Chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự

Các công trình nghiên cứu về chứng cứ điện tử ở Việt Nam hiện nay chủ yếu tập trung vào chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự, ví dụ: bài viết “Điều kiện để dữ liệu điện tử có thể sử dụ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Giáo viên hướng dẫn: TS Nguyễn Bích Thảo

Hà Nội – 2021

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các

số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Vậy tôi viết lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo

vệ luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lê Thị Hòa

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 4

CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ 11

1.1 Khái niệmvà các thuộc tính của chứng cứ 11

1.1.1 Khái niệm chứng cứ 11

1.1.2 Các thuộc tính của chứng cứ 12

1.2 Khái niệm chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự 14

1.3 Đặc điểm của chứng cứ điện tử 18

1.4 Phân loại chứng cứ điện tử 22

1.5 Kinh nghiệm quốc tế về xây dựng pháp luật điều chỉnh chứng cứ điện tửtrong tố tụng dân sự 25

1.5.1 Khái quát pháp luật về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự ở một số quốc gia và khu vực trên thế giới 25

1.5.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về chứng cứ điện tử 26

Kết luận chương I 40

CHƯƠNG II.CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀCHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 41

2.1 Các quy định pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự 41

2.1.1 Về định nghĩa chứng cứ điện tử: 41

2.1.2 Về thu thập, giao nộp, truyền tải chứng cứ điện tử: 43

2.1.3 Về vấn đề đánh giá chứng cứ: 45

2.1.4 Về bảo quản chứng cứ điện tử: 46

2.2 Thực tiễn xét xử các vụ án dân sự có liên quan đến chứng cứ điện tử ở Việt Nam 47

2.2.1 Tình hình xét xử các vụ án dân sự có sử dụng chứng cứ điện tử 47

2.2.2 Nguyên nhân của những bất cập, hạn chế trong thực tiễn xét xử các vụ án dân sự có sử dụng chứng cứ điện tử 59

Kết luận chương 2 64

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ 65

3.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự 65 3.2 Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự 70

KẾT LUẬN 75 Danh mục tài liệu tham khảo 76

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ tư đã và đang tác động ngày càng mạnh mẽ đến tất cả các lĩnh vực của đời sống kinh tế, xã hội Việt Nam Ngày 27 tháng 9 năm 2019, Bộ Chính trị ban hành Nghị quyết số 52-NQ/TW về một số chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ

tư Nghị quyết khẳng định cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ tư yêu cầu phải đổi mới tư duy về quản lý kinh tế, quản lý xã hội và xây dựng, hoàn thiện thể chế cho phù hợp Nghị quyết đề ra chủ trương hoàn thiện hệ thống pháp luật tạo thuận lợi cho việc chủ động tham gia cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ tư của Việt Nam

Pháp luật tố tụng dân sự là công cụ cơ bản để bảo vệ quyền dân sự, thiết lập cơ chế và trình tự giải quyết các tranh chấp, yêu cầu về dân sự của các tổ chức, cá nhân tại tòa án Chế định chứng cứ là một trong những chế định nền tảng của pháp luật tố tụng dân sự Dưới tác động của cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ tư, lĩnh vực tố tụng dân sự nói chung và chứng cứ nói riêng đang có những biến đổi mạnh mẽ, đòi hỏi các nhà lập pháp phải nhận diện và điều chỉnh cho phù hợp với thời đại mới Ngày nay, với sự bùng nổ củamạng máy tính, con người có thể nhanh chóng giao tiếp và kết nối với nhau dễ dàng hơn thông qua nhiều loại dich vụ trên Internet Đây chính là điều kiện thuận lợi cho giao dịch điện tử ngày càng phát triển hơn, nhất là các giao dịch thương mại điện tử Hiện nay, giao dịch điện tử đã trở thành một phương thức giao dịch quen thuộc của các tổ chức, cá nhân.Trong bối cảnh đó, các vụ án tranh chấp, kiện tụng có liên quan đến các giao dịch, các hành vi của con người trên

Internet cũng ngày một gia tăng

Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình tại Tòa án, các cá nhân tổ chức cần thu thập và xuất trình các chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu của mình và phản đối yêu cầu của đương sự khác Trong kỷ nguyên số, một trong những loại chứng cứ quan trọng nhất là dữ liệu điện tử - một loại chứng cứ có

đặc điểm là rất dễ bị phá hủy, bị biến đổi bởi những thủ thuật máy tính của chuyên gia máy tính

Theo số liệu thống kê của Tòa án nhân dân tối cao [9]; đến năm 2015, tính trung bình m i năm các Tòa án nhân dân đã giải quyết trên 150.000 vụ việc dân sự, hôn nhân và gia đình; trên 2.500 vụ việc về kinh doanh, thương mại; trên 2.000 vụ việc về lao động; tỷ lệ các vụ việc mà Tòa án phải giải quyết hàng năm tăng khoảng 15 ; các vụ việc về kinh doanh, thương mại và lao động có tỷ lệ tăng cao hơn so với các vụ việc dân sự khác Trong số đó, có không ít vụ việc liên quan đến các chứng cứ dưới dạng dữ liệu điện tử chứ không phải bản chữ viết, có đóng dấu hay chữ ký xác thực Có những giao dịch điện tử đã diễn ra một thời gian dài nên không được lưu trữ hoặc được lưu trữ ở nước ngoài, gây khó khăn trong việc thu thập chứng cứ

Về bản chất,chứng cứ điện tử có giá trị tương đương như chứng cứ truyền thống, nó được quy định trong Luật Giao dịch điện tử, Luật Thương mại, Nghị định về Thương mại điện tử cũng như các văn bản có liên quan, nhưng trên thực

tế thì việc áp dụng nguyên tắc tương đương đối với các chứng cứ điện tử vẫn còn nhiều khó khăn Do quy định mang tính nguyên tắc chung mà không có nhiều văn bản hướng dẫn thi hành cụ thể của cơ quan có thẩm quyền, nên Tòa ángặp không ít khó khăn để giải quyết các vụ việc dân sự có sử dụng chứng cứ điện tử

Vì vậy, cần có những nghiên cứu chuyên sâu để làm rõ bản chất, đặc điểm của chứng cứ điện tử, pháp luật điều chỉnh chứng cứ điện tử, đặc biệt là các quy định về xác định, thu thập, bảo quản, đánh giá chứng cứ điện tử

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến nội dung chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự, ở Việt Namcó rất ít công trình nghiên cứu.Chẳng hạn, bài viết “Chứng cứ điện tử trong giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại” của Luật sư Lê Văn Thiệp đăng trên Tạp chí Kiểm sátsố 5/2016; bài viết của Tiến sĩ Nguyễn Hải An “Chứng cứ

và chứng cứ điện tử theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam và thực tiễn áp dụng trong Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Pháp luật tố tụng dân sự trong

Liên minh châu Âu, Đức và Việt Nam trong bối cảnh hiện nay”, Hà Nội, 4/4/2019; bài viết “Pháp luật tố tụng dân sự trong kỷ nguyên số” của TS Nguyễn Bích Thảo trong Kỷyếu Hội thảo khoa học quốc tế “Luật học trước biến đổi của thời đại”, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, tháng 8/2019 Các công trình nghiên cứu về chứng cứ điện tử ở Việt Nam hiện nay chủ yếu tập trung vào chứng cứ điện tử trong tố tụng hình sự, ví dụ: bài viết “Điều kiện để dữ liệu điện

tử có thể sử dụng làm chứng cứ trong quá trình giải quyết vụ án hình sự” của tác giả Trần Xuân Thiên An, Khoa kiểm sát Hình sự, Trường Đào tạo Bồi dưỡng Nghiệp vụ Kiểm sát tại TP Hồ Chí Minh; bài viết “Chứng cứ điện tử và các nguyên tắc thu thập trong Tố tụng hình sự” của tác giả Đinh Phan Quỳnh - Giảng viên bộ môn Pháp luật - Trường Đại học Cảnh sát nhân dân; bài viết

“Chứng cứ điện tử trong Bộ luật tố tụng hìnhsự năm 2015” của tác giả Ths Nguyễn Văn Điền - Viện kiểm sát nhân dân thị xã Sơn Tây, Hà Nội; bài viết

“Bàn về khái niệm chứng cứ điện tử, dữ liệu điện tử và phương tiện điện tử trong tố tụng hình sự” đăng trên Tạp chí kiểm sát số 19 tháng 10/2019 của PGS

TS Đ Thị Phượng, bài viết “Hướng hoàn thiện pháp luật về chứng cứ trong bối cảnh cách mạng công nghiệp lần thứ tư” của Viện kiểm sát nhân dân tối cao trong cuốn Kỷ yếu “Cách mạng công nghiệp lần thứ tư và những vấn đề pháp lý đặt ra cho việc xây dựng, hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam”, Kỷ yếu hội thảo khoa học cấp quốc gia, NXB Tư pháp, 2020

Các công trình nghiên cứu trong nước nói trên đã bước đầu làm rõ khái niệm, đặc điểm, phân loại chứng cứ điện tử, quá trình thu thập, xác định, bảo quản và đánh giá chứng cứ điện tử Tuy nhiên, các công trình này phần lớn tập trung vào các nghiệp vụ điều tra, sử dụng chứng cứ điện tử trong tố tụng hình

sự, chưa xây dựng được mô hình lý luận về pháp luật điều chỉnh chứng cứ điện

tử trong tố tụng dân sự trên cơ sở nghiên cứu so sánh Trong khi đó, những năm gần đây, pháp luật các nước trên thế giới về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân

sự đã có những bước phát triển mới, cần được nghiên cứu để rút ra kinh nghiệm cho Việt Nam

Ở nước ngoài, đã có khá nhiều công trình nghiên cứu sâu về chứng cứ điện

tử, chẳng hạn như luận án tiến sĩ củaKhaled Ali Aljneibi, trường Đại học Bangor (Vương quốc Anh) năm 2014với đề tài: “Quy định về chứng cứ điện tử ở Các Tiểu vương quốc Ả rập thống nhất: Những bất cập và đề xuất sửa đổi” (The Regulation of Electronic Evidence in the United Arab Emirates: Current limitations and Proposals for reform); luận án tiến sĩ của Allison Stanfield, Đại học Công nghệ Queensland (Australia) năm 2016 với đề tài “Xác thực chứng cứ điện tử” (The Authentication of Electronic Evidence), cuốn sách chuyên khảo

“Chứng cứ điện tử”(Electronic Evidence) của Stephen Mason và Daniel Seng (2017,published by University of London); bài viết “Nghiên cứu về các vấn đề pháp lý liên quan của chứng cứ điện tử” của Xue Guang Wang(Research on Relevant Legal Problems of Electronic Evidence) (2016), cuốn sách “Xử lý và trao đổi chứng cứ điện tử ở châu Âu” (Handlingand Exchanging Electronic Evidence Across Europe)của các tác giả Maria Angle Biasiotti, Jeanne Pia Mifsud Bonmci và Joe Cannataci- Fabrizio Turchi (NXB Springer 2018) cuốn sách “Công nghệ điện tử và tố tụng dân sự: Những ngả đường mới dẫn đến công

lý trên thế giới” (Electronic Technology and Civil Procedure: New Paths to Justice from Around the World ), chủ biên: Miklós Kengyel và Zoltán Nemessányi, NXB Springer 2012, trong đó có một phần nghiên cứu về chứng

cứ điện tử Các công trình nói trên đã làm rõ khái niệm, đặc điểm, phân loại chứng cứ điện tử, các tiêu chí xác thực chứng cứ điện tử, kinh nghiệm một số quốc gia trong xây dựng pháp luật về chứng cứ điện tử, tuy nhiên chưa có công trình nào nghiên cứu về pháp luật và thực tiễn về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự Việt Nam

Với mục đích làm phong phú thêm nội dung nghiên cứu về chứng cứ điện

tử ở Việt Nam, tôi lựa chọn đề tài "Chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự"

làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sĩ luật học với mong muốn sẽ góp phần bổ sung lý luận về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự Việt Nam, phát hiện những hạn chế của các quy định pháp luật về chứng cứ điện tử cũng như những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực thi ở Việt Nam Từ đó, đề xuất, kiến

nghị một số giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự và góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam về chứng cứ điện tử

Để có thể đạt được mục đích đặt ra khi nghiên cứu đề tài, đòi hỏi luận văn phải giải quyết các nhiệm vụ sau:

Thứ nhất, phân tích làm rõ những vấn đề lý luận về chứng cứ điện tử trong

tố tụng dân sự như khái niệm, đặc điểm, phân loại, giá trị chứng minh, thu thập, xác định,và bảo quản và đánh giá chứng cứ điện tử…

Thứ hai, phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử và

thực tiễn sử dụng chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự Việt Nam, so sánh với pháp luật và thực tiễn sử dụng chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự một số quốc gia trên thế giới

Thứ ba, đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật tố tụng dân sự Việt

Nam về chứng cứ điện tử

4 Phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ đề tài luận văn thạc sĩ chuyên ngành Luật dân sự và tố tụng dân sự, tác giả chỉ nghiên cứu về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự, trong đó tập trung nghiên cứu về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự Việt Nam hiện hành nhưng có so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Trung Quốc, các nước châu Âu

5 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được các mục tiêu nghiên cứu mà đề tài đặt ra, trong quá trình

nghiên cứu luận văn đã sử dụng những phương pháp nghiên cứu cơ bản sau:

- Phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin , tư tưởng Hồ Chí Minh và đường lối quan điểm của Đảng cộng

sản Việt Nam

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng phổ biến trong Luận văn nhằm làm rõ những vấn đề lý luận về chứng cứ điện tử và các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự

- Phương pháp luật học so sánh: Phương pháp này được người viết vận dụng để đưa ra ý kiến nhận xét quy định của pháp luận hiện hành có hợp lý hay không, đồng thời nhìn nhận trong mối tương quan so với quy định pháp luật của các nước khác.Phương pháp này được sử dụng phổ biến trong luận văn nhằm nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp nước ngoài về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự, so sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới về chứng cứ điện tử

- Phương pháp phân tích quy phạm được sử dụng trong Luận văn nhằm làm

rõ các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về chứng cứ điện tử

- Phương pháp phân tích tình huống điển hình được sử dụng trong luận văn nhằm làm nổi bật thực tiễn xét xử các vụ án dân sự có sử dụng chứng cứ điện tử tại các Tòa án Việt Nam thông qua một số bản án cụ thể

- Phương pháp quy nạp, phương pháp diễn dịch: được vận dụng để khai thác có hiệu quả các vấn đề liên quan đến thu thập, bảo quản, lưu giữ và đánh giá tính xác thực của chứng cứ điện tử

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Kết quả đạt được của luận văn góp phần làm rõ lý luận và thực tiễn về

chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự

Ngoài ra, đề tàiluận văn đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm

là cơ sở để các cơ quan chức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi,

bổ sung, hoàn thiện pháp luật về chứng cứ điện tử Đồng thời, luận văn là tài

liệu tham khảo cho học viên cao học, sinh viên ngành luật

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính

của luận văn gồm 3 chương, cụ thể:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự

Chương 2: Các quy định pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự và thực tiễn áp dụng

Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự

CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ

TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ 1.1 Khái niệmvà các thuộc tính của chứng cứ

1.1.1 Khái niệm chứng cứ

Chứng cứ và chứng minh là vấn đề cốt lõi, trọng tâm của pháp luật tố tụng nói chung và pháp luật tố tụng dân sự nói riêng Chứng minh là một quá trình khó khăn, phức tạp nhằm giúp Tòa án tìm ra và tái hiện những sự kiện thực tế đã xảy ra trong quá khứ, để từ đó Tòa án có cơ sở đưa ra phán quyết chấp nhận hay bác bỏ yêu cầu của đương sự Hoạt động của con người bao giờ cũng để lại dấu vết trong thế giới khách quan, hoặc dưới dạng vật chất, hoặc được phản ánh, ghi nhận trong trí nhớ của con người, và theo lý luận về nhận thức của chủ nghĩa duy vật, con người có khả năng nhận thức được thế giới khách quan Do đó, về nguyên tắc, trong bất kỳ một vụ việc dân sự nào, con người cũng có thể chứng minh được sự thật khách quan thông qua việc thu thập, nghiên cứu, đánh giá các tin tức, dấu vết của hành vi đã xảy ra có liên quan đến vụ việc cần giải quyết Những tin tức, dấu vết đó là chứng cứ nếu được Tòa án chấp nhận sử dụng để làm căn cứ giải quyết vụ việc dân sự

Giáo trình Luật Tố tụng dân sự Việt Nam của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội xuất bản năm 2014 đã đưa ra dịnh nghĩa về chứng cứ như sau:

“Chứng cứ trong vụ việc dân sự là những gì có thật được thu thập theo trình tự

do pháp luật tố tụng dân sự quy định mà Tòa án dùng làm căn cứ để giải quyết

vụ việc dân sự” [2, tr.156]

Trong Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam của Trường Đại học Luật

Hà Nội (2017)các tác giả cho rằng: Chứng cứ có thể là những tin tức, dấu vết liên quan đến các tình tiết của vụ việc dân sự được Tòa án sử dụng để làm căn

cứ giải quyết vụ việc dân sự Song để mọi người có thể nhận thức được chúng phải ghi lại, phản ánh lại dưới những hình thức cụ thể như bản hợp đồng, bản di chúc, bản ghi âm, ghi hình,…Từ điều này, trên thực tế đã có những cách hiểu chứng cứ trong các vụ việc dân sự là những phương tiện phản ánh lại chúng như bản hợp đồng, di chúc, băng ghi âm, ghi hình,…Như vậy,ở đây đã coi chứng cứ

bao gồm cả sự kiện dựa vào đó Tòa án xác định được tình tiết của vụ việc dân sự

và các phương tiện phục vụ cho việc xác định những tình tiết, sự kiện của vụ việc dân sự, nghĩa là chứng cứ bao gồm cả sự kiện có thật và phương tiện chứng minh Nhưng suy cho cùng, phương tiện chứng minh chỉ là hình thức biểu hiện bên ngoài của chứng cứ Để giải quyết được vụ việc dân sự, Tòa án phải căn cứ vào những tin tức, dấu vết về các tình tiết, sự kiện của vụ việc phản ánh trong các phương tiện đó nên nó mới là chứng cứ, từ đó các tác giả đưa ra định nghĩa

về chứng cứ như sau: “Chứng cứ là cái có thật, theo một trình tự do luật định được Tòa án dùng làm căn cứ để giải quyết vụ việc dân sự”[12, tr 168 -169]

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 lần đầu tiên đưa ra định nghĩa về chứng

cứ tại Điều 81: “Chứng cứ trong vụ việc dân sự là những gì có thật được đương

sự và cá nhân, cơ quan, tổ chức khác giao nộp cho Tòa án hoặc do Tòa án thu thập được theo trình tự, thủ tục do Bộ luật Tố tụng dân sự quy định mà Tòa án dùng làm căn cứ để xác định yêu cầu hay sự phản đối của đương sự là có căn cứ

và hợp pháp hay không, cũng như những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn việc dân sự” Kế thừa và phát triển định nghĩa này, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 tại Điều 93 quy định: “Chứng cứ trong vụ việc dân sự là những gì có thật được đương sự và cơ quan, tổ chức, cá nhân khác giao nộp, xuất trình cho Tòa án trong quá trình tố tụng hoặc do Tòa án thu thập được theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định và được Tòa án sử dụng làm căn cứ để xác định các tình tiết khách quan của vụ án cũng như xác định yêu cầu hay sự phản đối của đương sự là có căn cứ và hợp pháp”

Như vậy, khái quát lại, chứng cứ trong vụ việc dân sự là những gì có thật được thu thập theo trình tự do pháp luật tố tụng dân sự quy định mà Tòa án dùng làm căn cứ để giải quyết vụ việc dân sự

1.1.2 Các thuộc tính của chứng cứ

Chứng cứ có ba thuộc tính cơ bản: tính khách quan, tính liên quan và tính hợp pháp Những tin tức, dấu vết chứa đựng trong vật, tài liệu, hay các phương tiện phản ánh khác chỉ được sử dụng là chứng cứ nếu chúng thỏa mãn đầy đủ ba thuộc tính này Ba thuộc tính này có quan hệ biện chứng với nhau tạo nên một

thể thống nhất của chứng cứ, trong đó tính khách quan và tính liên quan tạo nên mặt nội dung của chứng cứ, còn tính hợp pháp là mặt hình thức của chứng cứ

 Tính khách quan: Chứng cứ là cơ sở để nhận thức, xác định sự tồn tại của các tình tiết, sự kiện cần chứng minh trong vụ việc dân sự, do đó nó phải mang tính khách quan, tức là nó tồn tại một cách khách quan bên ngoài ý chí chủ quan của con người, và không bị hư cấu, xuyên tạc, sửa chữa theo ý muốn của con người Các chủ thể tố tụng không thể tự tạo ra chứng cứ, mà chỉ có thể thu thập, nghiên cứu, đánh giá và sử dụng chứng cứ Do vậy, những tin tức, dấu vết chứa đựng trong các vật, tài liệu… mà không bảo đảm tính khách quan thì không được sử dụng làm chứng cứ để giải quyết vụ việc dân sự Yêu cầu về tính khách quan của chứng cứ loại trừ những tài liệu, vật chứng bị giả mạo, những lời khai

gian dối, không đúng sự thực của đương sự, người làm chứng

 Tính liên quan: Chứng cứ có tính liên quan bởi nó là căn cứ để Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, vì vậy, giữa chứng cứ và các tình tiết, sự kiện cần chứng minh trong vụ việc dân sự phải có mối liên quan với nhau, có thể là liên quan trực tiếp hoặc liên quan gián tiếp Những tin tức, dấu vết dù tồn tại khách quan, có thật nhưng không liên quan đến vụ việc dân sự, không giúp Tòa án xác định được có hay không có sự tồn tại của các tình tiết, sự kiện cần chứng minh

trong vụ việc dân sự không được coi là chứng cứ

Thông thường, chứng cứ bao gồm những tin tức dấu vết liên quan trực tiếp đến vụ việc dân sự, tức là thông qua nó, Tòa án có thể xác định được ngay có hay không sự tồn tại của một tình tiết, sự kiện cần chứng minh Bên cạnh những tin tức liên quan trực tiếp đến vụ việc dân sự, còn có những tin tức liên quan gián tiếp, tức là dựa vào tin đó, phải trải qua một hoặc nhiều khâu trung gian mới giúp cho tòa án đưa ra kết luận về tình tiết, sự kiện cần chứng minh trong vụ việc dân sự Căn cứ vào thuộc tính liên quan của chứng cứ, trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự, Tòa án có thể loại bỏ được những tin tức nội dung không liên quan đến vụ việc để bảo đảm cho việc giải quyết vụ việc được nhanh chóng, đúng đắn Việc xác định tính liên quan của chứng cứ phải căn cứ vào đối tượng chứng minh trong vụ việc dân sự

 Tính hợp pháp: Tính hợp pháp của chứng cứ có nghĩa là chứng cứ phải được rút ra từ những nguồn nhất định do pháp luật quy định, và quá trình thu thập, nghiên cứu, đánh giá, sử dụng chứng cứ phải được tiến hành theo đúng quy định của pháp luật Nếu như thiếu thuộc tính này, việc thu thập, đánh giá chứng

cứ sẽ dễ dàng bị các chủ thể tố tụng lạm dụng, không bảo đảm tính đúng đắn, công bằng của thủ tục tố tụng, làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự và các chủ thể khác Đặc biệt, trong điều kiện khoa học công nghệ phát triển mạnh như hiện nay, việc giả mạo chứng cứ, tài liệu được thực hiện rất

dễ dàng, nên yêu cầu về tính hợp pháp của chứng cứ càng phải được đề cao, pháp luật tố tụng phải quy định chặt chẽ về trình tự, thủ tục thu thập, đánh giá chứng cứ [4]

1.2 Khái niệm chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự

Một trong những loại chứng cứ quan trọng trong quá trình chứng minh đã được pháp luật các nước trên thế giới cũng như Việt Nam ghi nhận là chứng cứ điện tử Có nhiều quan điểm khác nhau về ý nghĩa của thuật ngữ “chứng cứ điện tử”, giá trị, phân loại và nguồn gốc của nó trong bối cảnh xã hội số hóa hiện nay Hướng dẫn về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự và tố tụng hành chính (Guidelineson Electronic Evidenceand Explanatory Memorandum) được thông qua bởi Ủy ban Bộ trưởng của Hội đồng Châu Âu ngày 30/01/2019 định nghĩa về chứng cứ điện tử như sau: “Chứng cứ điện tử có nghĩa là bất kỳ chứng cứ nào phát sinh từ dữ liệu được chứa đựng hoặc được tạo ra bởi bất kỳ thiết bị nào mà chức

năng của nó phụ thuộc vào một chương trình phần mềmhoặc dữ liệu được lưu trữ trên hoặc truyền qua hệ thống máy tính hoặc mạng” [26, tr 7] Như vậy trong hướng dẫn này Hội đồng Châu Âu cho rằng chứng cứ điện tử trước hết là chứng cứ

và dựa vào cách thức khởi tạo của nó để xác định đó là chứng cứ điện tử

Trong cuốn Handlingand Exchanging Electronic Evidence Across Europe của các tác giả Maria Angle Biasiotti; Jeanne Pia Mifsud Bonnici; Joe Cannataci- Fabrizio Turchi có định nghĩa về chứng cứ điện tử như sau: “Chứng

cứ điện tử là bất kỳ dữ liệu nào phát sinh từ đầu ra của một thiết bị tương tự (analog) và/hoặc một thiết bị kỹ thuật số, có giá trị chứng minh tiềm năng, được

tạo ra, xử lý,lưu trữ hoặc truyền đi bằng bất kỳ thiết bị điện tử nào Chứng cứ kỹ thuật số là chứng cứ điện tử được tạo ra hoặc chuyển đổi sang định dạng số” [22; tr 4]

Trong luận án tiến sĩ của Khaled Ali Aljneibi, trường đại học Đại học Bangorvới đề tài: “Quy định chứng cứ điện tử trong Các Tiểu vương quốc Ả rập thống nhất: Những bất cập và đề xuất sửa đổi”, tác giả cũng đưa ra định nghĩa về chứng cứ điện tử như sau:“Chứng cứ điện tử có sẵn ở dạng kỹ thuật số hoặc nhị phân, bao gồm các số 0 và 1 Nó bắt nguồn từ nhiều nguồn, bao gồm ổ cứng máy tính bị thu giữ và hồ sơ của các công ty cung cấp dịch vụ internet (ISP), tin nhắn email, sao lưu phương tiện truyền thông, nhật ký phòng trò chuyện (chat room), trang web và lưu lượng mạng kỹ thuật số Nó cũng bao gồm vùng và cơ

sở dữ liệu giả định, thư mục điện tử, thẻ nhớ, thiết bị không dây và máy ảnh kĩ thuật số Chứng cứ được tạo ra bởi các hệ thống kỹ thuật số có phạm vi rộng hơn so với chứng cứ điện tử được tạo ra bởi một hệ thống tương tự

(analog)” Do đó, thuật ngữ “bằng chứng kỹ thuật số”được giới hạn trong các

bằng chứng được tạo ra bằng công nghệ kỹ thuật số, mặc dù ứng dụng rộng hơn bằng chứng điện tử vì nó mở rộng sang điện thoại di động và thiết bị âm thanh, video kỹ thuật số, là những công nghệ phổ biến hiện nay [24]

Trong cuốn Electronic Evidence của Stephen Mason và Daniel Seng, tác giả đã cho rằng cả ba thuật ngữ chứng cứ điện tử (electronic evidence), chứng

cứ kỹ thuật số (digital evidence) hay chứng cứ máy tính (computer evidence) đều có những tính năng đặc biệt khiến nó khác với các phương tiện chứng minh khác Trong lĩnh vực công nghệ thông tin, sự thay đổi công nghệ nhanh chóng

có nghĩa là bất kỳ định nghĩa nào phù hợp với tình trạng công nghệ hiện tại đều phải đối mặt với nguy cơ trở nên l i thời nhanh chóng Do đó, tác giả đề xuất định nghĩa sau: Chứng cứ điện tử là dữ liệu (bao gồm đầu ra của các thiết bị tương tự hoặc dữ liệu ở dạng kỹ thuật số) được thao tác, lưu trữ hoặc truyền đi bởi thiết bị máy tính hoặc hệ thống máy tính hoặc hệ thống liên lạc [25].Định

nghĩa này có hai khía cạnh Thứ nhất, định nghĩa khẳng định chứng cứ điện tử là

dữ liệu, bao gồm tất cả các dạngchứng cứđược tạo ra, thao tác hoặc lưu trữ trong

một thiết bị, thiết bị ở đây được coi là một máy tính Các nhà khoa học máy tính thường phân biệt giữa “dữ liệu” và “chương trình”.Ví dụ, nếu bị đơn đã cài đặt một hệ điều hành trái phép, sự hiện diện của hệ điều hành trên máy tính của anh

ta là dữ liệu điện tử và trở thành chứng cứ để chứng minh trong tố tụng Thứ hai, định nghĩa đề cập đến các thiết bị khác nhau mà dữ liệu có thể được lưu trữ hoặc truyền đi, bao gồm bất kỳ dạng thiết bị nào, cho dù đó là máy tính hay máy vi tính, hệ thống điện thoại, hệ thống mạng viễn thông không dây (như Internet) và

hệ thống máy tính được gắn vào thiết bị, chẳng hạn như thẻ thông minh, hệ thống định vị

Dựa vào những tài liệu trên, có thể thấy hiện nay đang có hai cách tiếp cận

về chứng cứ điện tử:

Cách tiếp cận thứ nhất hiểu chứng cứ điện tử đồng nghĩa với chứng cứ kỹ thuật số

Cách tiếp cận thứ hai là hiểu chứng cứ điện tử bao gồm chứng cứ được tạo

ra theo kỹ thuật tương tự (analog) (ví dụ như các máy ảnh, băng ghi âm, ghi hình

cũ trước đây) và chứng cứ kỹ thuật số

Công nghệ analog là công nghệ xử lý các tín hiệu có giá trị biến đổi liên tục theo thời gian hay tín hiệu tương tự Còn công nghệ kỹ thuật số xử lý tín hiệu số được biểu diễn bằng hai mức tín hiệu 0 và 1 Tuy nhiên, vì công nghệ analog hiện nay không còn phổ biến, các thiết bị analog hầu hết đã được thay thế bằng công nghệ kỹ thuật số nên chứng cứ điện tử theo nghĩa hiện đại thường được hiểu là đồng nhất với chứng cứ kỹ thuật số, tức là gắn với máy tính - thiết bị bao gồm phần cứng và phần mềm, có khả năng xử lý dữ liệu đầu vào theo công nghệ

số (digital technology) và chuyển hóa thành dữ liệu đầu ra Tuy nhiên, một máy

tính chỉ tạo ra thông tin khi được yêu cầu bởi người điều hành và khinó xử lý thông tin Do đó, danh sách chứng cứ điện tử bao gồm cơ sở dữ liệu,chương trình ứng dụng, hệ điều hành, tin nhắn thư điện tử và thư thoại; bản ghi, mô hình

do máy tính tạo ra và các hướng dẫn khác được lưu trữ trong bộ nhớ máy tính Trong bài viết chứng cứ điện tử trong giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại của Luật sư Lê Văn Thiệp đăng trên tạp chí Viện kiểm sát có đưa ra

định nghĩa về chứng cứ điện tử:“Chứng cứ điện tử là thông điệp dữ liệu được khởi tạo, lưu trữ, truyền tải, nghe, nhìn được bằng phương tiện điện tử và đảm

bảo các yêu cầu của pháp luật về cách thức khởi tạo và duy trì tính toàn vẹn của thông điệp dữ liệu cũng như các yếu tố phù hợp khác Chứng cứ điện tử do các chủ thể tham gia quan hệ thương mại điện tử lưu giữ, thu thập cung cấp cho Tòa

án hoặc do Tòa án, cơ quan có thẩm quyền thu thập nhằm chứng minh cho các yêu cầu của các chủ thể này khi giải quyết các vụ án kinh doanh thương mại bằng các phương thức khác nhau trong đó có phương thức giải quyết bằng các thủ tục tố tụng”[22] Như vậy, tác giả cũng khẳng định chứng cứ điện tử được tạo ra bởi các thiết bị điện tử, cách thức khởi tạo và duy trì tuân theo các quy định của pháp luật

Tại Việt Nam, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 lần đầu tiên đưa ra định nghĩa về chứng cứ tại Điều 81.Tuy nhiên, tại Điều 82 nguồn của chứng cứ thì chưa có quy định về chứng cứ điện tử Đến Bộ luật Tố tụng dân sự 2015, tại Điều 94 nguồn của chứng cứ điện tử có ghi nhận nguồn của chứng cứ bao gồm

Từ những phân tích ở trên, tác giả xây dựng định nghĩa chứng cứ điện tử

trong tố tụng dân sự như sau: Chứng cứ điện tử là dữ liệu có thật được chứa đựng hoặc được tạo ra bởi bất kỳ thiết bị nào màchức năng của nó phụ thuộc

vào một chương trình phần mềmhoặc dữ liệu được lưu trữ trên hoặc truyền qua

hệ thống máy tính hoặc mạng, được thu thập theo trình tự do pháp luật tố tụng dân sự quy định và được Tòa án dùng làm căn cứ để giải quyết vụ việc dân sự

Như vậy, theo định nghĩa trên, chứng cứ điện tử là dữ liệu được khởi tạo, lưu trữ, truyền tải, nghe, nhìn được bằng phương tiện điện tử và bảo đảm các yêu cầu của pháp luật về cách thức khởi tạo và duy trì tính toàn vẹn của thông điệp dữ liệu cũng như các yếu tố phù hợp khác Chứng cứ điện tử do các đương

sự cung cấp cho Tòa án hoặc do Tòa án, cơ quan có thẩm quyền thu thập nhằm chứng minh cho các yêu cầu của các đương sự khi giải quyểt các vụ việc dân sự Định nghĩa trên cũng khẳng định dữ liệu điện tử được coi là chứng cứ khi thỏa mãn ba thuộc tính của chứng cứ là tính khách quan, tính liên quan và tính hợp pháp

*Phân biệt chứng cứ điện tử với dữ liệu điện tử

Chứng cứ điện tử và dữ liệu điện tử giống nhau đều là những dữ liệu dưới dạng ký hiệu, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự và được tạo ra gửi

đi, được nhận, lưu trữ bằng phương tiện điện tử Nhưng điểm khác nhau cơ bản

đó là dữ liệu điện tử là nguồn của chứng cứ điện tử tức là nơi chứa đựng chứng

cứ chứ không phải là chứng cứ.Trong khi đó, chứng cứ điện tử là được rút ra từ nguồn chứng cứ là dữ liệu điện tử mà đáp ứng đủ các thuộc tính của chứng cứ điện tử để trở thành chứng cứ

Ở Việt Nam chưa có đạo luật riêng về chứng cứ điện tử mà đang theo mô hình áp dụng các quy định chung của chứng cứ đối với chứng cứ điện tử có và

có những quy định riêng đối với chứng cứ điện tử Bộ Luật Tố Tụng Dân sự

2015 quy định về nguồn của chứng cứ nên dùng thuật ngữ dữ liệu điện tử là nơi rút ra chứng cứ nếu thỏa mãn ba thuộc tính cơ bản của chứng cứ là tính khách quan, tính liên quan, tính hợp pháp thì mới là chứng cứ điện tử

1.3 Đặc điểm của chứng cứ điện tử

Ngoài các đặc điểm chung của chứng cứ thông thường (tính khách quan, tính liên quan và tính hợp pháp), chứng cứ điện tử còncó các đặc điểm riêng sau đây:

Thứ nhất, chứng cứ điện tử là loại chứng cứ phi truyền thống, đó là những

ký tự dưới dạng số hóa được lưu giữ trong phương tiện, thiết bị điện tử hoặc trên mạng thông tin toàn cầu, qua quá trình xử lý sẽ cho ra các dữ liệu bao gồm số, chữ viết, âm thanh, hình ảnh…, từ đó cung cấp thông tin liên quan đến tình tiết cần chứng minh trong vụ việc dân sự

Thứ hai, chứng cứ điện tử phụ thuộc vào phần cứng và phần mềm máy tính.Chứng cứ điện tử không thể tồn tại độc lập vì nó phụ thuộc vào máy tính và phần mềm, nó được tạo ra từ thiết bị điện tử và các phần mềm ứng dụng Nếu

không có ứng dụng phần mềm thích hợp cần thiết để xem dữ liệu, sẽ không thể hiểu được Ví dụ, dữ liệu trong cơ sở dữ liệu sẽ trở nên vô nghĩa nếu dữ liệu bị xóa khỏi hệ thống cơ sở dữ liệu mà nó được tạo ra.Chứng cứ truyền thống giúp người đọc dễ dàng có thể truy cập thông tin kể cả sau một thời gian dài từ khi nó được tạo ra với ít hoặc không có chi phí bổ sung Điều duy nhất người đọc cần

có là thị lực tốt, hoặc một thiết bị để đọc văn bản cho người đó và kiến thức về ngôn ngữ mà tài liệu được viết Điều này cho phép chúng ta có thể dễ dàng truy cập vào thông tin được lưu trữ trên các bản thảo Dữ liệu ở dạng điện tử thì ngược lại, nó yêu cầu một trình thông dịch để cho phép nó được hiển thị thành định dạng có thể đọc được Người dùng không thể tạo ra hoặc thao tác với dữ liệu điện tử mà không có phần cứng và phần mềm phù hợp Một dữ liệu được sử dụng làm chứng cứ điện tử không phải là một đối tượng nằm ở đâu đó trên máy tính, giống như một cuốn sách giấy được đặt trong thư viện Thay vào đó, dữ liệu điện tử được hiểu rõ hơn là một quá trình trong đó các phần dữ liệu khó hiểu được phân phối trên phương tiện lưu trữ, được tập hợp, xử lý và hiển thị rõ ràng cho người dùng Theo nghĩa này, dữ liệu điện tử không tồn tại độc lập với

chương trình (phần mềm) tạo ra nó bằng thiết bị (phần cứng) m i khi người dùng mở nó trên màn hình.Ví dụ nếu những dữ liệu điện tử đó được sản xuất vào những năm 1990, thì hàng ngàn chương trình này hiện nay không còn có sẵn trên thị trường và ngay cả khi phần mềm đó có sẵn, có thể không thể tải nó trên một hệ điều hành hiện đại Một vấn đề khác đối với dữ liệu cũ là có thể cần phải

có một thiết bị cụ thể với phần mềm cụ thể được tải để đọc dữ liệu Điều này có thể tạo thêm chi phí cho việc thu thập, tiếp cận chứng cứ điện tử [25, tr 22] Thứ ba, chứng cứ điện tử được tạo ra trong không gian ảo và không mangtính biên giới, lãnh thổ.Dữ liệu ở dạng điện tử phải được chuyển thành dạng con người có thể đọc được thông qua trung gian công nghệ Vì vậy, việc thu thập, kiểm tra, đánh giá nhằm chuyển hóa chúng sang chứng cứ truyền thống, sử dụng làm căn cứ chứng minh trong vụ việc dân sự cũng mang tính đặc thù, cần có những quy định cụ thể và hướng dẫn chuyên sâu

Thứ tư, chứng cứ điện tử bị ảnh hưởng bởi tốc độ thay đổi của công nghệ: Công nghệ thay đổi nhanh chóng trong hệ điều hành, phần mềm ứng dụng và phần cứng Chẳng hạn, một công ty phần mềm có thể không còn sản xuất phần mềm tương thích ngược hoặc tương thích hướng xuống (nơi các phiên bản phần mềm mới có thể hoạt động với các sản phẩm cũ hơn).L i thời kỹ thuật là một vấn đề lớn ảnh hưởng đến mọi khía cạnh của quy trình pháp lý, đặc biệt là vì tốc

độ thay đổi giờ đã trở nên quá nhanh [26, trang 23]

Thứ năm, chứng cứ điện tử có thể dễ dàng được sao chép, phát tán, thay đổi, cập nhật hoặc xóa (và bị xóa trong môi trường điện tử không có nghĩa là xóa sổ hoàn toàn mà vẫn có thể khôi phục được) Chỉ với một kỹ thuật máy tính đơn giản, chúng ta có thể sao chép bất kỳ tài liệu điện tử nào Khác với chứng cứ vật chất, chứng cứ điện tử có thể dễ dàng được truyền đi và nhân bản.Việc tích hợp Internet và máy tính cho phép dữ liệu được tạo ra và trao đổi với khối lượng khổng lồ Email có lẽ là ví dụ tốt nhất về cách các dữ liệu điện tử nhanh chóng được tạo ra và nhân rộng Một email thường sẽ được gửi cho nhiều người nhận, những người này có thể chuyển tiếp email đó Phần mềm email được sử dụng để tạo ra và truyền email, phần mềm này tự động tạo bản sao của email khi chúng được gửi đi và gửi lại Các trang web là một ví dụ khác về các tài liệu điện tử được tạo ra và sao chép Các trang web có thể được lưu tự động dưới dạng các tệp được lưu trong bộ nhớ cache (bộ nhớ đệm) vì vậy bản sao sẽ là nhiều bản sao của các trang web trên một hệ thống Ngoài ra, hầu hết các hệ thống đều được sao lưu hàng ngày, vì vậy các bản sao của tất cả các tệp trên hệ thống sẽ

được sao lưu trên hệ thống sao lưu [26, tr 64] Về bản chất, email, nhắn tin tức thời và liên lạc qua Internet là một công nghệ trùng lặp và phân tán Khi các máy tính được nối mạng với nhau, một tài liệu điện tử có thể được truyền đi và nhiều bản sao được phân phối trên khắp thế giới rất nhanh Nếu như chứng cứ là

tài liệu giấy tồn tại trong thế giới vật chấtvà được gửi từ chủ thể này cho chủ thể kia, bằng dịch vụ chuyển phát nhanh hoặc bưu chính, nó không được lan truyền rộng và nhanh thì chứng cứ điện tử trong thế giới kỹ thuật số có thể được gửi đến một số lượng người không giới hạn thông qua mạng viễn thông và máy tính Hiện tượng này được mô tả là giao tiếp nối mạng

Thứ sáu, chứng cứ điện tử có khả năng chứa đựng thông tin lớn, nếu bảo quản đúng cách thì sẽ lưu trữ được vĩnh viễn,vì đó là những ký tự dưới dạng số hóa được lưu trữ trong các phương tiện, thiết bị điện tử hoặc mạng viễn thông Chứng cứ điện tử có thể được lưu trữ bởi các tòa án, trên các thiết bị di động (bộ

nhớ thẻ), máy chủ, hệ thống sao lưu hoặc những nơi khác để lưu trữ dữ liệu (ví

dụ: điện toán đám mây) Chứng cứ điện tử khó xử lý hơn chứng cứ truyền thống

cụ thể là chứng cứ giấy Chứng cứ giấy có thể dễ dàng bị phá hủy bằng các cách thức vật lý, trong khi đó, việc hủy tài liệu điện tử khó hơn nhiều, vì vấn đề không chỉ là xóa dữ liệu trên ổ cứng của máy tính Bất cứ khi nào tệp được lưu trữ trên hệ thống máy tính, máy tính sẽ giữ một chỉ mục về vị trí của tệp trên hệ thống lưu trữ tệp sao cho khi người dùng truy xuất tệp, máy tính sẽ tra cứu vị trí của tệp trong chỉ mục và biết từ khu vực nào trên ổ cứng để lấy tệp Khi người dùng 'xóa' tệp, hệ thống máy tính sẽ xóa tham chiếu tệp khỏi chỉ mục Do đó, nếu người dùng sau đó cố gắng truy xuất tệp, máy tính không có tham chiếu

hoặc các tệp và không thể truy xuất nó Điều này có nghĩa là dữ liệu cho tệp đó vẫn còn nằm trong ổ cứng của hệ thống máy tính và không gian mà tệp đó bị chiếm dụng giờ đây chỉ có thể được ghi đè bởi dữ liệu khác Do đó, dữ liệu 'đã xóa' vẫn có thể được truy xuất bởi một chuyên gia pháp y máy tính Dữ liệu điện

tử có thể được khôi phục rất lâu sau khi nó được cho là 'bị xóa' [15, tr65]

Thứ bảy, chứng cứ điện tử luôn chứa đựng siêu dữ liệu (metadata) Siêu dữ liệu (metadata) là dạng dữ liệu miêu tả về dữ liệu (data about data) Cụ thể, nó

là các thông tin mô tả dữ liệu và bối cảnh của dữ liệu, giúp chúng ta có thể tổ chức, tìm và hiểu dữ liệu.Tiêuđề và mô tả của siêu dữ liệu gồm có: Thẻ và danh mục; Ai đã tạo và tạo khi nào; sửa đổi lần cuối là khi nào; Ai có thể truy cập; ai

có thể cập nhật [14].Siêu dữ liệu là yếu tố then chốt giúp thiết lập tài liệu điện tử ngoài tài liệu giấy Tài liệu điện tử chứa thông tin về tệp, được máy tính ghi lại

để h trợ việc lưu trữ và truy xuất tệp Siêu dữ liệu được hệ thống tệp sử dụng cho các tác vụ quản trị hệ thống và để tạo, xử lý, truyền và lưu trữ dữ liệu trong

hệ thống Siêu dữ liệu này có thể chứa rất nhiều thông tin về bản thân tài liệu, thông tin này sẽ không hiển thị nếu tài liệu được in ra [15, tr 62]

Ví dụ một bức ảnh (photograph), khi chụp ảnh bằng máy ảnh, một loạt siêu

dữ liệu được thu thập và lưu lại kèm với tấm hình đó như được chụp bởi tên máy gì? Chụp ở đâu?Ngày giờ?Cài đặt camera? M i phần mềm xử lý văn bản thu thập một số metadata chuẩn và cho phép thêm các trường của riêng mình, bao

gồm: Tiêu đề; Nội dung; tác giả; trạng thái; ngày và thời gian tạo; ngày giờ sửa đổi cuối cùng; số trang Trong email, siêu dữ liệu sẽ ghi lại các bản ghi ngày quan trọng như Ngày gửi, Ngày nhận, Ngày đã trả lời, Ngày chuyển tiếp, cũng như các siêu dữ liệu khác như: Đến, Từ, CC, BCC, Người gửi, Chủ đề, v.v…Các tài liệu được tạo bởi các phần mềm ứng dụng cụ thể, chẳng hạn như Microsoft Office, cũng chứa siêu dữ liệu của riêng chúng

1.4 Phân loại chứng cứ điện tử

a) Căn cứ vào cách thức khởi tạo, chứng cứ điện tử được phân loại thành chứng cứ tạo ra bởi người và chứng cứ tạo ra bởi máy

Chứng cứ tạo ra bởi người là những tài liệu, dữ liệu được tạo ra bởi hành vi của con người và được lưu lại trong bộ nhớ điện tử như văn bản, bảng biểu, hình ảnh số, thư điện tử, các trang web, thông tin người sử dụng các dịch vụ, nội dung các cuộc trò chuyện trên mạng, phản ánh của khách hàng

Chứng cứ tạo ra bởi máy là kết quả được tạo ra sau khi chương trình máy tính xử lý các dữ liệu đầu vào theo một thuật toán đã được xác định Ví dụ: Nhật

ký truyền tệp tin trong máy tính (FTP tranfer logs); nhật ký giao thức mạng từ các nhà cung cấp internet (IP logs from ISPs), nhật ký hệ điều hành/các tệp tin

đăng ký(Operating Sytem Logs/registry file), các bản ghi định vị (GPS records), các bảng ghi và nhật ký trang thư điện tử (web mail IP logs and records),sự tác động của con người đối với dữ liệu do máy tính tạo ra rất hạn chế [8]

Hai loại chứng cứ điện tử này có những điểm khác nhau cơ bản sau đây:

Về chủ thể khởi tạo: Trước đây khi công nghệ chưa phát triển thì dữ liệu tạo ra do người và do máy dễ phân biệt, thông thường những dữ liệu do con người tạo ra là các file word, excel, file ảnh chụp, Còn dữ liệu do máy tạo ra chủ yếu là siêu dữ liệu Giờ đây, công nghệ ngày càng phát triển thì máy móc có thể làm được nhiều công việc của con người như viết báo, làm thơ, vẽ tranh, thì phân biệt hai loại dữ liệu này sẽ trở lên phức tạp hơn Tuy nhiên, vẫn có thể phân biệt được bởi m i file dữ liệu tạo ra đều kèm theo một siêu dữ liệu, dựa vào siêu dữ liệu này con người có thể nhận định đâu là dữ liệu do con người hay máy móc tạo ra

Về hình thức của dữ liệu: các dữ liệu do con người tạo ra thường đi kèm theo dữ liệu do máy tính tạo ra (siêu dữ liệu), ví dụ: 1 file excel do người tạo ra thì siêu dữ liệu kèm theo đó là những thông tin như: thời gian tạo, vị trí tạo, dung lượng, tên file

Về tính chất của dữ liệu: dữ liệu do máy tính tạo ra dựa trên một thuật toán nhất định nên dữ liệu đó không mang bản chất riêng, còn dữ liệu do con người tạo ra thì phản ánh bản chất riêng của từng người

Sự phân loại chứng cứ theo cách thức khởi tạo này có ý nghĩa quan trọng đối với quá trình thu thập và bảo quản chứng cứ Chứng cứ được tạo ra bởi người thì dễ bị xóa bỏ hơn vì chính con người tạo ra nó họ cũng có thể dễ dàng xóa bỏ Nhưng chứng cứ được tạo ra bởi máy (các siêu dữ liệu) thì khó bị phá bỏ

vì bản thân con người không thể xóa nếu không phải là một chuyên gia hay kỹ thuật viên máy tính Nó không cho phép con người xóa bỏ những thông số đó b) Căn cứ vào tính chất dữ liệu, chứng cứ điện tử được phân loại thành content data (dữ liệu nội dung), traffic data (dữ liệu lưu lượng truy cập), subscriber data (dữ liệu thuê bao) [21]

Dữ liệu nội dung là bất kỳ dữ liệu nào ở dạng kỹ thuật số, quang học hoặc

hình thức khác, bao gồm siêu dữ liệu, thông tin, ý nghĩa, mục đích, ý định hoặc trí thông minh, ở dạng đơn lẻ hoặc khi ở dạng kết hợp, ở dạng chưa được xử lý hoặc xử lý Dữ liệu nội dung bao gồm bất kỳ dữ liệu nào truyền tải ý nghĩa hoặc thực chất của giao tiếp cũng như dữ liệu được xử lý, lưu trữ hoặc truyền bởi các chương trình máy tính

Dữ liệu lưu lượng truy cập là bất kỳ dữ liệu máy tính hoặc dữ liệu nào khác

liên quan đến giao tiếp bằng chương trình máy tính, máy tính, hệ thống máy tính hoặc mạng, được tạo bởi chương trình máy tính, máy tính, hệ thống máy tính hoặc mạng tạo thành một phần trong chu i liên lạc, cho biết nguồn gốc, điểm đến, tuyến đường, định dạng, ý định, thời gian, ngày tháng, kích thước, thời lượng hoặc loại dịch vụ cơ bản của thông tin liên lạc Dữ liệu lưu lượng bao gồm các tiêu đề, các thiết bị ghi ở đầu vào và đầu ra

Dữ liệu thuê bao: bao gồm bất kỳ thông tin nào, ngoài dữ liệu lưu lượng

truy cập hoặc dữ liệu nội dung, liên quan đến danh tính người dùng, địa chỉ bưu chính hoặc địa lý, điện thoại và số truy cập khác, thông tin thanh toán và thanh toán hoặc bất kỳ thông tin nào khác liên quan đến trang web hoặc vị trí nơi thiết

bị liên lạc được cài đặt sẵn trên cơ sở thỏa thuận dịch vụ với nhà cung cấp dịch

vụ Internet [33]

c) Căn cứ vào các hình thức tồn tại của chứng cứ điện tử, có thể có nhiều loại chứng cứ điện tử như (i) thông tin được đăng trên các nền tảng trực tuyến như trang web, blog; (ii) thông tin liên lạc qua các dịch vụ mạng như tin nhắn văn bản, email, tin nhắn tức thời và các nhóm liên lạc; (iii) thông tin về hồ sơ như đăng ký người dùng, nhận dạng danh tính, giao dịch điện tử, hồ sơ giao tiếp, nhật ký đăng nhập; (iv) các tệp được lưu trữ trong thiết bị điện tử, bao gồm tài liệu, hình ảnh, âm thanh, video và chương trình máy tính; và (v) thông tin khác được lưu trữ hoặc xử lý hoặc chuyển giao dưới dạng dữ liệu điện tử có thể chứng minh sự thật

1.5 Kinh nghiệm quốc tế về xây dựng pháp luật điều chỉnh chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự

1.5.1 Khái quát pháp luật về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự ở một

số quốc gia và khu vực trên thế giới

Từ cuối thế kỷ XX, đầu thế kỷ XXI, máy tính và mạng máy tính phát triển mạnh mẽ cùng với cách mạng công nghiệp 4.0 đã tác động mạnh mẽ đến toàn

cầu Hiện nay, hầu hết các quốc gia đã xây dựng khung pháp lý về chứng cứ điện

tử.Về cơ bản, có hai mô hình pháp luật về chứng cứ điện tử trên thế giới, đó là mô hình xây dựng luật riêng về chứng cứ điện tử (như Canada và một số nước thuộc khối Thịnh vượng chung Commonwealth) và mô hình áp dụng các quy định chung về chứng cứ cho chứng cứ điện tử nhưng có một số quy định đặc thù về chứng cứ điện tử (ví dụ như các nước châu Âu, Hoa Kỳ, Trung Quốc)

Canada và một số nước thuộc khối Thịnh vượng chung (the Commonwealth of Nations) đi theo mô hình thứ nhất Năm 1998, Ủy ban thống nhất pháp luật Canada xây dựng và công bố Luật mẫu về chứng cứ điện tử, trên

cơ sở đó, nhiều bang của Canada đã ban hành đạo luật riêng về chứng cứ điện

tử Ở cấp độ liên bang, Nghị viện Canada cũng dựa trên luật mẫu này để sửa đổi đạo luật về chứng cứ của liên bang vào năm 2000, trong đó tiếp nhận phần lớn quy định của luật mẫu, hình thành các quy định riêng về chứng cứ điện tử của liên bang từ Điều 31.1 đến 31.8 Luật mẫu về chứng cứ điện tử của Canada cũng được coi là nền móng để xây dựng Luật mẫu về chứng cứ điện tử của khối Thịnh vượng chung năm 2002, từ đó, các nước thành viên trong khối ban hành luật chứng cứ điện tử như Grenada (2013), Antigua and Barbuda (2013), Botswana (2014)

Tại Trung Quốc, trước khi thông qua Luật Chữ ký điện tử năm 2004 không

có luật đặc biệt nào liên quan đến chứng cứ điện tử Tuy nhiên, có một số tài liệu tham khảo liên quan đến chứng cứ điện tử trong một số luật và quy định Ví dụ, Điều 11 của Luật Hợp đồng công nhận thông điệp dữ liệu (bao gồm điện thoại, telex, fax, trao đổi dữ liệu kỹ thuật số và e-mail) là một dạng văn bản Năm

2012, lần đầu tiên Trung Quốc đưa dữ liệu điện tử là một dạng chứng cứ mới

vào Luật tố tụng dân sự Hiện tại, Trung Quốc không có Đạo luật về chứng cứ điện tử riêng mà chủ yếu được quy định trong ba Bộ luật Tố tụng chính là Tố tụng Hình sự, Tố tụng dân sự và Tố tụng hành chính Liên tiếp kể từ năm 2013, Tòa án nhân dân tối cao và Viện kiểm sát nhân dân tối cao Trung Quốc cũng đã ban hành các giải thích tư pháp về chứng cứ điện tử Ngày 25/12/2019 Tòa án nhân dân tối cao Trung Quốc ban hành chính thức bản sửa đổi của một số quy định của Tòa án nhân dân tối cao về chứng cứ trong tố tụng dân sự (Quy tắc Chứng cứ mới) có hiệu lực từ ngày 01 tháng 5 năm 2020, trong đó có quy định

cụ thể hơn về chứng cứ điện tử

Dưới đây, tác giả luận văn tập trung nghiên cứu kinh nghiệm của Canada

và Trung Quốc là đại diện tiêu biểu cho hai mô hình lập pháp về chứng cứ điện

tử Bên cạnh đó, luận văn cũng nghiên cứu Hướng dẫn về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự và tố tụng hành chính của Hội đồng Châu Âu năm 2019 Đây là chuẩn mực pháp lý quốc tế mang tính chất khuyến nghị về chứng cứ điện

tử của Hội đồng châu Âu nhằm hướng dẫn xây dựng các quy định pháp luật về chứng cứ điện tử cho các quốc gia thành viên Một trong những mục đích chính của Hướng dẫn về chứng cứ điện tử của Hội đồng Châu Âu năm 2019 là cung cấp một khuôn khổ chung thay vì hài hòa hóa pháp luật giữa các quốc gia thành viên; giảm bớt trở ngại cho việc áp dụng chứng cứ điện tử của các quốc gia thành viên do thiếu các tiêu chuẩn chung và sự đa dạng phức tạp của các thủ tục lấy chứng cứ; mục đích của các hướng dẫn này là cung cấp các giải pháp thiết thực cho những bất cập, hạn chế trong việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn Các giải pháp này h trợ các quốc gia thành viên EU trong việc điều chỉnh hoạt động của hệ thống tư pháp và cơ chế giải quyết tranh chấp để giải quyết các vấn đề phát sinh liên quan đến chứng cứ điện tửtrong tố tụng dân sự và hành chính

1.5.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về chứng cứ điện tử

Dù có những quy định cụ thể khác nhau, nhưng về cơ bản, pháp luật của các quốc gia quy định về chứng cứ điện tử trong tố tụng dân sự bao gồm các vấn

đề chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, đưa ra định nghĩa chứng cứ điện tử và các khái niệm khác có liên quan: Pháp luật Trung Quốc không đưa ra định nghĩa về chứng cứ điện tử

mà xác định phạm vi của chứng cứ điện tử Theo Quy tắc chứng cứ mới được Tòa án nhân dân tối cao Trung Quốc ban hành ngày 25/12/2019: dữ liệu điện tử bao gồm (i) thông tin được đăng trên các nền tảng trực tuyến như trang web, blog, blog nhỏ; (ii) thông tin liên lạc qua các dịch vụ mạng như tin nhắn văn bản, email, tin nhắn tức thời và các nhóm liên lạc; (iii) thông tin về hồ sơ như đăng ký người dùng, nhận dạng danh tính, giao dịch điện tử, hồ sơ giao tiếp, nhật ký đăng nhập; (iv) các tệp được lưu trữ trong thiết bị điện tử, bao gồm tài liệu, hình ảnh, âm thanh, video, chứng chỉ số và chương trình máy tính; và (v) thông tin khác được lưu trữ hoặc xử lý hoặc chuyển giao dưới dạng dữ liệu điện

tử có thể chứng minh sự thật [26]

Luật mẫu về chứng cứ điện tử của Canada năm 1998 cũng đã đưa ra khái niệm về dữ liệu điện tử và hồ sơ điện tử Theo đó,"dữ liệu" có nghĩa là sự trình bày thông tin hoặc khái niệm, dưới bất kỳ hình thức nào Định nghĩa về "dữ liệu" đảm bảo rằng Đạo luật này áp dụng cho bất kỳ dạng thông tin nào trong hồ

sơ điện tử, cho dù là số liệu, dữ kiện hay ý tưởng "Hồ sơ điện tử" có nghĩa là dữ liệu được ghi lại hoặc lưu trữ trên bất kỳ phương tiện nào trong hoặc bằng hệ thống máy tính hoặc thiết bị tương tự khác mà một người hoặc một hệ thống máy tính hoặc thiết bị tương tự khác có thể đọc hoặc nhận thức được Nó bao gồm màn hình hiển thị, bản in hoặc đầu ra khác của dữ liệu đó, không phải là bản in được đề cập trong Tiểu mục áp dụng quy tắc chứng cứ tốt nhất [18]

Hướng dẫn của Hội đồng Châu Âu về chứng cứ điện tử năm 2019 đã đưa ra các định nghĩa quan trọng về “Chứng cứ điện tử”; “Siêu dữ liệu (metadata)”;

“dịch vụ ủy thác trên mạng” Theo đó “Chứng cứ điện tử có nghĩa là bất cứ chứng cứ nào được tạo ra bởi bất kỳ thiết bị điện tử nào, chức năng của nó phụ thuộc vào một phần mềm, chương trình hoặc dữ liệu được lưu trữ hoặc truyền qua hệ thống máy tính hoặc mạng”; “Siêu dữ liệu cung cấp thông tin điện tử về

dữ liệu điện tử khác, trong đó có thể tiết lộ danh tính, nguồn gốc hoặc lịch sử của bằng chứng, cũng như ngày và thời gian liên quan”; “Dịch vụ ủy thác trên

mạng” có nghĩa là một dịch vụ điện tử bao gồm: việc tạo, xác minh và xác nhận chữ ký điện tử, con dấu điện tử hoặc tem thời gian điện tử, dịch vụ giao hàng đã đăng ký điện tử và các chứng chỉ liên quan đến các dịch vụ đó; hoặc là việc tạo, xác minh và xác nhận các chứng chỉ cho việc xác thực trang web; hoặc là việc

bảo quản chữ ký điện tử, con dấu hoặc chứng chỉ liên quan đến những dịch vụ đó”[17]

Có thể thấy các quốc gia đều thừa nhận chứng cứ điện tử là tất cả dữ liệu được tạo ra bởi bất kỳ thiết bị điện tử nào, chức năng của nó phụ thuộc vào phần mềm, chương trình, hệ thống máy tính hay trong không gian và môi trường internet; hoặc thông tin khác được lưu trữ hoặc xử lý hoặc chuyển giao dưới dạng dữ liệu điện tử có thể chứng minh sự thật

Thứ hai, quy định về nguyên tắc áp dụng đối với chứng cứ điện tử: Ở

Trung Quốc không có quy định riêng về nguyên tắc áp dụng đối với chứng cứ điện tử mà sẽ áp dụng nguyên tắc của chứng cứ chung Ở Canada, Luật mẫu về chứng cứ đưa ra các nguyên tắc đó là nguyên tắc áp dụng chứng cứ tốt nhất (best-evidence rule) và nguyên tắc giả định tính toàn vẹn (presumption of integrity)

Về nguyên tắc áp dụng chứng cứ tốt nhất: Trong bất kỳ thủ tục tố tụng nào, quy tắc chứng cứ tốt nhất được áp dụng đối với chứng cứ điện tử Quy tắc đó được đáp ứng trên nguyên tắc về tính toàn vẹn của chứng cứ điện tử, hệ thống

hồ sơ, trong đó dữ liệu được ghi lại hoặc lưu trữ Quy tắc chứng cứ tốt nhất thường yêu cầu người đưa ra chứng cứ phải xuất trình bản gốc hoặc bản có sẵn gần nhất với bản gốc Mục đích của quy tắc chứng cứ tốt nhất là giúp đảm bảo tính toàn vẹn của chứng cứ, vì các thay đổi có nhiều khả năng được phát hiện hơn trên bản gốc Tuy nhiên, khái niệm "bản gốc" không dễ áp dụng cho nhiều chứng cứ điện tử Do đó, Đạo luật đã bỏ yêu cầu phải có bản gốc, thay thế bằng một cách khác để kiểm tra tính toàn vẹn của chứng cứ, đó là bằng chứng về độ tin cậy của hệ thống tạo ra chứng cứ điện tử

Nguyên tắc giả định về tính toàn vẹn: Trong trường hợp không có bằng chứng chứng minh điều ngược lại, chứng cứ điện tử được giả định là có tính

toàn vẹn nếu có bằng chứng rằng tại tất cả các thời điểm quan trọng, hệ thống máy tính hoặc thiết bị tương tự khác hoạt động bình thường hoặc nếu không hoạt động bình thường cũng không ảnh hưởng tới tính toàn vẹn của dữ liệu điện

tử Quy tắc này áp dụng cho cả hệ thống máy tính tạo ra dữ liệu và hệ thống lưu trữ dữ liệu

Trong Hướng dẫn về chứng cứ điện tử của Hội đồng Châu Âu năm 2019 đã

đề ra các nguyên tắc cơ bản sau đây đối với chứng cứ điện tử:

- Nguyên tắc 1: Tòa án quyết định giá trị chứng minh của chứng cứ điện tửphù hợp với pháp luật quốc gia

Mặc dù vai trò của các chuyên gia (giám định viên) trong đánh giá chứng

cứ điện tử là quan trọng nhưng cuối cùng các tòa án phải quyết định giá trị chứng minh của loại chứng cứ này, và tòa án không cần thiết phải trưng cầu giám định đối với chứng cứ điện tử trong mọi trường hợp);

- Nguyên tắc 2: Chứng cứ điện tử nên được đánh giá theo cách tương tự như các loại chứng cứ khác, đặc biệt liên quan đến khả năng chấp nhận, tính xác thực, độ chính xác và tính có thể truy nguyên

Nguyên tắc thứ hai nhấn mạnh rằng không có sự phân biệt đối xử cũng như đặc quyền giữa chứng cứ điện tử với các loại chứng cứ khác.Về mặt này, tòa án cũng nên áp dụng cách tiếp cận trung lập với công nghệ Điều này có nghĩa là bất kỳ công nghệ nào chứng minh tính xác thực, chính xác và tính toàn vẹn của

dữ liệu nên được chấp nhận

- Nguyên tắc 3: Việc xử lý chứng cứ điện tử không nên gây bất lợi chocác

bên hoặc đem lại lợi ích không công bằng cho một trong số họ[22]

Nguyên tắc thứ ba đề cập đến sự bình đẳng của các bên tham gia tố tụng liên quan đến chứng cứ điện tử Các bên tham gia tố tụng dân sự được đối xử bình đẳng như nhau trong vấn đề về chứng cứ điện tử Ví dụ, một bên không nên

bị tước khả năng chứng minh tính xác thực của chứng cứ điện tử; hoặc nếu tòa

án chỉ cho phép một bên gửi bằng chứng điện tử ở định dạng in, bên này không nên bị tước mất cơ hội gửi siêu dữ liệu liên quan đến chứng minh độ tin cậy của bản in

Thứ ba, về thu thập, giao nộp và truyền tải chứng cứ điện tử:

Do bản chất của chứng cứ điện tử rất dễ bị giả mạo và tiêu hủy, các Tòa án Trung Quốc rất lo ngại về tính xác thực của những chứng cứ đó Vì vậy Tòa án Trung Quốc khi xem xét về việc thu thập chứng cứ chủ yếu tập trung vào: Hệ thống phần mềm/phần cứng nơi nội dung được tạo ra, thu thập, lưu trữ và truyền

đi có an toàn và đáng tin cậy hay không Phương tiện lưu trữ và bảo quản an toàn có xác định hay không, và liệu các phương pháp và phương tiện bảo quản

có phù hợp hay không Nội dung có rõ ràng và đầy đủ hay không và nội dung có được thêm vào, xóa hoặc sửa đổi hay không Nội dung có thể được xác minh thông qua một biểu mẫu cụ thể hay không Trên thực tế, các bên có thể thu thập bằng chứng từ Internet và phương tiện truyền thông xã hội thông qua công chứng và dấu thời gian, để làm cho tòa án công nhận tính xác thực của bằng chứng đó, đặc biệt một trong những phương pháp thu thập theo dấu thời gian (time stamp) là việc sử dụng công nghệ blockchain để thu thập chứng cứ [21] Công nghệ blockchain là công nghệ tạo ra một cơ sở dữ liệu phân cấp lưu trữ thông tin được liên kết với nhau bằng mã hóa và mở rộng theo thời gian mà tại đó m i khối thông tin đều chứa thông tin về thời gian và dữ liệu giao dịch

Do có nhiều khối thông tin được phân cấp và mã hóa nên dữ liệu được tạo ra bởi công nghệ blockchain rất khó và hầu như không thể thay đổi dữ liệu

Thu thập chứng cứ thông qua công chứng: Đối với nội dung của các trang web và mạng xã hội, đây là một cách truyền thống để thu thập chứng cứ dưới sự chứng kiến của công chứng viên Ở Trung Quốc, việc công chứng chỉ có thể được thực hiện bởi một văn phòng công chứng do chính phủ và các công chứng viên của nó thành lập Các bên có thể kiểm tra nội dung của các trang web và mạng xã hội trên máy tính và điện thoại di động của văn phòng công chứng, và công chứng viên sẽ xác nhận rằng những nội dung đó tồn tại trên Internet tại một thời điểm nhất định, lưu lại bằng cách in hoặc ghi đĩa CD và cấp chứng chỉ công chứng cho việc đó So với các phương pháp thu thập chứng cứ mới nổi nêu dưới đây, chi phí công chứng cao hơn; bên cạnh đó, việc thu thập chứng cứ theo thời gian thực khó đạt được do phải đặt lịch hẹn trước với công chứng viên Tuy

nhiên, với sự tin cậy mạnh mẽ nhất mà công chứng có được, chứng cứ được công chứng rất khó có thể bị tòa án bác bỏ [26]

Thu thập chứng cứ thông qua dấu thời gian (time stamp): Dấu thời gian là một chứng chỉ điện tử do tổ chức cung cấp dịch vụ dấu thời gian cấp để chứng minh rằng dữ liệu điện tử đã tồn tại tại một thời điểm nhất định và hoàn chỉnh và

có thể xác minh được Dấu thời gian do một tổ chức trung lập có thẩm quyền cấp có thể được các tòa án Trung Quốc công nhận và do đó có hiệu lực pháp lý Thu thập chứng cứ sử dụng công nghệ blockchain: Dựa trên dấu thời gian, việc thu thập chứng cứ bằng blockchain nâng cao độ tin cậy của dấu thời gian bằng cách sử dụng công nghệ blockchain Các nguyên tắc thu thập và xác minh chứng cứ bằng blockchain như sau: các bên tải dữ liệu điện tử lên nền tảng mạng của tổ chức blockchain, nền tảng này sẽ tạo dấu thời gian của dữ liệu điện

tử và sau đó lưu trữ các bản sao của dữ liệu đó trong các máy chủ của hợp tác khác nền tảng Dưới sự ràng buộc của cơ chế đồng thuận blockchain, bất kỳ thay đổi nào đối với dấu thời gian cần được m i nền tảng đồng ý và ghi lại và không nền tảng nào có thể giả mạo dấu thời gian một mình Điều đáng chú ý là ba tòa

án Internet hiện có ở Trung Quốc đã tự coi mình như một nút trên chu i và hợp tác với các tổ chức blockchain khác nhau để xây dựng hệ thống xác minh blockchain của riêng họ[19]

Việt Nam có thể tham khảo việc thừa nhận các dịch vụ ủy thác trung gian trong thu thập bảo quản, xác thực chứng cứ điện tử, ứng dụng các công nghệ hiện đại như công nghệ blockchain trong quá trình thu thập đánh giá chứng cứ giúp việc thu thập chứng cứ dễ dàng hơn

Về việc giao nộp và truyền tải chứng cứ điện tử: Một bên có thể giao nộp và xuất trìnhchứng cứ điện tử bằng cách sử dụng các thiết bị đa phương tiện khác nhau theo các loại chứng cứ khác nhau hoặc dưới dạng bản sao tài liệu với các tuyên bố có liên quan về nguồn của chứng cứ đó Đối với email, bên đó cần cung cấp thông tin về nguồn của một email cụ thể bao gồm người gửi, người nhận và nhà cung cấp email, mối quan hệ với người gửi và người nhận, thời gian

và nội dung gửi và nhận Nếu bên kia không phản đối nguồn của mình, thì bên

đó có thể xuất trình bản sao của email để kiểm tra khả năng chấp nhận của mình Trên thực tế, một bên có thể có chứng cứ qua email và các chứng cứ tương tự, chẳng hạn như các trang web được công chứng trước cơ quan công chứng và sau

đó xuất trình bản sao công chứng làm chứng cứ để tránh bên kia phản đối nguồn Đối với tin nhắn văn bản trong điện thoại di động, bên đưa tin nhắn đó làm chứng cứ cần phải hiển thị tin nhắn văn bản bằng điện thoại di động và cung cấp thêm tuyên bố về nội dung, người gửi và người nhận, thời gian gửi và nhận

và vị trí lưu trữ [26]

Hướng dẫn của Hội đồng Châu Âu năm 2019 hướng dẫn cụ thể việc thu thập, giao nộp và truyền tải chứng cứ điện tử như sau:

Về vấn đề chứng cứ miệng được thu thập từ xa:

Khi quyết định liệu chứng cứ miệng có thể được thực hiện từ xa, tòa ánnên xem xét các yếu tố sau: tầm quan trọng của chứng cứ; tình trạng của người đưa

ra chứng cứ; tính bảo mật và tính toàn vẹn của liên kết video thông qua đó làchứng cứ sẽ được truyền đi; chi phí và khó khăn trong việc đưa người có liên quan ra tòa Khi lấy chứng cứ từ xa, cần phải đảm bảo rằng: những người truyền tải chứng cứ bằng miệng có thể được nhìn thấy và nghe thấy tham gia vào quá trình tố tụng và bởi các thành viên của cộng đồng nơi hoạt động tố tụng được tổ chức công khai; và người được nghe từ một địa điểm xa có thể nhìn và nghe thấy hoạt động tố tụng đến mức cần thiết để đảm bảo rằng chúng được tiến hành công bằng và hiệu quả Quy trình và công nghệ áp dụng cho việc lấy chứng cứ

từ một địa điểm từ xa không nên thỏa hiệp sự chấp nhận của chứng cứ đó và

khả năng của tòa án để thiết lập danh tính của những người liên quan Bất kể chứng cứ được truyền qua kết nối tư nhân hay kết nối công cộng, chất lượng của cầu truyền hình phải được đảm bảo vàtín hiệu video được mã hóa để bảo vệ

chống chặn

Về thu thập, thu giữ và truyền tải chứng cứ điện tử:

Chứng cứ điện tử nên được thu thập bởi một người hoặc cơ quan, tổ chức thích hợp và an toàn; đệ trình lên tòa án bằng các dịch vụ đáng tin cậy, chẳng hạn như dịch vụ ủy thác Do nguy cơ cao hơn về khả năng phá hủy hoặc mất mát

của chứng cứ điện tử so với chứng cứ phi điện tử, các quốc gia thành viên nên

thiết lập các thủ tục để thu giữ chứng cứ điện tử an toàn Chứng cứ điện tử, về bản chất, rất mong manh và có thể được thay đổi, làm giả hoặc bị phá hủy do xử

lý hoặc kiểm tra không đúng cách Vì những lý do đó,biện pháp phòng ngừa đặc biệt có thể được thực hiện để thu thập đúng loại chứng cứ này Không làm như vậy có thể khiến nó không sử dụng được hoặc dẫn đến một kết luận không chính

xác.Về nguyên tắc, các bên chịu trách nhiệm cho việc thu thập điện tử thích hợp chứng cứ trong tố tụng dân sự và hành chính Các loại dữ liệu khác nhau có thể đòi hỏi các phương pháp thu thập khác nhau Các hành động được thực hiện để bảo mật và thu thậpchứng cứ điện tử không nên ảnh hưởng đến tính toàn vẹn của chứng cứ đó Các bên nên xem xét thu thập chứng cứ điện tử với sự h trợ của một chuyên gia công nghệ thông tin hoặc dịch vụ công chứng

Thẩm phán và các chuyên gia, bao gồm cả những người hành nghề hợp pháp, cần lưu ý rằng dữ liệu thường được lưu trữ bằng các dịch vụ dựa trên nền

tảng mạng internet Điều này bao gồm cả dịch vụ điện toán đám mây và các dịch

vụ trực tuyếnkhác Thu thập và thu giữ chứng cứ điện tử có thể yêu cầu các quốc gia thành viên áp dụng các công cụ và thủ tục đặc biệt Các Thẩm phán và các chuyên gia, bao gồm cả những người hành nghề hợp pháp, nên tìm cách đảm

bảo tính toàn vẹn và bảo mật của dữ liệu đó Điều này bao gồm việc giữ lại các bản sao dự phòng được bảo mật là một trong những phương tiện lưu trữ Nó là cần thiết để giữ lại dữ liệu điện tử ở định dạng ban đầu của nó

Mặc dù việc sử dụng dữ liệu có thể mang tính quốc gia nghiêm ngặt, nhưng nhiều khả năng nó có bản chất xuyên biên giới, liên quan đến các quốc gia khác Chứng cứ điện tử cần được thu thập, lưu trữ và quản lý theo cách tạo điều kiện cho việc truyền tải tới các tòa án khác, đặc biệt là Tòa phúc thẩm Truyền

chứng cứ điện tử bằng phương tiện điện tử nên khuyến khích và tạo điều kiện để cải thiện hiệu quả trong thủ tục tố tụng tại tòa án Hệ thống và thiết bị được sử dụng để truyền chứng cứ điện tử nêncó khả năng duy trì tính toàn vẹn của nó

Thứ tư, về xác thực chứng cứ điện tử:

Ở Trung Quốc trước khi có Luật chữ ký điện tử năm 2004 nhiều tòa án đã công nhận chứng cứ điện tử dưới dạng tài liệu nghe nhìn, vì người ta cho rằng chứng cứ điện tử có những đặc điểm tương tự như tài liệu nghe nhìn Ví dụ, cả hai đều dễ dàng thay đổi mà không để lại dấu vết Do đó, họ thường yêu cầu các chứng cứ khác để chứng minh rằng chúng là xác thực Thứ hai, chúng đều được lưu trữ trong các thiết bị điện tử và phải được hiển thị thông qua một máy Trong một giải thích của Tòa án nhân dân cấp cao Bắc Kinh, người ta nói rằng các tài liệu nghe nhìn bao gồm dữ liệu điện tử trao đổi, thư điện tử và dữ liệu điện tử, được lưu trữ trong máy tính,mặc dù điều này đề cập đến hai hình thức khác nhau của chứng cứ điện tử: tương tự và kỹ thuật số Vì vậy, người ta cho rằng chứng cứ điện tử phải được chứng minh gắn với các chứng cứ khác trong từng trường hợp [28]

Do đó, trong hầu hết các trường hợp cung cấp chứng cứ điện tử, tòa án yêu cầu các bên cung cấp chứng cứ khác để chứng minh tính xác thực của chứng cứ điện tử, tính nguyên gốc, độ tin cậy hoặc các đặc điểm khác của nó Nếu không, chứng cứ điện tử sẽ bị từ chối giá trị chứng minh

Trong thực tế, có nhiều cách để vượt qua những thách thức đặt ra ở trên Một cách để chứng minh tính xác thực của chứng cứ là yêu cầu công chứng viên công chứng chứng cứ; sử dụng phương pháp dấu thời gian hay công nghệ

blokchain [23]

Theo Quy tắc chứng cứ mới được Tòa án nhân dân tối cao Trung Hoa thông qua ngày 25/12/2019 thì Tòa án có thể xem xét các yếu tố sau đây khi đánh giá tính xác thực của chứng cứ điện tử Các Quy tắc về Chứng cứ mới quy định một số yếu tố mà tòa án cần xem xét khi kiểm tra tính xác thực của chứng

cứ điện tử Các yếu tố này bao gồm (i) tính toàn vẹn và độ tin cậy của hệ thống máy tính để tạo ra, lưu trữ và truyền dữ liệu điện tử, bao gồm cả phần cứng và phần mềm (Hệ thống Máy tính); (ii) trạng thái hoạt động của Hệ thống Máy tính hoặc bất kỳ tác động nào đến việc sản xuất, lưu trữ và truyền dữ liệu điện tử nếu

Hệ thống Máy tính không hoạt động bình thường; (iii) hiệu quả của các biện pháp giám sát và xác minh trong Hệ thống Máy tính để sửa hoặc tránh sai sót;

(iv) toàn bộ dữ liệu điện tử có được lưu trữ, truyền đi và rút lại hay không; hoặc phương thức lưu trữ, truyền và rút dữ liệu điện tử có đáng tin cậy hay không; (v)

dữ liệu điện tử có được tạo ra và lưu trữ trong quá trình kinh doanh hoặc giao dịch bình thường hay không; (vi) tư cách hợp lệ của những người hoặc tổ chức lưu trữ việc truyền và rút dữ liệu điện tử; và (vii) các yếu tố khác có thể ảnh hưởng đến tính toàn vẹn và độ tin cậy của dữ liệu điện tử [29]

Trong Luật mẫu về chứng cứ điện tử của Canada có quy định về xác thực, hay trách nhiệm chứng minh chứng cứ điện tử:

Người đưa ra chứng cứ điện tử (trong bất kỳ thủ tục tố tụng nào) có trách nhiệm chứng minh tính xác thực của nó bằng chứng cứ có khả năng h trợ chứng minh rằng chứng cứ điện tử là những gì mà người đó tuyên bố Quy định pháp luật về chứng thực, áp dụng như nhau giống như chứng cứ giấy Người đề xuất chỉ cần cung cấpchứng cứ rằng chứng cứ là những gì mà người đề xuất tuyên bố (ví dụ: "Bản ghi này là một hóa đơn") Chứng cứ này thường được đưa

ra bằng miệng và có thể bị tấn công, giống như bất kỳ loại nào khác Đạo luật không mở một hồ sơ điện tử cho các cuộc tấn công vào tính toàn vẹn hoặc độ tin cậy của nó ở giai đoạn này nếu không có chứng cứ chứng minh điều ngược lại thì chứng cứ được đưa ra được coi là toàn vẹn tại mọi thời điểm Về mặt logic, việc chứng minh tính toàn vẹn có thể được đưa vào xác thực nhưng Hội nghị quyết định rằng vấn đề xác thực chỉ nên được xử lý một lần Các từ "trong bất

kỳ thủ tục tố tụng nào" liên quan đến việc áp dụng Đạo luật này Nếu cơ quan tài phán ban hành và đặt Đạo luật vào một quy chế chứng cứ chung, thì việc áp dụng quy chế đó sẽ được áp dụng và cụm từ trong ngoặc có thể được bỏ qua, ở đây và trong các phần tiếp theo

Một cách khác để xác thực chứng cứ đó là kiểm tra chéo Đạo Luật đưa ra quyền kiểm tra chéo đối với các tuyên bố, hay việc đưa ra các chứng cứ thông qua kiểm tra phương pháp lưu trữ hồ sơ của các bên tham gia

Hướng dẫn của Hội đồng Châu Âu đưa ra một số tiêu chí để xác thực chứng cứ điện tử đó là xác thực tính liên quan, độ tin cậy và nghĩa vụ chứng minh

Về xác định tính liên quan:

Một lượng lớn chứng cứ điện tử không cần thiết, có thể được cung cấp tất

cả quá dễ dàng bởi một bên, sẽ gây cho tòa án và các bên khác khó khăn hoặc không thể để xử lý nó một cách hiệu quả Do đó, Tòa án nên tham gia vào việc quản lý chứng cứ điện tử để tránh cung cấp quá mức cần thiết Mọi yêu cầu giao nộp chứng cứ điện tử nên được xem xét trên giá trị của nó và các bên nên được hưởng các giá trị như vậy

Về độ tin cậy:

Liên quan đến độ tin cậy, Tòa án cần xem xét tất cả các yếu tố liên quan đến nguồn và tính xác thực của chứng cứ điện tử Tòa án cần nhận thức được giá trị của các dịch vụ ủy thác trong việc thiết lập độ tin cậy của chứng cứ điện tử Pháp luật quốc gia cho phép, và tùy thuộc vào sự phản đối của Tòa án, dữ liệu điện tử nên được chấp nhận làm chứng cứ trừ khi tính xác thực dữ liệu đó bị phản đối bởi một trong các bên Pháp luật quốc gia cho phép tùy thuộc vào phản đối của Tòa án, độ tin cậy của dữ liệu điện tử nên được giả định, với điều kiện là danh tính của người ký có thể được xác nhận và tính toàn vẹn của dữ liệu được bảo đảm, trừ khi và cho đến khi có những nghi ngờ hợp lý ngược lại Việc tách danh tính kỹ thuật số khỏi danh tính vật lý có thể tạo ra các vấn đề liên quan đến

độ tin cậy của chứng cứ Tòa án nên tìm cách thiết lập danh tính của tác giả của

dữ liệu điện tử Nếu luật áp dụng không chỉ định cách thiết lập danh tính của người đó, nó có thể được xác định theo bất kỳ cách khách quan nào, chẳng hạn như chữ ký điện tử, hoặc bằng cách kiểm tra địa chỉ e-mail mà tài liệu được gửi Dịch vụ ủy thác có thể cung cấp các cơ chế công nghệ đảm bảo mối quan hệ với chứng cứ

Hướng dẫn đề cập cả vấn đề Tòa án cần nhận thức tầm quan trọng của chứng cứ điện tử liên quan đến nghĩa vụ chứng minh

Người tiêu dùng và nhóm người dễ bị tổn thương (những người như trẻ em, phụ nữ) có thể không có khả năng về mặt kỹ thuật hoặc kinh tế để cung cấp chứng cứ điện tử Họ nên được hưởng lợi từ các quy định theo luật định là được giảm bớt hoặc đẩy gánh nặng chứng minh cho tòa án Những nội dung đó nên

được chiếm ưu thế hơn trong các điều khoản của luật định Tòa án phải đóng một vai trò tích cực trong các trường hợp có đối tượng thuộc nhóm dễ bị tổn thương và những người có liên quan

Như vậy, có thể thấy pháp luật các quốc gia hầu hết đều quy định việc xác thực chứng cứ điện tử là phải xác định các tiêu chí về sự liên quan, độ tin cậy và nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên đưa ra chứng cứ điện tử

Việt Nam có thể học tập kinh nghiệm của các nước Canada, Trung Quốc, các nước Châu Âu trong việc xác thực chứng cứ như cần đưa ra một bộ tiêu chí

rõ ràng như Trung Quốc, cho quyền kiểm tra chéo như ở Canada hay một bộ tiêu chí xác định tính liên quan, độ tin cậy như trong Hướng dẫn của Cộng đồng Châu Âu

Thứ năm, về đánh giá chứng cứ: Đánh giá chứng cứ là việc Tòa án đánh

giá tính xác thực của chứng cứ để từ đó đi đến kết luận có chấp nhận hay bác bỏ các chứng cứ điện tử

Theo Quy tắc chứng cứ mới của Tòa án nhân dân Trung Hoa thì Tòa án có thể đánh giá tính xác thực của chứng cứ điện tử bằng cách (i) so sánh bản sao

dữ liệu điện tử với bản gốc có sẵn trong phương tiện lưu trữ; (ii) kiểm tra tuyên

bố của bên tạo ra dữ liệu điện tử; (iii) kiểm tra xem quy trình và thủ tục thu thập dữ liệu điện tử có tuân thủ pháp luật hiện hành hay không; và (iv) kiểm tra xem có khả năng sửa đổi, bổ sung hoặc giả mạo nội dung hay không, v.v Rõ ràng, rất khó để tòa án xác định tính xác thực chỉ bằng những phương tiện này

vì lý do kỹ thuật [29]

Trên thực tế, ngoài các phương pháp nêu trên, tòa án có thể xem xét tổng thể chứng cứ điện tử với các chứng cứ có thể thừa nhận khác và tuyên bố của một bên khi kiểm tra tính xác thực của dữ liệu điện tử Nếu cần, tòa án cũng có thể tiến hành kiểm tra hoặc giám định tư pháp để h trợ xác minh dữ liệu điện

tử Tòa án có thể coi chứng điện tử là có căn cứ, hợp pháp và có thể chấp nhận trừ khi bị bác bỏ bởi chứng cứ ngược lại, trong trường hợp (i) một bên nộp hoặc kiểm soát dữ liệu điện tử chống lại lợi ích của mình; (ii) dữ liệu điện tử được cung cấp hoặc xác nhận bởi một nền tảng bên thứ ba trung lập ghi lại và lưu trữ

những dữ liệu đó như Alibaba, Amazon hoặc JD; (iii) dữ liệu điện tử được tạo ra trong quá trình kinh doanh hoặc giao dịch hàng ngày và bình thường như sao kê ngân hàng điện tử và hóa đơn điện tử; (iv) dữ liệu điện tử được lưu giữ trong một hệ thống quản lý lưu trữ giống như thông tin thành lập của một công ty tại

Hệ thống Công khai Thông tin Tín dụng Doanh nghiệp Quốc gia; hoặc (v) dữ liệu điện tử được các bên lưu trữ, truyền và rút qua các phương thức đã thỏa

thuận Một số chứng cứ nhất định dược yêu cầu là chứng cứ hợp tác để củng cố giá trị của chứng cứ khi chứng minh một sự việc và tòa án có thể không chắc chắn một sự thật nếu chỉ dựa vào chứng cứ đó Quy tắc Chứng cứ mới nhắc lại hầu hết các quy tắc cũ trong khía cạnh này

Phạm vi của loại chứng cứ này bao gồm (i) tuyên bố của các bên; (ii) lời khai nhân chứng của những người không có hoặc bị hạn chế về năng lực, không tương xứng với tuổi tác, trí thông minh hoặc sức khỏe tâm thần của họ; (iii) lời khai của nhân chứng, những người có lợi ích xung đột với một bên hoặc luật sư của bên đó; (iv) bằng chứng nghe nhìn đáng ngờ và bằng chứng điện tử; hoặc (v) bản sao của một phần chứng cứ cụ thể không thể được xác minh bằng bản gốc [13]

Luật mẫu của khối Commonweath đề cập tới vấn đề sự chấp nhận chứng cứ điện tử:Trừ khi luật có quy định khác thì trong mọi trường hợp nếu không có sự tranh chấp giữa các bên tham gia tố tụng và các bên đã đồng ý không có sự tranh chấp về sự chấp nhận này thì Tòa án sẽ quyết định có chấp nhận hay không chấp nhận chứng cứ điện tử

Thứ sáu, về bảo quản chứng điện tử: chứng cứ điện tử rất dễ bị hủy hoại,

bị phá vỡ cấu trúc vì vậy cần bảo quản và lưu trữ đúng cách:

Về việc bảo quản chứng cứ điện tử:

Chứng cứ điện tử nên được lưu trữ để bảo tồn được khả năng đọc, khả năng tiếp cận, tính toàn vẹn, tính xác thực, độ tin cậy, tính bảo mật và riêng tư Chứng

cứ điện tử có thể được lưu trữ bởi các Tòa án, ví dụ, trên các thiết bị di động (bộ nhớ thẻ), máy chủ, hệ thống sao lưu hoặc những nơi khác để lưu trữ dữ liệu (bao gồmđiện toán đám mây) Chứng cứ điện tử nên được lưu trữ ở định dạng ban