ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THẾ ANH XÂY DỰNG CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP CỘNG ĐỒNG KINH TẾ ASEAN LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2016 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THẾ ANH XÂY DỰNG CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP CỘNG ĐỒNG KINH TẾ ASEAN Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán hướng dẫn khoa học: TS Phan Thị Thanh Thủy Hà Nội – 2016 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn công trình nghiên cứu riêng Các kết nêu Luận văn chưa công bố công trình khác Các số liệu, ví dụ trích dẫn Luận văn đảm bảo tính xác, tin cậy trung thực Tôi hoàn thành tất môn học toán tất nghĩa vụ tài theo quy định Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội Vậy viết Lời cam đoan đề nghị Khoa Luật xem xét để bảo vệ Luận văn Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thế Anh MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN MỤC LỤC DANH MỤC TƢ̀ VIẾT TẮT PHẦN MỞ ĐẦU CHƢƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI 1.1 Một số vấn đề lý luận pháp luâ ̣t về hòa giải thương mại 1.1.1 Khái niệm, đặc điểm tranh chấp thương mại 1.1.2 Các phương thức giải tranh chấp thương mại 11 1.1.3 Hòa giải thương mại gì? 17 1.1.4 Phân biệt hòa giải với biện pháp giải tranh chấp thay khác 21 1.1.5 Ưu nhược điểm hòa giải thương mại 24 1.1.6 Nguyên tắc hòa giải thương mại Error! Bookmark not defined 1.1.7 Quy trình hòa giải thương mại Error! Bookmark not defined 1.1.8 Xây dựng chế định pháp luật hòa giải thương mại Error! Bookmark not defined 1.2 Pháp luật hòa giải thương mại số quốc gia khu vực ASEAN Error! Bookmark not defined 1.2.1 Pháp luật hòa giải Phillippines Error! Bookmark not defined 1.2.2 Pháp luật hòa giải Malaysia Error! Bookmark not defined 1.2.3 Pháp luật hòa giải Singapore Error! Bookmark not defined CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP CỘNG ĐỒNG KINH TẾ ASEAN Error! Bookmark not defined 2.1 Hòa giải thương mại Cộng đồng kinh tế ASEAN Error! Bookmark not defined 2.1.1 Sự hình thành Cộng đồng kinh tế ASEANError! not defined Bookmark 2.1.2 Cơ chế chung giải tranh chấp Cộng đồng kinh tế ASEAN Error! Bookmark not defined 2.1.3 Vai trò hòa giải thương mại việc giải tranh chấp Cộng đồng kinh tế ASEAN Error! Bookmark not defined 2.2 Thực trạng pháp luật thực tiễn áp dụng hòa giải thương mại Việt Nam Error! Bookmark not defined 2.2.1 Thực trạng pháp luật hòa giải Việt NamError! Bookmark not defined 2.2.2 Quy định hòa giải thương mại dự thảo Nghị định hòa giải thương mại của Bô ̣ Tư pháp ngày 17 tháng năm 2015Error! Bookmark not defined 2.2.3 Thực trạng áp dụng hòa giải thương mại Việt Nam Error! Bookmark not defined 2.3 Đánh giá mức độ đáp ứng hội nhập Cộng đồng kinh tế ASEAN pháp luật hòa giải thương ma ̣i Việt NamError! Bookmark not defined 2.3.1 Ưu điểm Error! Bookmark not defined 2.3.2 Hạn chế, nguyên nhân hạn chếError! Bookmark not defined CHƢƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHI ̣XÂY D ỰNG CHẾ ĐỊNH HÒA GIẢI THƢƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP CỘNG ĐỒNG KINH TẾ ASEAN Error! Bookmark not defined 3.1 Sự cần thiết phải xây dựng chế định hòa giải thương mại Việt Nam bối cảnh hội nhập Cộng đồng kinh tế ASEANError! Bookmark not defined 3.2 Một số vấn đề pháp lý việc xây dựng chế định hòa giải thương mại Việt Nam Error! Bookmark not defined 3.2.1 Về khái niệm hòa giải pháp luật Việt NamError! Bookmark not defined 3.2.2 Về tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại Error! Bookmark not defined 3.2.3 Về tiêu chuẩn lực hòa giải viênError! Bookmark not defined 3.2.4 Về thủ tục hòa giải Error! Bookmark not defined 3.2.5 Về thỏa thuận hòa giải (hay điều khoản hòa giải)Error! Bookmark not defined 3.2.6 Về hiệu lực thi hành Thỏa thuận Hòa giải thành Error! Bookmark not defined 3.2.7 Về hình thức pháp lý hiệu lực chế định hòa giải thương mại Error! Bookmark not defined 3.3 Các biện pháp xúc tiến việc xây dựng chế định hòa giải Việt Nam Error! Bookmark not defined 3.3.1 Thực điều tra đánh giá thực trạng sử dụng hòa giải Việt Nam Error! Bookmark not defined 3.3.2 Thành lập Tổ công tác liên ngành để thảo luận phương án xây dựng Luật Hòa giải Error! Bookmark not defined 3.3.3 Thành lập Viện nghiên cứu biện pháp giải tranh chấp thay thế, có hòa giải Error! Bookmark not defined KẾT LUẬN Error! Bookmark not defined TÀI LIỆU THAM KHẢO 25 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT PHẦN MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài nghiên cứu Sự hình thành kinh tế thị trường nước ta năm đầu kỷ diễn bối cảnh phát triển theo chiều rộng chiều sâu quan hệ kinh tế với tốc độ nhanh chóng chưa có để bước khẳng định phận thiếu thị trường giới Tranh chấp kinh tế nói chung kinh doanh nói riêng hệ tất yếu trình trở nên phong phú chủng loại gay gắt phức tạp tính chất, quy mô Chính thay đổi nội dung hình thức tranh chấp kinh doanh trình chuyển đổi kinh tế đòi hỏi hình thức giải tranh chấp kinh doanh phải có thay đổi cho phù hợp với yêu cầu chế thị trường có quản lý Nhà nước Ở Việt Nam nay, văn pháp luật chế giải tranh chấp Tòa án ban hành triển khai thực tế Luật trọng tài thương mại Quốc hội khóa XII thông qua ngày 17/6/2010 với nhiều quy định phù hợp với thông lệ quốc tế tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động giải tranh chấp thương mại Việt Nam, góp phần tạo pháp lý vững để thương nhân thực quyền tự kinh doanh Luật Hòa giải sở Quốc hội khóa XIII thông qua ngày 20/6/2013 tiếp tục góp phần tăng cường tình đoàn kết cộng đồng dân cư, kịp thời ngăn ngừa hành vi vi phạm pháp luật, giảm bớt vụ việc phải chuyển đến Tòa án quan nhà nước có thẩm quyền giải Tuy nhiên, hình thức hòa giải nhằm phục vụ cộng đồng, giúp giải vướng mắc, tranh chấp nhỏ phát sinh liên quan đến đời sống hàng ngày khu dân cư, không gắn với hoạt động kinh doanh, thương mại Phương thức giải tranh chấp thương mại thông qua hòa giải đề cập nhiều văn quy phạm pháp luật Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Đầu tư, Luật Trọng tài Thương mại Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết, tham gia Tuy nhiên, quy định pháp luật hành ghi nhận nguyên tắc chung việc bên thỏa thuận giải tranh chấp hòa giải mà chưa có quy định cụ thể, hướng dẫn hòa giải viên, tổ chức hòa giải chuyên nghiệp, trình tự, thủ tục hòa giải Trong thực tiễn, số tổ chức, doanh nghiệp sử dụng phương thức hòa giải để giải tranh chấp mình, sau lựa chọn Tòa án trọng tài Tuy nhiên, chưa có khuôn khổ pháp lý điều chỉnh trực tiếp, toàn diện hoạt động hòa giải thương mại phương thức giải tranh chấp độc lập với tòa án trọng tài nên thời gian qua hoạt động hòa giải thương mại chủ yếu gắn với hoạt động tố tụng Tòa án tố tụng trọng tài Dịch vụ hoà giải thương mại độc lập thực số chuyên gia, tổ chức hành nghề luật sư, tổ chức hiệp hội chưa phổ biến hiệu chưa cao Phần lớn cá nhân, tổ chức chưa coi hòa giải thương mại độc lập hoạt động dịch vụ giải tranh chấp chuyên nghiệp nên chưa sử dụng rộng rãi phương thức Tuy nhiên, bối cảnh Việt Nam tham gia nhiều tổ chức kinh tế quốc tế khu vực Tổ chức kinh tế giới (WTO) hay Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC), tránh khỏi tranh chấp thương mại quốc tế Vì vấn đề áp dụng hòa giải thương mại để giải tranh chấp thương mại cần quan tâm phát triển Việt Nam, mà trước hết cần phải điều chỉnh quy định pháp luật Chính lý , tác giả cho ̣n đề tài : “Xây dựng chế định pháp luật Hòa giải thương mại Việt Nam bối cảnh hội nhập Cộng đồng kinh tế ASEAN” Tình hình nghiên cứu đề tài Vấn đề giải tranh chấp thương mại hòa giải nghiên cứu đề cập nhiều công trình khoa học tạp chí luật học, tạp chí nghiên cứu khoa học như: - Hòa giải – Một phương thức giải tranh chấp thay thế/Ths Dương Quỳnh Hoa/Viện Nhà nước Pháp luật (Tạp chí nghiên cứu lập pháp tháng 12/2011) - So sánh pháp luật Việt Nam pháp luật Hoa Kỳ giải tranh chấp thương mại thông qua hòa giải Tòa án, Luận văn thạc sỹ luật học/Nguyễn Minh Thùy, TS.Phan Thị Thanh Thủy hướng dẫn – Hà Nội, 2014 - Pháp luật hòa giải thương mại số khuyến nghị hoàn thiện/TS.Nguyễn Bá Bình/Đại học Luật Hà Nội (Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số Tế t tháng 2/2015) - Hòa giải thương mại phát triển phương thức hòa giải thương mại Việt Nam/Ths Lưu Hương Ly/Đại học Luật Hà Nội (Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 5/2011) - Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học/Phạm Lê Mai Ly, TS Phan Thị Thanh Thủy hướng dẫn – Hà Nội, 2014 - Xây dựng pháp luật phương thức giải tranh chấp thương mại hòa giải Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học/Ngô Thị Thanh Tuyền, TS Phan Thị Thanh Thủy hướng dẫn – Hà Nội, 2014 - Báo cáo định hướng xây dựng Dự thảo Nghị định Hòa giải thương Ba là, việc thực thi kết thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào tự nguyện bên tranh chấp mà chế pháp lý bảo đảm việc thực thi thoả thuận bên trình thương lượng Ưu điểm bật phương thức giải tranh chấp thương lượng thuận tiện, đơn giản, nhanh chóng, linh hoạt, hiệu tốn Mặt khác giải tranh chấp thương mại thương lượng bảo vệ uy tín bên tranh chấp bí mật kinh doanh nhà kinh doanh Nếu thương lượng thành công bên loại bỏ bất đồng phát sinh mà mức độ phương hại đến mối quan hệ kinh doanh bên thấp, tăng cường hiểu biết hợp tác lẫn tương lai Với ưu điểm riêng mình, phương thức giải tranh chấp thương mại thương lượng trở thành phương thức phổ biến tập đoàn kinh doanh lớn giới đặc biệt tập đoàn kinh doanh hoạt động lĩnh vực tài ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán … bảo vệ cách có hiệu bí mật kinh doanh họ Bên cạnh ưu điểm phương thức giải tranh chấp thương mại thương lượng có hạn chế định Thương lượng thành công hay không thành công tuỳ thuộc hiểu biết thái độ thiện chí bên tranh chấp Khi bên thiếu hiểu biết lĩnh vực tranh chấp, không nhận thức vị khả thắng thua, thiếu thiện chí, trung thực trình thương lượng khả thành công mong manh, kết thương lượng thường bế tắc Ngoài ra, kết thương lượng không đảm bảo chế pháp lý mang tính bắt buộc Kết thương lượng phụ thuộc vào tự nguyện bên Nếu bên không tự nguyện thi hành kết thương lượng tồn 14 giấy mà chế trưc tiếp bắt buộc thi hành Những hạn chế dễ bị lạm dụng thực tiễn giải tranh chấp thương mại Nhiều trường hợp thiếu thiện chí mà tìm cách trì hoãn kéo dài vụ tranh chấp, thời hiệu khởi kiện không nhiều Trọng tài Trọng tài phương pháp để giải tranh chấp tòa án, theo bên thỏa thuận đưa tranh chấp đến trọng tài viên hay hội đồng trọng tài để giải theo quy định Luật Trọng tài thương mại chấp nhận chịu ràng buộc mặt pháp lý, tuân thủ phán trọng tài viên hay hội đồng trọng tài Trọng tài sử dụng để giải bất đồng hoạt động thương mại Hình thức giải tranh chấp có đặc điểm sau: Thứ nhất, trọng tài có thẩm quyền giải tranh chấp cụ thể bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận lựa chọn trọng tài để giải Tuy nhiên bên có thỏa thuận trọng tài hợp pháp theo quy định pháp luật áp dụng việc giải tranh chấp trọng tài trở thành yêu cầu bắt buộc Khi tòa án thẩm quyền giải tranh chấp Thứ hai, trọng tài hình thức giải tranh chấp với tham gia bên thứ ba khách quan để giúp bên giải bất đồng Quyết định trọng tài viên hội đồng trọng tài chung thẩm có tính chất ràng buộc pháp lý bên tranh chấp tương tự án tòa án Thứ ba, trọng tài phương thức giải tư (phi phủ) nên trọng tài không mang quyền lực nhà nước tòa án Tuy nhiên, phán trọng tài chung thẩm ràng buộc bên án tòa án nên giải tranh chấp trọng tài điều chỉnh 15 quy định pháp luật cụ thể Nhiều quốc gia ban hành quy định pháp luật tổ chức hoạt động trọng tài Ngoài Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên hiệp quốc (UNCITRAL) ban hành Luật mẫu trọng tài thương mại nhiều quốc gia giới dựa vào để ban hành luật trọng tài thương mại quốc gia Thứ tư, trọng tài thường nhận hỗ trợ quan có quyền lực nhà nước trình tố tụng hỗ trợ Tòa án việc định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hay hỗ trợ quan thi hành án việc thi hành định trọng tài Xuất phát từ nguyên tắc giải tranh chấp trọng tài, chế định có ưu điểm bật như: (i) thủ tục trọng tài đơn giản, nhanh chóng, bên chủ động thời gian, địa điểm giải tranh chấp, tốn thời gian cho doanh nghiệp; (ii) khả định trọng tài viên thành lập Hội đồng trọng tài giải vụ việc giúp bên lựa chọn trọng tài viên giỏi, nhiều kinh nghiệm, am hiểu sâu sắc vấn đề tranh chấp để từ họ giải tranh chấp nhanh chóng, xác; (iii) nguyên tắc trọng tài xét xử không công khai, phần giúp bên giữ uy tín thương trường; (iv) bên tranh chấp có khả tác động đến trình trọng tài, kiểm soát việc cung cấp chứng điều giúp bên giữ bí kinh doanh; (v) trọng tài giải tranh chấp nhân danh ý chí bên, không nhân danh quyền lực tư pháp nhà nước Ngoài ra, trọng tài thương ma ̣i có những ̣n chế sau: Thứ nhất, trọng tài quan quyền lực nhà nước nên xét xử, trường hợp cần áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm đảm bảo chứng cớ, trọng tài định mang tính chất bắt buộc điều 16 mà phải yêu cầu tòa án áp dụng biện pháp Thứ hai, trung tâm trọng tài tổ chức phi phủ không trực thuộc nhà nước Nguồn thu chủ yếu trung tâm trọng tài từ lệ phí giải tranh chấp, chi phí để giải vụ tranh chấp thường cao so với Tòa án 1.1.3 Hòa giải thương mại gì? a Khái niệm, đặc điểm hòa giải Hòa giải phương thức sử dụng từ hàng ngàn năm nhiều lĩnh vực đời sống xã hội Đặc biệt, hòa giải biện pháp giải tranh chấp thương mại hiệu tốn chi phí Tuy nhiên thực tế có nhiều quan điểm hòa giải, có nhiều học giả định nghĩa hòa giải từ điển, sách quản lý xung đột, giải tranh chấp tố tụng, học thuyết hòa giải, v.v Theo định nghĩa Từ điển tiếng Việt “Hòa giải thuyết phục bên đồng ý chấm dứt xung đột xích mích cách ổn thoả” Khái niệm đề cập đến hành động mục đích hòa giải chưa nêu yếu tố chất, nội dung chủ thể hòa giải.[35, tr 430] Từ điển pháp lý Rothenberg định nghĩa hòa giải “hành vi thỏa hiệp bên sau có tranh chấp, bên nhượng ít” [46, tr 410].] Trong Từ điển luật học Black’s law Dictionary, hòa giải (conciliation) là: Sự can thiệp, làm trung gian hòa giải; hành vi người thứ ba làm trung gian hai bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp giải tranh chấp họ Việc giải tranh chấp thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập) [48, tr 307] Hay theo Gon Jong Seng: “Hòa giải trình tự nguyện 17 bên tham gia tranh chấp với giúp đỡ người thứ ba trung lập (hòa giải viên), để tạo điều kiện đàm phán họ với quan điểm giải tranh chấp cách riêng tư thân thiện”.[47, tr 159] Theo khoản Điều Luật mẫu Ủy ban Pháp luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL) năm 2002 hòa giải thương mại, “Hòa giải trình bên yêu cầu hay nhiều bên thứ ba (hòa giải viên) tham gia nỗ lực hỗ trợ bên nhằm giải êm thấm tranh chấp phát sinh từ liên quan mối quan hệ sở hợp đồng mối quan hệ pháp luật khác Hòa giải viên quyền áp đặt bên phải thực giải pháp giải tranh chấp” Như vậy, thuật ngữ hòa giải sử dụng không để miêu tả việc giải tranh chấp cá nhân với cá nhân mà việc giải tranh chấp nhóm lợi ích, dân tộc quốc gia với để tìm kiếm tiếng nói chung, tạo lập hòa bình Về tổng quát, hòa giải hiểu phương pháp để giải tranh chấp, trình mà hòa giải viên thương mại tạo điều kiện giao tiếp đàm phán bên để hỗ trợ họ việc đạt thỏa thuận tự nguyện tranh chấp họ Hiện nay, giới có hai thuật ngữ hòa giải: trung gian hòa giải (mediation) hòa giải (conciliation) Cả hai biện pháp biện pháp giải tranh chấp tố tụng có tham gia bên thứ ba độc lập nhằm thúc đẩy, hỗ trợ bên đạt đồng thuận, trình đòi hỏi nghiêm túc bảo mật, suốt trình giải tranh chấp bên có khả kiểm soát việc kết Trong hầu hết trường hợp, thuật ngữ trung gian hòa giải (mediation) hòa giải (conciliation) sử dụng thay nhau, không phân biệt Tuy nhiên, trung gian hòa giải hòa giải có khác chất, cụ thể: 18 - Về tham gia bên thứ ba: + Mediation: Đây biện pháp ADR mà bên thứ ba - hòa giải viên đóng vai trò trung lập, công bằng, tạo điều kiện cho trình đối thoại với nhiều giai đoạn để giúp bên đạt đến kết luận thỏa đáng Hòa giải viên giúp bên việc xác định nhấn mạnh lợi ích riêng bên, nhu cầu nguyện vọng họ + Conciliation: Đây biện pháp ADR mà bên thứ ba đóng vai trò hỗ trợ bên cách đưa lời khuyên sở công bằng, hướng bên tranh chấp tới thỏa thuận thỏa đáng Biện pháp khác với biện pháp trọng tài thương mại chỗ quy trình đơn giản hơn, hòa giải viên xác định quyền bị vi phạm hướng dẫn bên để tìm giải pháp tối ưu Đối với biện pháp này, bên người đưa định cuối cùng, hòa giải viên đóng vai trò thúc đẩy, phân tích Các bên tìm đến hòa giải thương mại để hướng dẫn bên đưa định theo phương án đề nghị [59] - Về quy trình: Đối với trung gian hòa giải (mediation), hòa giải viên kiểm soát trình thông qua giai đoạn khác nhau, cụ thể: giới thiệu, phiên họp chung, phiên họp kín, thỏa thuận, trình đó, bên tự định kết Ngược lại, hòa giải (conciliation), thay áp dụng quy trình hòa giải truyền thống, hòa giải viên thay đổi tùy trường hợp Như vậy, xét mặt lý thuyết, hòa giải trung gian hòa giải hai biện pháp giải tranh chấp khác nghiên cứu khoa học, nhiều học giả tách biệt rõ ràng hai phương pháp Tóm lại, hòa giải hình thức giải tranh chấp thông qua tham gia bên thứ ba, đóng vai trò trung gian để hỗ trợ thuyết phục bên tranh chấp tìm kiếm giải pháp nhằm chấm dứt xung đột bất hòa 19 Bên trung gian đóng vai trò hỗ trợ bên đến giải pháp có lợi nhất, có bên trung gian hòa giải thuyết phục đôi bên chấp nhận giải pháp họ đề ra, chấm dứt xung đột b Phân loại phương thức hòa giải Hòa giải thương mại gì? Theo quy định pháp luật, hòa giải chia thành: Hòa giải thủ tục tố tụng hòa giải tố tụng Hòa giải thủ tục tố tụng (Hòa giải tư pháp): thủ tục bắt buộc trình tố tụng, tiến hành tòa án trước bắt đầu quy trình giải tranh chấp tố tụng dân Trong trình giải vụ việc, Tòa án tiến hành hòa giải để giúp bên đương thỏa thuận với trừ trường hợp pháp luật quy định không hòa giải Theo quy định Bộ luật Tố tụng dân 2015, không tiến hành hòa giải hòa giải không thành Tòa án đưa vụ việc xét xử Trường hợp đương thống thỏa thuận với vấn đề phải giải vụ án Tòa án lập biên hòa giải thành Hết thời hạn bảy ngày, kể từ ngày lập biên hòa giải thành mà đương thay đổi ý kiến thỏa thuận Thẩm phán chủ trì phiên hòa giải Thẩm phán Chánh án Tòa án phân công phải định công nhận thỏa thuận đương Quyết định công nhận thỏa thuận có hiệu lực pháp luật sau ban hành không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm Quyết định bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm số trường hợp theo luật định Hòa giải tố tụng thường phân thành hòa giải cộng đồng hòa giải thương mại - Hòa giải cộng đồng (community mediation): Hòa giải cộng đồng gọi hòa giải sở Đây việc hòa giải viên hướng dẫn, giúp đỡ 20 bên đạt thỏa thuận, tự nguyện giải với mâu thuẫn, tranh chấp nhỏ liên quan tới vấn đề phát sinh từ nội nhân dân Năm 2013, Luật Hòa giải sở Việt Nam ban hành, từ tạo sở pháp lý để tổ chức hoạt động - Hòa giải thương mại hay hòa giải thương mại độc lập (commercial mediation): Còn gọi hòa giải tư để đẩy mạnh tính chuyên nghiệp giải tranh chấp thương mại Dịch vụ hòa giải thương mại có trung tâm hòa giải độc lập trung tâm trọng tài cung cấp Các trung tâm hòa giải nước tổ chức theo mô hình phi lợi nhuận bên phải trả phí cho dịch vụ Các hòa giải viên thông thường trọng tài viên, luật sư, thẩm phán hưu chuyên gia lĩnh vực kinh tế … phải trải qua kỳ thi sát hạch để đánh giá lực, kỹ hòa giải cấp chứng hành nghề Trong khu vực châu Á, Nhật Bản, Singapore Hong Kong lên quốc gia, lãnh thổ có uy tín cao hòa giải thương mại cách thức tổ chức, tiến hành hòa giải chuyên nghiệp đội ngũ hòa giải viên tuyển chọn chặt chẽ, có trình độ cao, sử dụng tiếng Anh thành thạo [39, tr 47] 1.1.4 Phân biệt hòa giải với biện pháp giải tranh chấp thay khác a Phân biệt hòa giải thương lượng Điểm giống nhau: - Về điều kiện để thương lượng, hòa giải: Các bên đương đảm bảo quyền tự định đoạt, có quyền tự thương lượng, hòa giải với mà không bị giới hạn điều luật nào, không thành giải đường trọng tài hay tòa án Điều kiện để thương lượng, hòa giải tranh chấp thương mại, trước hết phải xem xét thỏa mãn: có tranh chấp 21 thương mại xảy ra, bên mong muốn loại bỏ mâu thuẫn, khắc phục tổn thất, tiếp tục trì quan hệ hợp tác bên có tinh thần thiện chí, nhân nhượng, tôn trọng giữ gìn uy tín cho - Nội dung thương lượng, hòa giải: Có thể nêu số công việc cần tiến hành như: xác định trách nhiệm cụ thể bên; xác định biện pháp chế tài bên bên không thực thi đầy đủ kết thương lượng, hòa giải thống Ngoài ra, bên phải tiến hành nhiều công việc khác tùy thuộc vào vụ việc cụ thể Mọi công việc tiến hành không trái đạo đức xã hội, không gây tổn hại cho - Hiệu lực thương lượng, hòa giải: Thương lượng, hòa giải phương thức giải tranh chấp sở tự nguyện bên Biên thỏa thuận, hòa giải án nên việc thực phương án thương lượng, hòa giải mà bên đạt không mang tính cưỡng chế Đây điểm làm hạn chế hiệu lực thi hành kết thu từ trình giải tranh chấp thương lượng, hòa giải Về vấn đề này, pháp luật bỏ ngỏ Khác nhau: Sự khác hai biện pháp tham gia bên thứ ba vào trình giải tranh chấp Đối với thương lượng, bên tham gia tranh chấp tự đàm phán với để giải Đối với biện pháp hòa giải, có xuất người thứ ba trung lập tham gia vào trình đàm phán Người thứ ba không đưa ý kiến cá nhân vụ việc b Phân biệt hòa giải trọng tài Giống nhau: - Thứ nhất, hai phương thức giải tranh chấp bắt nguồn từ thoả thuận bên sở tự nguyện Để đưa tranh chấp 22 giải trọng tài hay hòa giải thương mại bên phải có thoả thuận - Thứ hai, hai phương thức có diện bên thứ ba bên tranh chấp lựa chọn làm trung gian để trợ giúp bên tìm kiếm giải pháp tối ưu nhằm loại trừ tranh chấp Và coi điểm giống hai phương thức giải tranh chấp - Thứ ba, điều kiện bên thứ ba (trọng tài viên hòa giải viên) Người thứ ba phải hội đủ phẩm chất định như: có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ; am hiểu pháp luật; có kinh nghiệm thực tiễn đặc biệt phải có độc lập, trung lập với bên tranh chấp Người thứ ba có lợi ích liên quan xung đột với lợi ích bên tranh chấp Khác nhau: Thứ nhất, điểm khác hai phương thức vai trò người thứ ba Ở phương thức hoà giải vai trò người thứ ba mang tính hỗ trợ, giúp đỡ bên thoả thuận với Người thứ ba làm trung gian hoà giải quyền định hay áp đặt vấn đề nhằm ràng buộc bên tranh chấp Quyền định cuối thuộc bên tranh chấp họ thống ý chí với việc giải vụ tranh chấp sở hướng dẫn, trợ giúp hòa giải viên Còn phương thức trọng tài sau xem xét việc, trọng tài có quyền đưa phán có giá trị cưỡng chế thi hành bên Thứ hai, chế giải tranh chấp Pháp luật hành Việt Nam chưa có quy định ràng buộc, chi phối đến chế hoà giải quy định có tính chất ghi nhận hoà giải phương thức giải tranh chấp bên tranh chấp ưu tiện lựa chọn để giải tranh chấp phát sinh Trong đó, chế giải tranh chấp trọng tài kết hợp gữa 23 hai yếu tố thoả thuận tài phán Do đó, trọng tài thương mại pháp điển hóa thành luật Thứ ba, trình tiến hành giải tranh chấp Quá trình hoà giải bên tranh chấp chịu chi phối quy định có tính khuôn mẫu, bắt buộc pháp luật thủ tục hoà giải Quá trình giải tranh chấp trọng tài phải tuân theo quy định pháp luật hành thủ tục quy định khác Luật Trọng tài thương mại 2010 Thứ tư, kết giải tranh chấp Kết hoà giải thành thực thi hoàn toàn phụ thuộc vào tự nguyện bên tranh chấp mà chế pháp lý bảo đảm thi hành cam kết bên trình hoà giải Trái lại, phán Trọng tài lại có hiệu lực ràng buộc bên tranh chấp thực 1.1.5 Ưu nhược điểm hòa giải thương mại a Ưu điểm Linh hoạt thủ tục Hòa giải tiến hành nhiều môi trường khác nhau, thủ tục thỏa thuận điều chỉnh cho thích nghi Tính linh hoạt đem lại lợi bên bày tỏ ý kiến xem trình phù hợp với họ; cho phép có điều chỉnh chất tranh chấp bên tranh chấp đòi hỏi phải vậy; tránh khả việc có yêu cầu thủ tục kỹ thuật phức tạp Trong hòa giải thường quy định chứng quy định kiểm chứng xem xét mặt thủ tục Tuy nhiên có giới hạn tính linh hoạt hoạt động hòa giải Mặc dù hòa giải trình cứng nhắc, hòa giải viên hướng dẫn, bên phải có thống cao giai đoạn khác Các hòa giải viên phải thực cách có hệ thống 24 TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn pháp luật Bộ trị (2005), Nghị 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 Quốc hội nước CHXHCNVN (1997), Luật Thương mại Quốc hội nước CHXHCNVN (2005), Bộ luật Dân Quốc hội nước CHXHCNVN (2005), Luật Thương mại Quốc hội nước CHXHCNVN (2005), Luật Doanh nghiệp Quốc hội nước CHXHCNVN (2005), Luật Đầu tư Quốc hội nước CHXHCNVN (2005), Luật ký kết, gia nhập thực điều ước quốc tế số 41/2005/QH11 Quốc hội nước CHXHCNVN (2006), Luật công nghệ thông tin Quốc hội nước CHXHCNVN (2006), Luật chuyển giao công nghệ 10 Quốc hội nước CHXHCNVN (2007), Luật chất lượng sản phẩm, hàng hóa 11 Quốc hội nước CHXHCNVN (2010), Luật trọng tài thương mại 12 Quốc hội nước CHXHCNVN (2010), Luật bảo vệ người tiêu dùng 13 Quốc hội nước CHXHCNVN (2011), Bộ luật tố tụng dân năm 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011 14 Quốc hội nước CHXHCNVN (2012), Bộ luật lao động 15 Quốc hội nước CHXHCNVN (2013), Hiến pháp nước CHXHCNVN 16 Quốc hội nước CHXHCNVN (2013), Luật Hòa giải sở 17 Quốc hội nước CHXHCNVN (2014), Luật Đầu tư 18 Quốc hội nước CHXHCNVN (2014), Luật Doanh nghiệp 19 Quốc hội nước CHXHCNVN (2015), Bộ luật dân 20 UNIDROIT (2004), Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb Tư pháp, Hà Nội 21 Ủy ban Liên hợp quốc (1985), Luật mẫu Ủy ban pháp luật thương mại 25 quốc tế Liên hợp quốc hòa giải thương mại quốc tế 22 Ủy ban Liên hợp quốc (1985), Luật mẫu Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế Liên hợp quốc trọng tài thương mại 23 Ủy ban Liên hợp quốc (1985), Luật mẫu Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế Liên hợp quốc thương mại điện tử 24 Viên (1980), Công ước Viên Các tài liệu tham khảo khác 25 Ngô Huy Cương (2009), Tự ý chí pháp luật Việt Nam, Khoa luật Đại học Quốc gia Hà Nội 26 Ngô Huy Cương (2010), Bàn khái niệm điều kiện chấp nhận giao kết hợp đồng theo Bộ luật dân 2005, Tạp chí dân chủ pháp luật số tháng 1/2010 27 Ngô Huy Cương (2013), Tập giảng luật hợp đồng, khoa luật Đại học Quốc gia Hà Nội 28 Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật Thương mại phần chung thương nhân, Khoa luật đại học Quốc gia Hà Nội 29 Ngô Huy Cương (2013), Bài tập tình huống, án, Khoa luật Đại học Quốc gia Hà Nội 30 Đỗ Văn Đại (2011), Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án bình luận án tập 1, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 31 Dương Quỳnh Hoa (2011), Hòa giải - Một phương thức giải tranh chấp thay thế, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số tháng 12/2011 32 Nguyễn Ngọc Lâm (2010), Giải tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế nhận dạng tranh chấp, biện pháp ngăn ngừa phương pháp giải quyết, Nxb Chính trị quốc gia 33 Lưu Hương Ly (2011), Hòa giải thương mại phát triển phương thức hòa giải thương mại Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 26 số 10 tháng 5/2011 34 Phạm Duy Nghĩa (2010), Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Công an nhân dân 35 Hoàng Phê (1997), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng 36 F E A Sander S B Goldberg (1994), Giải tỏa nỗi lo không cần thiết: Cẩm nang hướng dẫn thân thiện với người lựa chọn ADR, Nguyệt san Đàm phán 55 37 Trần Thị Thanh Tâm, Cơ hội thách thức Việt Nam tham gia AEC, Tạp chí Tài kì 1, số tháng 4/2015 38 Nguyễn Bích Thảo, Thể chế hòa giải Singapore , Tạp chí dân chủ pháp luật số chuyên đề Thể chế hòa giải 9/2014 39 Phan Thị Thanh Thủy (2016), Giải tranh chấp thương mại hòa giải Việt Nam - Một số vấn đề pháp lý cần quan tâm, Tạp chí Đại học quốc gia Hà Nội Legal Studies Vol 32 No.2 40 Lê Minh Tiến (2007), Cơ chế giải tranh chấp ASEAN, Tạp chí Luật học 9/2007 41 Tòa án nhân dân (2013), Tạp chí Tòa án nhân dân, kỳ II tháng 02/2013 (số 4) 42 Tòa án nhân dân (2013), Tạp chí Tòa án nhân dân, kỳ II tháng 06/2013(số 11) 43 Trường Đại học Luật Hà Nội (2006), Giáo trình Luật thương mại tập 2, Nxb công an nhân dân 44 Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2012),Giáo trình pháp luật cạnh tranh giải tranh chấp thương mại, Nxb Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam Tiếng Anh 45 Nigel Broadbent (2009), Alternative Dispute Resolution, Legal information Management, 9, p 195-198 46 Rothenberg (1996), R Plain Language Dictionary of Law 47 Goon Jong Seng (2003), Arbitration and Mediation in ASEAN: the law 27 and practice, p159 – 164 48 West pub.co (1983), Black’s law Dictionary Pryan A Gamer chủ biên (2004), Black’s Law Dictionary, tái lần thứ 8, NXB West, Thomson Website 49 http://www.asianmediationassociation.org 50 http://philja.judiciary.gov.ph/ 51 http://www.mediation.com.sg 52 Trang bổ trợ tư pháp - Cổng thông tin điện tử Bộ Tư pháp (http://www.moj.gov.vn/bttp) 53 Cổng thông tin điện tử Bộ Ngoại giao (http://www.mofa.gov.vn/vi/ctc_quocte) 54 Mở đường cho hòa giải thương mại (http://tintuc.vibonline.com.vn) 55 Cổng thông tin điện tử Vụ ASEAN - Bộ Ngoại giao (asean.mofa.gov.vn) 56 Hòa giải thương mại lạ với doanh nghiệp Việt (http://thoibaotaichinhvietnam.vn) 57 Phán trọng tài quốc tế chọn lọc (http://www.viac.org) 58 Giải tranh chấp tố tụng: “Chuyên nghiệp hóa hoạt động hòa giải (moj.gov.vn) 59 Alessandra Sgubini, Mara Prieditis & Andrea Marighetto (2004), Arbitration, Mediation and Conciliation: differences and similarities from an International and Italian business perspective (mediate.com) 28 ... việc xây dựng chế định pháp luật hòa giải thương mại độc lập để giải tranh chấp thương mại Việt Nam Tuy nhiên, bối cảnh hội nhập Cộng đồng kinh tế ASEAN, việc xây dựng chế định pháp luật hòa giải. .. phải xây dựng chế định hòa giải thương mại Việt Nam bối cảnh hội nhập Cộng đồng kinh tế ASEANError! Bookmark not defined 3.2 Một số vấn đề pháp lý việc xây dựng chế định hòa giải thương mại Việt. .. định hòa giải thương mại; nghiên cứu kinh nghiệm pháp luật nước ASEAN hòa giải thực tiễn áp dụng pháp luật hòa giải thương mại để áp dụng Việt Nam bối cảnh hội nhập Cộng đồng kinh tế ASEAN Trong