hàng hóa sau khi tăng giá cần phải đủ lớn, điều này đặc biệt đúng trong thị trường sản phẩm liên quan hẹp, nơi mà "nhà độc quyền giả định" thực hiện tăng giá theo SSNIP Theo hướng dẫn của Cơ quan thực thi Hoa Kỳ, "mức giảm tới hạn" được định nghĩa là mức tiêu thụ giảm sút do hành vi tăng giá, tại đó doanh nghiệp không thu được lợi nhuận bổ sung Mức giảm tới hạn này sẽ được so sánh với "mức giảm được dự đoán" để đánh giá tác động của việc tăng giá.
90 U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Phần 4.1.1
91 SSNIP (small but significant and non-transitory increase in price)
92 U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 4.1.2
93 Xem thêm U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 4.1.3
Các phương pháp phổ biến được sử dụng để xác định giới hạn thị trường liên quan trong Luật Chống độc quyền đã được nghiên cứu và phân tích Nguồn tài liệu này có thể được tìm thấy trong bài viết của Đào Ngọc Báo, đăng trên trang web của Văn phòng Quốc hội, với thời gian truy cập vào lúc 10:00, ngày 28/06/2015.
Số lượng tiêu thụ dự kiến sẽ giảm do hành vi tăng giá sản phẩm, với mức giảm lớn hơn mức giảm tới hạn Điều này cho thấy rằng "nhà độc quyền giả định" theo SSNIP sẽ không thu được lợi nhuận, vì trên thị trường vẫn tồn tại các sản phẩm thay thế mà người tiêu dùng có thể chuyển sang sử dụng khi giá tăng.
Dựa trên kết quả phân tích, Cơ quan thực thi nhận thấy thị trường sản phẩm thực tế rộng hơn so với thị trường của "nhà độc quyền giả định", do đó cần mở rộng phạm vi xem xét về thị trường liên quan Phương pháp "critical loss analysis" đã được áp dụng trong vụ "FTC v Occidental Petroleum Corp., 1986-1 Trade".
Vụ sáp nhập giữa công ty Occidental Petroleum và Tenneco trong lĩnh vực hàng hóa nhựa PVC đã bị FTC Hoa Kỳ kiện, cho rằng thị trường địa lý liên quan là Hoa Kỳ và có thể gây hạn chế cạnh tranh Tuy nhiên, bị đơn cho rằng thị trường là quốc tế Tòa án liên bang Hoa Kỳ đã áp dụng phép thử SSNIP với mức tăng giá 5% để xác định mức giảm tới hạn và mức giảm dự đoán, kết quả cho thấy mức giảm dự đoán lớn hơn mức giảm giới hạn đối với cả hai loại nhựa PVC Do đó, thị trường cho hàng hóa này được xác định là quốc tế, với nhiều sản phẩm thay thế có sẵn, chứng minh rằng vụ sáp nhập không ảnh hưởng đến cạnh tranh.
Thị trường địa lý là yếu tố quan trọng ảnh hưởng đến sự cạnh tranh trong các vụ sáp nhập, vì các rào cản địa lý có thể hạn chế khả năng của người tiêu dùng trong việc thay thế sản phẩm hoặc của nhà cung cấp trong việc phân phối sản phẩm Tính cạnh tranh thường chỉ được xác định trong một phạm vi hẹp, do người tiêu dùng luôn cân nhắc chi phí và thời gian khi quyết định mua sản phẩm khác Vì vậy, trong các cuộc điều tra chống độc quyền, Cơ quan thực thi Hoa Kỳ luôn xem xét kỹ lưỡng các yếu tố này.
95 David Scheffman, Malcolm Coate, and Louis Silvia, 2002, 20 Years of Merger Guidelines Enforcement at the
FTC: An Economic Perspective, The Contribution of the Merger Guidelines to the Evolution of Antitrust Doctrine,
96 U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 4.2
Để xác định thị trường liên quan và đánh giá tác động cạnh tranh của một vụ sáp nhập, cần xem xét hai yếu tố chính: thị trường sản phẩm và thị trường địa lý Việc phân tích hai yếu tố này giúp khoanh vùng chính xác các lĩnh vực mà vụ sáp nhập có thể ảnh hưởng đến cạnh tranh trong ngành.
Sau khi xác định thị trường liên quan, Cơ quan thực thi tiếp tục xem xét thị phần và mức độ tập trung thị trường trong quá trình đánh giá tác động cạnh tranh Mức thị phần của mỗi doanh nghiệp được tính toán dựa trên doanh thu thực tế hoặc dự toán trong cùng thị trường Doanh thu phản ánh mức độ thu hút người tiêu dùng và năng lực thị trường của doanh nghiệp Tuy nhiên, khi doanh nghiệp hạ giá sản phẩm để thu hút khách hàng, việc sử dụng doanh thu để đánh giá cạnh tranh có thể không chính xác, do lợi nhuận thấp Do đó, Cơ quan thực thi có thể sử dụng số lượng sản phẩm bán ra thay vì doanh thu để đo lường tác động cạnh tranh Hướng dẫn của Hoa Kỳ cũng xem xét khả năng cạnh tranh tiềm tàng của doanh nghiệp, cho phép dự đoán sự mở rộng sản xuất và phân phối trong tương lai, ngay cả khi doanh nghiệp chưa có mặt trên thị trường Trong những trường hợp này, yếu tố về khả năng tiềm tàng có thể được sử dụng để phản ánh chính xác hơn tình hình cạnh tranh.
97 U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 5
98 U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Xem thêm Mục 5.2
Sức ảnh hưởng cạnh tranh trong tương lai của nhà cung cấp sẽ được đánh giá cao hơn yếu tố doanh thu, và từ đó, thị phần sẽ được các cơ quan chức năng tính toán dựa trên yếu tố này.
Cơ quan thực thi đánh giá tác động cạnh tranh của vụ sáp nhập không chỉ dựa vào thị phần mà còn xem xét mức độ tập trung thị trường trước và sau sáp nhập Việc đánh giá mức độ tập trung thị trường là cần thiết, đặc biệt trong các thị trường phân tán, nơi sự chênh lệch thị phần giữa doanh nghiệp lớn và nhỏ có thể rất lớn Cụ thể, một doanh nghiệp có thị phần lớn nhất chỉ chiếm 20%, trong khi nhiều doanh nghiệp khác chỉ chiếm 1% hoặc ít hơn, nên việc chỉ dựa vào thị phần để xác định tác động cạnh tranh là không chính xác Do đó, việc đánh giá tập trung thị trường thông qua số lượng doanh nghiệp hiện có và thị phần của chúng sẽ cung cấp cái nhìn rõ hơn về khả năng thống lĩnh của doanh nghiệp Tại Hoa Kỳ, chỉ số HHI được sử dụng để phân loại thị trường thành ba loại: (1) Thị trường không tập trung (HHI dưới 1500) không gây ra tác động cạnh tranh tiêu cực; (2) Thị trường tập trung tương đối (HHI từ 1500 đến 2500) cần được xem xét kỹ lưỡng nếu HHI tăng hơn 100; và (3) Thị trường tập trung cao (HHI trên 2500) có khả năng gây lo ngại về tác động cạnh tranh nếu HHI tăng từ 100 đến 200.
