Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Do đó, khi thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hay các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất nói chung chưa có sự thống nhất, mỗi công chứng viên y

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ THỊ THANH

CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ THỊ THANH

CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Chuyên ngành : Luật dân sự

Mã số : 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Đăng Hiếu

Hà nội - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu và trích dẫn trong Luận văn là chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Hà Nội, ngày 30 tháng 12 năm 2015

Tác giả luận văn

Lê Thị Thanh

2.2 Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 53 2.2.1 Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nhiều

nghĩa vụ

53

2.2.2 Thế chấp một phần quyền sử dụng đất 59 2.2.3 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực

hiện nghĩa vụ của người khác

67

2.3 Các điều khoản của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.3.1 Điều khoản về hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng

đất

2.3.2 Điều khoản về xử lý tài sản bảo đảm

Chương 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG

3.1 Vấn đề chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

3.2 Xác định thành viên hộ gia đình căn cứ vào sổ hộ khẩu

3.3 Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nhiều

nghĩa vụ

3.4 Thế chấp một phần quyền sử dụng đất

3.5 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực

hiện nghĩa vụ của người khác

3.6 Điều khoản về hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Hiện nay, việc vay vốn của các tổ chức tín dụng để phục vụ nhu cầu của các cá nhân, hộ gia đình, doanh nghiệp ngày càng lớn và có xu hướng gia tăng mạnh Quy trình, thủ tục vay vốn cũng có nhiều thay đổi so với trước đây Nhất là khi Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Công chứng năm 2006 được ban hành Theo đó, các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là loại hợp đồng bắt buộc phải có công chứng, chứng thực mới có giá trị pháp lý Qua thống kê của các tổ chức hành nghề công chứng thì số lượng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã được công chứng chiếm tỷ lệ bao giờ cũng cao nhất so với các loại hợp đồng giao dịch khác

Vấn đề là ở chỗ công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những loại hợp đồng tiềm ẩn nhiều tranh chấp nhất, có nguy cơ rủi ro cao cho các công chứng viên khi đặt bút ký vào các hợp đồng Đã có rất nhiều

vụ tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhiều vụ lừa đảo lợi dụng loại hợp đồng này để chiếm đoạt tài sản của các tổ chức tín dụng Thậm chí, chính các công chứng viên cũng có những cách hiểu, cách làm việc khác nhau về các vấn đề liên quan đến loại hợp đồng này Bởi vì các quy định của pháp luật chưa thống nhất, chưa đồng bộ giữa Bộ luật Dân sự và các luật chuyên ngành (Luật Đất đai, Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Công chứng ,) Ngoài ra việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn là căn cứ trực tiếp để các tổ chức tín dụng giải ngân, là căn cứ để đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm Nhưng chính ba cơ quan là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm (gồm các văn phòng đăng ký đất và nhà và phòng tài nguyên môi trường ), các tổ chức hành nghề công chứng và các tổ chức tín dụng lại chưa có sự nhất quán, liên kết với nhau nên dẫn đến tình trạng

người dân phải mất nhiều công sức, tốn kém cả về vật chất, có nhiều trường hợp không thể thực hiện được nhu cầu vay vốn của mình Các tổ chức tín dụng cho vay vốn rồi nhưng đến hạn khách hàng không trả được nợ thì việc phát mại tài sản là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ cũng gặp rất nhiều khó khăn

Rất nhiều vấn đề, nhiều câu hỏi đặt ra liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

- Việc xác định chủ thể có quyền sử dụng đất: Hộ gia đình bao gồm những ai? Căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định thành viên hộ gia đình có chắc chắn không? Việc xác định những ai là chủ sử dụng đất là vô cùng quan trọng

vì nó liên quan đến những người cần phải ký kết vào hợp đồng Do đó, khi thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hay các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất nói chung chưa có sự thống nhất, mỗi công chứng viên yêu cầu khác nhau về việc xác định người ký kết hợp đồng

- Một số vấn đề liên quan đến tài sản thế chấp được pháp luật cho phép nhưng thực tế rất khó thực hiện: Việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nhiều nghĩa vụ Thế chấp một phần quyền sử dụng đất Thế chấp quyền

sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác

- Nhiều vướng mắc trong việc thỏa thuận một số điều khoản của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: Hiệu lực hợp đồng Xử lý tài sản bảo đảm

- Những loại đất nào được phép thế chấp theo quy định của pháp luật? Luật Đất đai năm 2003 cũng như Luật Đất đai năm 2013 không quy định cụ thể những trường hợp nào được phép thế chấp, trường hợp nào không Việc quy định một số loại đất không được thế chấp có hợp lý không?

- Việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có nên quy định bắt buộc không? Các hợp đồng được công chứng có lợi ích gì cho các bên?

2 Tình hình nghiên cứu

Nói về lĩnh vực công chứng, thực tế đã có khá nhiều các nghiên cứu, bài viết liên quan Tuy nhiên do hoạt động công chứng ở Việt Nam vẫn còn là một ngành còn mới mẻ nên các đề tài nghiên cứu chủ yếu tập trung vào việc nghiên cứu các vấn đề chung của công chứng:

- Đề tài khoa học mang mã số 92-98-244 về "Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng và hoàn thiện tổ chức và hoạt động công chứng ở Việt Nam",

do Bộ Tư pháp tổ chức nghiên cứu và nghiệm thu vào tháng 5 năm 1993

- Luận án tiến sĩ Luật học "Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc xác định phạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng ở nước ta hiện nay", của Đặng Văn Khanh, năm 2000

- Luận án tiến sĩ Luật học "Nghiên cứu pháp luật về công chứng một

số nước trên thế giới nhằm góp phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt Nam hiện nay", của Tuấn Đạo

Thanh, năm 2008

- Luận văn thạc sĩ Luật học "Công chứng nhà nước những vấn đề lý luận và thực tiễn ở nước ta", của Trần Ngọc Nga

- Luận văn thạc sĩ Luật học "Một số vấn đề công chứng các giao dịch

về tài sản ở Việt Nam - thực trạng và giải pháp" của Đỗ Xuân Hòa

- Luận văn thạc sĩ Luật học "Xã hội hóa hoạt động công chứng ở Việt Nam hiện nay - một số vấn đề lý luận và thực tiễn", của Nguyễn Quang Minh,

3 Mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục tiêu tổng quát

Tìm ra được những mâu thuẫn, những nút thắt còn vướng mắc về các vấn đề liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Qua đó, cố gắng tìm ra được một số những giải pháp, kiến nghị trong việc áp dụng linh hoạt các quy định của pháp luật trong thực tiễn hoạt động công chứng nhằm nâng cao hiệu quả công chứng Đề xuất sửa đổi một số quy định của các văn bản luật cho phù hợp với thực tiễn

4 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Đề tài liên quan đến vấn đề công chứng không có nhiều bởi lẽ hoạt động công chứng cũng như ngành công chứng ở Việt Nam còn rất mới mẻ Luật công chứng chính thức ra đời đầu tiên năm 2006 và vừa rồi được sửa đổi năm 2014 cần phải có thời gian để kiểm nghiệm trên thực tế

Những nghiên cứu liên quan đến vấn đề công chứng rất ít, chiếm tỷ lệ rất nhỏ so với rất nhiều vấn đề dân sự khác Mới chỉ có một vài đề tài nghiên cứu về: thực tiễn hoạt động công chứng ở Việt Nam, vấn đề bảo hiểm cho

công chứng viên… còn nghiên cứu sâu, cụ thể về đề tài "Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất" thì chưa có đề tài nào

Trong khi đó thực tế chúng ta biết rằng đây là loại hợp đồng công chứng phổ biến nhất hiện nay và cũng nhiều ý kiến khác nhau, chưa có sự thống nhất giữa các công chứng viên nên gây ra những khó khăn cho người dân khi muốn vay vốn để phục vụ nhu cầu sản xuất kinh doanh hay các nhu cầu khác Và đặc biệt gây khó khăn cho các tổ chức tín dụng khi muốn giải ngân và xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp không trả được nợ

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu là các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Thực tiễn hoạt động công chứng loại hợp đồng này tại các tổ chức hành nghề công chứng

Phạm vi nghiên cứu: Trong các tài liệu nghiên cứu ở Việt Nam, ở nước ngoài, các bài báo, bài phát biểu, luận văn các khóa trước khoảng 4, 5 năm trở lại đây Các văn bản pháp luật liên quan từ những ngày đầu tiên khi ra đời hoạt động công chứng ở Việt Nam đến nay

6 Phương pháp nghiên cứu

Cơ sở lý luận của luận văn là hệ thống các quy phạm pháp luật liên quan, lý luận nhà nước và pháp luật nói chung

Cơ sở thực tiễn của luận văn là các bài viết, công trình nghiên cứu, các báo cáo hoạt động thực tiễn

Phương pháp luận của luận văn là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, các phương pháp: lịch sử, lôgíc, hệ thống, thống kê, phân tích, tổng hợp, so sánh pháp luật

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Trên thực tế, mỗi nhà khoa học tự tìm cho mình các cách định nghĩa khác nhau tùy theo phương diện nhìn nhận của mỗi người Điều 1 Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991 đã từng đưa ra một định nghĩa chung về hợp đồng:

Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng, cho tài sản, làm một việc hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng [19] Nhưng định nghĩa chưa bao quát hết được tất cả các loại hợp đồng vì phương pháp định nghĩa chủ yếu là liệt kê mà các loại hợp đồng, giao dịch thì ngày càng đa dạng, phong phú Cho đến khi Bộ luật Dân sự năm 2005 ra đời

đã giải quyết được vấn đề đó Bộ luật mới đã đưa ra định nghĩa "hợp đồng" mang tính chất khái quát những cái chung nhất, bản chất nhất của hợp đồng dân sự "Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay

đổi và chấm dứt các quyền, nghĩa vụ dân sự" [32] Khái niệm này là cơ sở quan trọng để tìm hiểu, nghiên cứu về hợp đồng ở những khía cạnh khác nhau

1.1.2 Các hình thức hợp đồng dân sự

Hình thức hợp đồng dân sự là phương thức để các chủ thể biểu đạt nội dung dưới dạng nhất định Theo đó, sự thỏa thuận của các bên trong giao lưu dân sự cần phải được biểu đạt, thể hiện ra bên ngoài để các chủ thể nắm bắt được Trong thực tế đời sống, hình thức hợp đồng vô cùng phong phú, đa dạng Tuy vậy, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định khái quát tại Điều 401 như sau:

Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định

Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó

Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác [32]

Như vậy, hình thức hợp đồng bao gồm: hợp đồng bằng lời nói; hợp đồng bằng văn bản; hợp đồng bằng văn bản có công chứng, chứng thực; hợp đồng bằng hành vi Việc quy định rõ hình thức hợp đồng dân sự cho thấy mức

độ quan trọng và ý nghĩa, rủi ro của từng loại hợp đồng Hình thức hợp đồng cũng có nhiều ý nghĩa trong tố tụng dân sự Pháp luật quy định một số hợp đồng bắt buộc phải dưới một hình thức nhất định cũng nhằm lưu ý các bên thận trọng hơn khi giao kết, đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các bên

1.1.2.1 Hợp đồng miệng (bằng lời nói)

Là loại hợp đồng đơn giản nhất, dễ thực hiện nhất, thông qua phương tiện ngôn ngữ để biểu đạt nội dung Việt Nam nói riêng và các quốc gia trên thế giới nói chung, hợp đồng bằng lời nói được coi là hình thức hợp đồng có

lịch sử lâu đời nhất Và hiện nay nó vẫn được sử dụng vô cùng phổ biến Hình thức này thường áp dụng cho các chủ thể có độ tin tưởng nhau cao, đó là trong các mối quan hệ thân thiết, ruột thịt, bạn bè thân, họ hàng, anh em , những trường hợp mà sau khi giao kết hợp đồng các bên sẽ thực hiện ngay nội dung hợp đồng và hợp đồng cũng chấm dứt; Hợp đồng có giá trị nhỏ, thậm chí quá nhỏ như miếng thịt, mớ rau Việc sử dụng loại hợp đồng này phụ thuộc phần nhiều vào ý chí chủ quan của các chủ thể trong quan hệ dân sự, đôi khi là tập quán, luật lệ mặc nhiên

Tuy nhiên, hợp đồng bằng lời nói mang nhiều rủi ro vì người ta thường nói: "lời nói gió bay" Do vậy, các chủ thể luôn phải thận trọng khi sử dụng hình thức hợp đồng này nhất là đối với các giao dịch quan trọng, liên quan đến tài sản

có giá trị lớn Chỉ dựa trên niềm tin để giao kết hợp đồng bằng lời nói nhiều người

bị mất tiền, số tiền có khi rất lớn Khi phát sinh tranh chấp và giải quyết tranh chấp các cơ quan tố tụng cũng rất khó khăn để bảo vệ quyền lợi cho các bên

1.1.2.2 Hợp đồng viết (bằng văn bản)

Hợp đồng giao kết bằng văn bản mang tính xác thực cao, là phương tiện hữu hiệu để các bên ghi nhận, thể hiện sự thỏa thuận của mình Đó là bằng chứng tin cậy khi có tranh chấp xảy ra hoặc khi một trong các bên vi phạm nghĩa vụ Căn cứ vào nội dung văn bản các bên có thể dễ dàng thực hiện các quyền, và nghĩa vụ đã được ghi nhận So với loại hình hợp đồng bằng lời nói thì hình thức viết có nhiều ưu điểm Trong xu thế hiện đại ngày nay, hình thức hợp đồng bằng văn bản ngày càng đa dạng, phong phú Ngoài những loại văn bản thông thường pháp luật còn thừa nhận hợp đồng thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu Điều 124, khoản 1 Bộ luật dân

sự năm 2005 quy định: "Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản" [32] Đây là một điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2005 so với luật dân sự trước phù hợp với sự phát triển ngày càng cao của công nghệ thông tin Mặc dù vậy, về

nguyên tắc các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn hình thức hợp đồng bằng lời nói hay bằng văn bản

Hình thức hợp đồng này thường áp dụng trong các trường hợp: hợp đồng có giá trị lớn, những giao dịch mà việc thực hiện quyền nghĩa vụ diễn ra trong một thời gian dài (một vài tháng, một vài năm…); khi các bên chưa thật

sự tin tưởng nhau Hợp đồng bằng văn bản trên được hiểu theo nghĩa: hợp đồng bằng văn bản thông thường

1.1.2.3 Hợp đồng bằng văn bản có công chứng, chứng thực

Là hình thức hợp đồng bằng văn bản đặc biệt Pháp luật có quy định một số hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải thể hiện dưới hình thức này hoặc do chính các chủ thể lựa chọn Các hợp đồng giao dịch bắt buộc phải công chứng chứng thực được quy định rải rác trong các luật chuyên ngành, chẳng hạn một

số trường hợp hợp đồng bắt buộc phải công chứng, chứng thực:

Điều 450 Bộ luật Dân sự năm 2005: "Hợp đồng mua bán nhà ở phải

được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" [32]

Điều 167, Khoản 3, điểm a Luật Đất đai năm 2013: "Hợp đồng chuyển

nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực" [38]

Pháp luật quy định các loại hợp đồng bắt buộc phải công chứng, chứng thực là nhằm vào những hợp đồng, giao dịch có đối tượng phức tạp, dễ xảy ra tranh chấp và đối tượng của nó là những tài sản mà nhà nước cần phải quản

lý, kiểm soát Hình thức hợp đồng này có giá trị chứng cứ cao nhất Trong các giao dịch dân sự, các bên hoàn toàn có thể lựa chọn hình thức này để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình Trong các hợp đồng giao dịch mà pháp luật không bắt buộc phải công chứng, chứng thực nếu các bên có thỏa thuận thì hoàn toàn có thể yêu cầu công chứng, chứng thực theo quy định pháp luật

1.1.2.4 Hợp đồng bằng hành vi

Là những cách cư xử biểu hiện ra ngoài của các bên chứa đựng thông tin cho bên kia hiểu và chấp nhận giao kết bằng cách thực hiện những hành vi phù hợp Hành vi có thể thực hiện thông qua các máy tự động (như bán nước ngọt, thuốc lá,… bằng máy tự động, gọi điện thoại tự động, bán vé bằng máy

tự động, chụp ảnh tự động, …) Ở các quốc gia phát triển thì hình thức này càng đa dạng hơn Hình thức giao kết bằng hành vi ngày càng trở nên phổ biến do tính chất tiện lợi, chi phí bán hàng thấp và thời gian làm việc 24/7 của các máy bán hàng

1.2 HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.2.1 Khái niệm "hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất"

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng như các hợp đồng dân sự khác ưu tiên sự thỏa thuận giữa các bên Quyền thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng quan trọng mà pháp luật cho phép hộ gia đình,

cá nhân thực hiện nhằm tạo điều kiện cho người dân được vay vốn để phục vụ sản xuất, kinh doanh… Quyền thế chấp được ra đời từ Luật Đất đai năm

2003, Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng có quy định cụ thể

Đặc trưng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là quyền sử dụng đất sau khi đem thế chấp bên thế chấp vẫn được quản lý, sử dụng trong suốt thời gian thế chấp Tài sản không phải chuyển giao cho người khác trông coi, quản lý, khai thác sử dụng Do đó, quyền này được sử dụng dễ dàng và được tận dụng tối đa

1.2.2 Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2.2.1 Bên thế chấp

Là hộ gia đình, cá nhân, tổ chức có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hợp pháp, dùng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ

Người sử dụng đất có quyền chung theo Điều 167 Luật Đất đai năm 2013: "quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi nhà nước thu hồi" [38]

Riêng đối với bên thế chấp cần có một số điều kiện sau để thực hiện quyền của mình:

Thứ nhất: Bên thế chấp phải có giấy tờ chứng minh quyền sử dụng

theo quy định của pháp luật: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Tùy vào mỗi thời kỳ khác nhau có mẫu giấy chứng nhận phù hợp

Thứ hai: Đất không có tranh chấp

Thứ ba: Đất còn trong thời hạn sử dụng

Thứ tư: Đất đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính với nhà nước

Cùng với sự phát triển của xã hội, các quy định của pháp luật cũng có nhiều thay đổi theo hướng mở rộng cho các chủ thể có quyền thế chấp quyền

sử dụng đất và các quyền khác được thực hiện dễ dàng hơn

Đối với tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất của vợ chồng thì chỉ được thế chấp với sự đồng ý của cả vợ và chồng

Người có quyền sở hữu chung theo phần đối với một quyền sử dụng đất có thể thế chấp quyền sử dụng của mình trong tài sản chung nhưng không thể thế chấp toàn bộ quyền sử dụng đất chưa phân chia Thậm chí thế chấp phần quyền của mình trong đó cũng không thể thực hiện được do tính chất phức tạp, liên quan đến việc xử lý tài sản trong trường hợp không trả được nợ

và nhiều vấn đề khác Điều 167, khoản b, Luật Đất đai năm 2013: "Trường

hợp nhóm người sử dụng đất mà quyền sử dụng đất phân chia được theo phần cho từng thành viên nếu mỗi thành viên muốn thực hiện quyền của mình đối với phần quyền sử dụng đất thì phải làm thủ tục tách thửa, cấp giấy chứng nhận" [38] Do vậy, đối với quyền sử dụng đất thuộc sở hữu chung theo phần cũng chỉ thực hiện được khi tất cả các đồng sở hữu đồng ý

Người thế chấp phải có năng lực chuyển nhượng Trong hợp đồng thế chấp, rủi ro lớn nhất và cũng là tất yếu đó là việc bên thế chấp không hoàn thành được nghĩa vụ trả nợ Khi đó, tài sản phải được xử lý theo những hình thức nhất định: bán đấu giá… Năng lực chuyển nhượng có ý nghĩa quan trọng mà theo Trang 298 Nguyễn Ngọc Điện "Bình luận khoa học về bảo đảm nghĩa vụ dân

sự Việt Nam: "Trước hết nhằm loại trừ khả năng chịu rủi ro của những người hoàn toàn không nhận thức được hoặc chỉ có thể nhận thức không đầy đủ về ý nghĩa, tầm quan trọng, về phương diện tài sản của giao dịch mà mình xác lập

(Ví dụ: người chưa thành niên, người mắc bệnh tâm thần…)" [17]

1.2.2.2 Bên nhận thế chấp

Bộ luật Dân sự năm 2005 và các quy định liên quan đến vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất không có quy định rõ về chủ thể nào được quyền nhận thế chấp Do đó có thể hiểu là bất kỳ chủ thể nào cũng có quyền nhận thế chấp quyền sử dụng đất

Chủ thể nhận thế chấp có thể là cá nhân hoặc tổ chức có đủ năng lực pháp luật theo quy định Quy định này tạo nhiều thuận lợi cho các hoạt động kinh doanh của cá nhân, tổ chức tín dụng…Trước đây, khi chưa có luật đất đai năm 2003, quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế hoặc của tổ chức cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam được thuê đất chỉ có thể thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay đối với ngân hàng Việt Nam

1.2.3 Nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2.3.1 Đối tượng của hợp đồng

Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là quyền sử dụng đất nói chung nhưng không phải bất kỳ quyền sử dụng đất nào cũng được

quyền thế chấp Luật đất đai công nhận quyền thế chấp của chủ sử dụng đối với một số loại đất và chỉ những loại đất được pháp luật ghi nhận chủ sử dụng mới có thể đem thế chấp, mới là đối tượng của hợp đồng

Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản được phép giao dịch nhưng là một loại tài sản đặc biệt: quyền sử dụng đất Quyền

sử dụng đất thuộc sở hữu toàn dân Điều 53, 54 Hiến pháp năm 2013

Đất đai là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý

Đất đai là tài nguyên đặc biệt của quốc gia, nguồn lực quan trọng phát triển đất nước, được quản lý theo pháp luật.[ 37 ]

Luật Đất đai quy định về các loại đất được và không được thế chấp khá phức tạp Theo đó, các loại đất sau được phép thế chấp:

- Đất của tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

- Đất của tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

- Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

- Đất nông nghiệp của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng và không chuyển mục đích sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng và chuyển mục đích

sử dụng đất mà thuộc trường hợp được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

- Đất của tổ chức kinh tế được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất

có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

- Đất của tổ chức kinh tế góp vốn có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc được nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất Đất của hộ gia đình, cá nhân góp vốn mà không phải là đất được nhà nước cho thuê trả tiền thuê đất hàng năm

- Đất của tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê để đầu tư xây dựng công trình ngầm trong trường hợp thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

- Đất nông nghiệp của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế

- Đất của hộ gia đình, cá nhân thuê lại trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất mà trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

Luật Đất đai năm 2013 không quy định rõ loại đất nào không được thế chấp nhưng có thể hiểu rằng các loại đất còn lại không được phép thế chấp

Ví dụ như:

- Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất

- Đất của tổ chức sự nghiệp tự chủ tài chính được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

- Đất của tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm

- Đất của cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư

- Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài; tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm

- …

Có một số loại đất khác mặc dù pháp luật cho phép thế chấp những vẫn không thực hiện được trên thực tế: đất chưa hoàn thành nghĩa vụ tài chính; Đất đang có tranh chấp về tài sản trên đất; Đất nằm trong diện quy hoạch

Nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm các quyền và nghĩa vụ của các bên Nội dung này được quy định cụ thể trong Bộ luật Dân

sự năm 2005 từ Điều 717 đến Điều 720

1.2.3.2 Nghĩa vụ của bên thế chấp

Bên thế chấp quyền sử dụng đất có các nghĩa vụ sau đây:

- Giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp;

- Làm thủ tục đăng ký việc thế chấp; xóa việc đăng ký thế chấp khi hợp đồng thế chấp chấm dứt;

- Sử dụng đất đúng mục đích, không làm hủy hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp;

- Thanh toán tiền vay đúng hạn, đúng phương thức theo thỏa thuận trong hợp đồng

Đây là những nghĩa vụ cơ bản của bên thế chấp Trong đó, nghĩa vụ

"giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất" mang bản chất của hợp đồng thế chấp Bên thế chấp vẫn khai thác, sử dụng tài sản, chỉ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp

Nghĩa vụ thanh toán tiền vay là nghĩa vụ đương nhiên Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận thêm nhiều điều khoản khác về nghĩa vụ của mình phù hợp với hoạt động kinh doanh của từng bên hoặc cụ thể hơn về những nghĩa vụ nhưng không trái quy định của pháp luật

Quyền sử dụng đất là tài sản có đăng ký quyền sử dụng Vì vậy, pháp luật có quy định việc bắt buộc đăng ký, xóa đăng ký giao dịch đối với cơ quan

có thẩm quyền Cụ thể:

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở tài nguyên và môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của tổ chức trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng tài nguyên môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất hoặc Phòng tài nguyên và môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước [5]

Bên thế chấp mặc dù được sử dụng đất nhưng dưới sự giám sát, kiểm tra của bên nhận thế chấp nên không được có bất kỳ hành vi nào làm giảm giá trị của đất, phải sử dụng đất đúng mục đích Quyền sử dụng đất khi đã trở thành tài sản đảm bảo cho nghĩa vụ thì cần được bảo vệ Vì đó không đơn thuần là tài sản của chủ sử dụng như trên giấy tờ đăng ký Trong giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất có thể dẫn đến trường hợp xấu nhất xảy ra là bên vay không trả được nợ, tài sản sẽ được xử lý để thu hồi nợ

1.2.3.3 Quyền của bên thế chấp

Bên thế chấp quyền sử dụng đất có các quyền sau đây:

- Được sử dụng đất trong thời hạn thế chấp;

- Được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức

Quyền sử dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức: với quyền này, người thế chấp thực hiện các hành vi quản lý và sử dụng tài sản như thể tài sản chưa bao giờ được thế chấp: cư trú trên đất, trồng trọt, chăn nuôi, thu hoạch hoa lợi, lợi tức Bên thế chấp hoàn toàn yên tâm tiếp tục khai thác, sử dụng miễn là đảm bảo đủ khả năng hoàn thành nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp

Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê… bị ràng buộc bởi ý chí của bên nhận thế chấp Tất nhiên, bên nhận thế chấp phải đặt lợi ích của hộ gia đình lên hàng đầu Chỉ trong những điều kiện bắt buộc, cần thiết quyền chuyển đổi, chuyển nhượng mới được chấp nhận: chẳng hạn khi gần đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không có khả năng trả nợ… Trong những trường hợp đó, bên nhận thế chấp dù cho phép chuyển đổi, chuyển nhượng vẫn có sự giám sát rất chặt chẽ Còn quyền cho thuê có thể được cho phép dễ dàng hơn Có lẽ vì nó không làm chuyển giao tài sản cho bên thuê

Do đó, nếu được đồng ý cho thuê thì bên nhận thế chấp cũng có những quy định ràng buộc đối với ngay cả hợp đồng thuê: về thời hạn thuê, mục đích thuê, quyền, nghĩa vụ các bên…Và chính bên thuê cũng phải biết rằng tài sản đang được thế chấp vì việc thế chấp đã được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất nếu không phù hợp sẽ không có giá trị

Quyền nhận tiền vay: là quyền đương nhiên của bên thế chấp, là mục đích của bên thế chấp đạt tới khi quyết định tham gia vào giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất Mỗi tổ chức tín dụng có những phương thức giải ngân, cấp vốn khác nhau.Với những số tiền lớn có thể bên nhận thế chấp không đưa tiền mặt mà thông qua tài khoản ngân hàng Bên thế chấp cũng cần thỏa thuận

rõ về phương thức nhận tiền để đảm bảo quyền lợi tối đa của mình Sau khi đã hoàn tất các nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp, bên thế chấp có quyền quan trọng là nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Khi nhận lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, bên thế chấp cần xem xét lại đầy đủ thông tin, kiểm tra lại giấy chứng nhận xem có đúng là của mình không, có bị nhầm lẫn,

thay đổi gì, rách nát so với ban đầu không Và sau đó, không quên nghĩa vụ xóa thế chấp quyền sử dụng đất tại cơ quan đăng ký theo đúng thủ tục để hoàn tất giao dịch, không bị ràng buộc gì với bên nhận thế chấp

1.2.3.4 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Cùng với bên thế chấp đăng ký việc thế chấp: thủ tục đăng ký thế chấp bao gồm một số giấy tờ cần phải có dấu, chữ ký của cả hai bên Ví dụ: đơn yêu cầu đăng ký thế chấp Trong các trường hợp đó phải có chữ ký, dấu của các bên tham gia hợp đồng

Nghĩa vụ trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi bên thế chấp

đã thực hiện xong nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp

Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp dường như quá ít so với nghĩa vụ của bên thế chấp Vậy có sự công bằng không? Thực ra đây chỉ là các quy định mang tính chất mở của pháp luật, các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận thêm nhiều điều khoản khác để ràng buộc nhau, phù hợp với từng trường hợp cụ thể

1.2.3.5 Quyền của bên nhận thế chấp

Bản chất là quyền hạn chế quyền sở hữu của chủ tài sản Bên nhận thế chấp có các quyền sau:

Quyền kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp quyền sử dụng đất bảo vệ, giữ gìn đất và sử dụng đất đúng mục đích Việc kiểm tra, nhắc nhở cũng sẽ phải được các bên thỏa thuận cụ thể về hình thức, thời gian, cách thức phù hợp

Quyền được ưu tiên thanh toán nợ trong trường hợp xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp Vấn đề này, luật có ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp chứ không phải bên nhận thế chấp thanh toán quyền đòi nợ Và đây cũng không phải là quyền độc quyền trong việc nhận thanh toán quyền đòi nợ

1.3 MỘT SỐ VẤN ĐỀ XUNG QUANH THỦ TỤC CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.3.1 Vai trò của "công chứng" và giá trị pháp lý của văn bản được công chứng

1.3.1.1 Vai trò của "công chứng"

Khái niệm công chứng đã được nêu trong các văn bản sau: Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn công tác công chứng nhà nước, Nghị định số 45/HĐBT ngày 27 tháng 2 năm 1991 về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước, Nghị định số 31/CP ngày 18 tháng 5 năm

1996 về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước và Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 8 tháng 12 năm 2000 về công chứng, chứng thực, việc thể hiện cụ thể khái niệm này có sự khác nhau, song có sự giống nhau về cơ bản như sau: công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của hợp đồng, giao dịch khác

Theo Từ điển Luật học của Mỹ: Công chứng (Notarial) là hoạt động của Công chứng viên Công chứng viên theo tiếng La tinh là "Notaries", trong luật Anh cổ là một người sao chép hay trích lục các loại văn bản, giấy tờ khác, người làm chứng Trong Luật La Mã, Công chứng viên là người ghi chép, thư ký, tốc ký, người ghi chép các hoạt động trong nghị viện của Tòa án hoặc ghi chép theo lời người khác đọc, người soạn các di chúc và giấy chuyển nhượng sở hữu

Ý nghĩa của công chứng ở mỗi hệ thống pháp luật có cách hiểu khác nhau Trên thế giới luôn cùng tồn tại ba hệ thống công chứng tương ứng với

ba hệ thống pháp luật: Hệ thống công chứng La tinh, Hệ thống công chứng Ănglo - Sắcxon (Anh - Mỹ) và hệ thống công chứng nhà nước bao cấp hay còn gọi là hệ thống công chứng tập thể Trong đó, rõ nét nhất là hệ thống công chứng La tinh và hệ thống công chứng Ănglo - Sắcxon

Cả hai hệ thống công chứng đều coi công chứng là một nghề tự do, công chứng viên hoạt động độc lập, tự chịu trách nhiệm cá nhân về hoạt động của mình Đó là một nghề đòi hỏi công chứng viên phải có trình độ chuyên môn và kỹ năng nghiệp vụ được nhà nước công nhận để đảm bảo tính xác thực cho các hợp đồng

Cộng hòa Pháp (điển hình cho hệ thống công chứng La tinh) tại Điều 1 Pháp lệnh 452500 ngày 02/11/1945 về điều lệ công chứng:

Công chứng viên là viên chức công, được bổ nhiệm để lập các hợp đồng và văn bản mà theo đó, các bên phải hoặc muốn đem lại tính xác thực giống như các văn bản của cơ quan công quyền và

để đảm bảo ngày, tháng chắc chắn, lưu giữ và cấp các bản sao văn bản công chứng [Dẫn theo 44]

Công chứng La tinh: việc công chứng phải đảm bảo yêu cầu rất cao:

về kỹ thuật soạn thảo văn bản, công chứng viên phải xác minh và chứng nhận các thông tin về khách hàng (các bên tham gia giao dịch) về quyền của chủ thể, về năng lực pháp luật, năng lực hành vi; tình trạng pháp lý của tài sản trong giao dịch (tài sản có được phép giao dịch hay không, có bị hạn chế bởi vấn đề pháp lý nào không); các điều khoản trong hợp đồng phải bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên trong giao dịch Để chứng nhận một hợp đồng, giao dịch công chứng viên phải mất rất nhiều thời gian để xác minh, bỏ ra nhiều công sức, trí tuệ Vì vậy, hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị rất cao Cũng theo hệ thống công chứng La Tinh: công chứng viên là một chức danh chuyên biệt, không kiêm nhiệm, nghề công chứng là một nghề cao quý

Điển hình cho hệ thống công chứng Ănglo - Sắcxon là công chứng ở Anh Quy chế 1801, 1833, 1834 quy định:

Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các hành vi công chứng sau: Soạn thảo, chứng nhận hoặc xác lập chứng thư và các giấy tờ khác có liên quan đến bất động sản và tài sản cá nhân ở Anh, xứ Wales, các nước khác thuộc khối cộng đồng Anh hoặc ở nước ngoài, chứng nhận hoặc xác nhận các giấy tờ liên quan đến di chúc, lập kháng nghị hàng hải về sự cố xảy ra đối với tàu

và hàng hóa trên tàu trong thời gian tàu đi trên biển [Dẫn theo 44]

Công chứng Anh nói riêng hay hệ thống công chứng Ănglo - Sắcxon nói chung có đặc điểm: chức năng công chứng được giao cho luật sư, hộ tịch viên hoặc cố vấn pháp lý của nhà thờ thực hiện theo phương thức kiêm nhiệm Hoạt động công chứng của họ chỉ dừng lại ở việc xác thực về mặt hình thức: nhận diện đúng các bên tham gia giao dịch, xác định đúng thời gian, địa điểm giao kết, ghi lại sự kiện pháp lý hoặc thỏa thuận của các bên và ý chí của người yêu cầu công chứng Họ không chịu trách nhiệm về mặt pháp lý của đối tượng hợp đồng, giao dịch Đối tượng hợp đồng không cần biết có trái pháp luật, đạo đức xã hội không Việc thỏa thuận dù gây bất lợi cho một bên

họ cũng không chịu trách nhiệm Do đó, văn bản công chứng theo hệ thống này chỉ được coi là nguồn chứng cứ trước tòa mà không phải là chứng cứ hiển nhiên, vẫn phải điều tra, xác minh

Hai hệ thống công chứng trên thế giới có sự khác nhau, thực chất là khác nhau về cách thức, phương thức công chứng, ở mức độ xác thực của hợp đồng giao dịch Nhưng đều mang bản chất giống nhau: là bảo đảm tính xác thực của hợp đồng, giao dịch Tuy nhiên, mức độ xác thực đến đâu còn tùy thuộc vào yêu cầu, quy định của từng quốc gia, từng trường phái công chứng Hoạt động công chứng không đơn thuần chỉ là sao chép lại văn bản, giấy tờ đúng với bản chính Ngày nay, công chứng La tinh ngày càng phát triển hùng mạnh, có nhiều ưu điểm vượt trội so với công chứng Ănglo - Sắcxon Nhiều quốc gia lấy công chứng La tinh là mục tiêu phát triển của công chứng nước mình Trong đó có Việt Nam

Hệ thống công chứng Việt Nam cũng luôn định hướng phát triển theo

hệ thống công chứng La tinh Tuy nhiên ở mỗi thời kỳ khác nhau cũng có những quy định khác nhau đó là do cách nhìn nhận về mức độ xác thực trong hoạt động công chứng Theo Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về công chứng: công chứng viên vừa chứng nhận hợp đồng giao dịch vừa chứng nhận việc sao chép đầy đủ một văn bản đúng với bản chính; Luật công chứng lần đầu

ban hành năm 2006 đã quy định rõ về khái niệm công chứng và nó bao hàm đầy đủ bản chất của công chứng, tại Điều 2, luật Công chứng năm 2006:

"Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng" [33] Theo đó, kể từ năm 2007, việc sao y bản chính các giấy tờ, chứng nhận chữ ký, bản dịch được chuyển về cho cơ quan hành chính nhà nước (Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn, Ủy ban nhân dân quận huyện) Và vừa rồi, luật công chứng mới sửa đổi năm 2014 và có hiệu lực thi hành từ 01/01/2015 thì việc sao y bản chính lại cho phép các tổ chức hành nghề công chứng được thực hiện, song song cùng các cơ quan hành chính nhà nước Công chứng Việt Nam cũng yêu cầu phải bảo đảm tính xác thực của hợp đồng, giao dịch Trong đó, tính xác thực bao hàm cả tính hợp pháp, hợp pháp về nội dung của hợp đồng, giao dịch; về người tham gia giao dịch (năng lực, ý chí), hợp pháp về mục đích của giao dịch

Công chứng đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong xã hội Bên cạnh các ngành nghề pháp luật khác thì công chứng là một lĩnh vực hoạt động mang tính chất công quyền Nhà nước trao quyền cho công chứng viên để tạo nên sự an toàn về pháp lý trong các giao dịch dân sự Công chứng là một hoạt động bổ trợ tư pháp, là một biện pháp bảo đảm an toàn pháp lý không phải là một thủ tục hành chính

Công chứng giúp các cá nhân, tổ chức tham gia các giao dịch có được

sự hiểu biết cần thiết về quyền và nghĩa vụ của mình Bởi vì trong bất kỳ giao dịch dù là bắt buộc hay do các bên yêu cầu công chứng thì công chứng viên cũng phải giải thích rõ quyền lợi, nghĩa vụ của từng bên khi tham gia giao dịch; Công chứng viên là người trung gian nhưng bảo vệ quyền lợi cho các bên chứ không đứng nghiêng về một bên nào Công chứng viên cũng đồng thời

làm nhiệm vụ tư vấn giúp cho người yêu cầu công chứng lựa chọn phương thức giao dịch hợp lý phù hợp quy định của pháp luật, có lợi nhất cho mình

Công chứng ghi nhận sự tự nguyện thỏa thuận của các bên bằng văn bản có giá trị pháp lý cao đảm bảo cho các hợp đồng một sự an toàn pháp lý, hạn chế những tranh chấp dân sự, đảm bảo cung cấp minh chứng xác thực cho quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án Bên cạnh đó, văn bản công chứng cũng là cơ sở để tòa án giải quyết các tranh chấp một cách khách quan, xác thực, thuận lợi khi có văn bản công chứng là bằng chứng

Cộng hòa Pháp là một trong số những quốc gia lớn trên thế giới có nghề công chứng phát triển Nghề công chứng ở Pháp ra đời từ rất sớm (thế

kỷ XII) Ở nước này, công chứng là nghề luật đứng hàng đầu trong các nghề luật, hơn cả luật sư với số lượng công chứng viên gấp gần hai lần luật sư Công chứng đặc biệt được đề cao và được coi trọng ở nước này: công chứng viên là những chuyên gia pháp luật, không những giỏi về kiến thức pháp luật

mà còn là người có tâm, có đạo đức tạo niềm tin tuyệt đối cho các bên khi tham gia giao dịch

Ở Việt Nam, công chứng dù ra đời muộn nhưng những năm gần đây cũng rất được coi trọng, càng ngày càng cho thấy tầm quan trọng trong xã hội

và có những sự phát triển vượt bậc kể từ khi Luật Công chứng ra đời năm

2006 Luật cho phép thành lập cả các Văn phòng công chứng

Hiện nay, cả nước hiện có 625 tổ chức hành nghề công chứng (138 phòng công chứng và 487 văn phòng công chứng), tăng gấp 4,77 lần so với năm 2007, số công chứng viên tăng từ 353 người (2007) lên 1.505 người (2013) Giai đoạn 2007-2012, các

tổ chức hành nghề công chứng trong cả nước đã công chứng cho gần 7 triệu sự việc, với tổng số phí thu được là 2.577 tỷ đồng Qua

đó, thu về 176 tỷ đồng tiền thù lao, nộp thuế và ngân sách nhà nước

977 tỷ đồng Quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công

chứng ở Việt Nam đến năm 2020: Từ nay đến năm 2015 cả nước sẽ phát triển khoảng 1000 tổ chức hành nghề công chứng, đến năm

2020, toàn quốc sẽ có 1700 tổ chức hành nghề công chứng [3]

Công chứng đã tạo cho người dân có thói quen tuân thủ pháp luật, sử dụng pháp luật để tự bảo vệ quyền, lợi ích của mình, yên tâm, tin tưởng vào các giao dịch dân sự mà mình tham gia ký kết, hạn chế tối đa những hành vi lừa đảo, gian lận

1.3.1.2 Giá trị của văn bản công chứng

Văn bản công chứng là hợp đồng, giao dịch bằng văn bản đã được công chứng theo quy định của pháp luật Văn bản công chứng có đặc điểm riêng so với các văn bản khác là: văn bản công chứng có tính xác thực về thời gian, địa điểm, chủ thể…; có tính chính thức hóa, văn bản công chứng phù hợp với pháp luật, đạo đức xã hội; tuân thủ về mặt hình thức và tuân thủ các nguyên tắc, thủ tục công chứng

Trở lại với lịch sử hình thành, phát triển và hoàn thiện chế định công chứng trong hệ thống pháp luật nước ta, ta thấy ngay từ thuở sơ khai các nhà làm luật đã khẳng định văn bản công chứng có hai giá trị pháp lý cơ bản là giá trị chứng cứ và giá trị thi hành Minh chứng cho nhận định trên chính là khái niệm công chứng được được đưa ra tại Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn công tác công chứng nhà nước, theo đó:

Công chứng nhà nước là một hoạt động của Nhà nước, nhằm giúp công dân, các cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện

đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện Bằng hoạt động trên, công chứng nhà nước tạo ra những bảo đảm pháp lý

để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, các cơ quan, tổ chức phù hợp với Hiến pháp và pháp luật của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, ngăn ngừa vi phạm pháp luật, giúp cho việc

giải quyết các tranh chấp được thuận lợi, góp phần tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa [1]

Tuy vậy, tại hai văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực công chứng sau đó là Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước và Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước, cách thức quy định vô cùng chuẩn xác như trên không được tiếp tục ghi nhận Cụ thể, tại Điều 1, Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng

Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước cũng như Điều 1, Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước, giá trị thi hành của văn bản công chứng, sản phẩm nghề nghiệp của công chứng viên, đã không còn được chính thức thừa nhận Tuy nhiên, khiếm khuyết kể trên cũng đã sớm được khắc phục Khoản 3, Điều 14, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực chỉ rõ: "Hợp đồng đã được công chứng, chứng thực có giá trị thi hành đối với các bên giao kết; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật" [10]

Như vậy, không chỉ tái khẳng định văn bản công chứng có giá trị thi hành mà các nhà làm luật còn chỉ rõ các đối tượng có nghĩa vụ phải thực thi giá trị pháp lý kể trên Sau này, khi Luật Công chứng năm 2006 ra đời thay thế cho Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực và mới nhất là Luật công chứng năm 2014 vừa có hiệu lực ngày 01/01/2015, quy định kể trên hầu như không thay đổi

Cụ thể Điều 5, khoản 2, 3 Luật Công chứng năm 2014 quy định:

2 Hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ

không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác

3 Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố

Văn bản công chứng là căn cứ để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình

Văn bản công chứng có giá trị thi hành:

Văn bản công chứng là căn cứ để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác

Các hợp đồng, giao dịch đã được công chứng thì có hiệu lực thi hành đối với các bên trong hợp đồng, giao dịch đó và có hiệu lực với người thứ ba Trong trường hợp muốn bác bỏ hiệu lực của văn bản công chứng đó thì phải kiện ra Tòa án và khi đó thì các tình tiết, sự kiện đã ghi trong hợp đồng, văn bản công chứng đó sẽ trở thành chứng cứ hiển nhiên trước Tòa về giao dịch, không cần phải xác minh, người muốn bác bỏ nó phải xuất trình được chứng

cứ ngược lại Thí dụ: một hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã được các bên ký kết và đã được công chứng thì các cơ quan (tài nguyên môi trường) và các cá nhân có liên quan cũng phải công nhận và làm các thủ tục liên quan (trước bạ, sang tên) Điều này cũng là xuất phát từ nguyên tắc tôn trọng quyền tự do giao kết hợp đồng của chủ thể

Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ:

Chúng ta đều biết, chứng cứ là những gì có thật được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật Dân sự quy định mà tòa án dùng làm căn cứ để xác định yêu cầu hay sự phản đối của đương sự là có căn cứ và hợp pháp hay không cũng như những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn

vụ việc dân sự

Điều 5, Luật Công chứng năm 2014 cũng quy định: "Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị

Tòa án tuyên bố là vô hiệu" [40]

Bởi vì, khi công chứng, người thực hiện công chứng luôn phải tuân theo các quy định của pháp luật về công chứng và các quy định khác có liên quan, đảm bảo khách quan, trung thực Trong trường hợp biết hoặc phải biết việc công chứng hoặc nội dung công chứng là trái pháp luật, đạo đức xã hội thì không được thực hiện công chứng Công chứng viên là một chức danh tư pháp được nhà nước trao quyền thực hiện việc chứng nhận hợp đồng, giao dịch

Giá trị chứng cứ của văn bản công chứng cũng đã được ghi nhận trong các văn bản pháp lý trước đây Nghị định 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng bộ trưởng về tổ chức và hoạt động của công chứng nhà nước đã quy định: "Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ" Nghị định 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của công chứng nhà nước quy định: "Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng

thực có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị Tòa án nhân dân tuyên bố là vô hiệu" [7] Như vậy, các văn bản liên quan đến công chứng từ trước tới nay của pháp luật Việt Nam luôn thừa nhận giá trị quan trọng của văn bản công chứng, giá trị chứng cứ

Giá trị chứng cứ được phân biệt rõ ràng với giá trị chứng minh Những tình tiết, sự kiện không phải chứng minh thì đương nhiên chúng có giá trị chứng cứ Tòa án muốn tuyên một hợp đồng công chứng là vô hiệu cũng không thể đơn giản, tùy tiện Một người muốn yêu cầu tòa án tuyên bố một văn bản công chứng là vô hiệu thì cũng phải chứng minh được Văn bản công chứng đó đã được lập một cách trái quy định của pháp luật Nếu không chứng minh được điều đó thì văn bản công chứng sẽ được coi là chứng cứ hiển nhiên trước Tòa

1.3.2 Phân biệt ý nghĩa của công chứng và ý nghĩa của việc đăng

ký thế chấp

Có rất nhiều ý kiến cho rằng nên bỏ hoạt động công chứng vì cho rằng công chứng chưa có tác dụng nhiều về mặt xã hội mà còn gây thêm phiền hà cho người dân, tốn kém thêm tiền của người dân trong khi nhà nước luôn đề

ra nhiều biện pháp để cải cách thủ tục hành chính Rồi có những ý kiến lại cho rằng, đã có đăng ký thế chấp rồi thì cần gì phải công chứng hợp đồng thế chấp? Phải chăng một trong hai hoạt động này là thừa? Thực tế đây là những cách hiểu sai lầm, lệch lạc về công chứng và hoạt động đăng ký thế chấp Đây

là hai hoạt động hoàn toàn mang tính chất, ý nghĩa khác nhau

Ý nghĩa của công chứng: Công chứng không phải là thủ tục hành chính mà là hoạt động của cơ quan bổ trợ tư pháp do công chứng viên thực hiện Công chứng có thể làm tăng chi phí cho xã hội, cho sản xuất kinh doanh nhưng đổi lại nó được sự an toàn Nếu không an toàn mà dẫn đến tranh chấp dẫn đến rủi ro thì khi đó chắc chắn chi phí của nó còn lớn hơn nhiều Chẳng hạn, trong giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất đối với tài sản chung của vợ

chồng, không cần qua công chứng Ngân hàng X yêu cầu hai vợ chồng A, B

ký hợp đồng thế chấp nhưng không biết rằng ông A đã từng có một bà vợ, bà

vợ hiện tại là vợ sau, nhưng tài sản lại hình thành khi còn quan hệ hôn nhân với bà vợ trước nhưng tài sản chưa được chia khi hai người ly hôn Khi ông

A, bà B không trả được nợ mới tìm để lộ thông tin trên Ông A bà B cũng không biết về mặt pháp lý bà B không có quyền đối với tài sản đó mà phải là

bà vợ trước Khi đó, hợp đồng thế chấp bị vô hiệu Ngân hàng cho vay bị thiệt hại, người vay vốn cũng bị thiệt hại, nếu không cẩn thận còn bị buộc tội lừa đảo Thực tế các giao dịch trong xã hội còn rất nhiều tiềm ẩn tranh chấp không lường trước được

Công chứng hợp đồng thế chấp là một trong những loại việc công chứng hợp đồng giao dịch bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng Nó đem đến sự an toàn về mặt pháp lý, phòng ngừa tranh chấp, khiếu kiện, giảm gánh nặng xét xử tại tòa án, tạo ra môi trường lành mạnh, ổn định trong quan hệ

Công chứng hợp đồng thế chấp được thực hiện bởi công chứng viên là người có đủ phẩm chất đạo đức, chuyên môn pháp luật (có bằng cử nhân luật, thời gian công tác pháp luật từ năm năm trở lên, tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng, đã qua tập sự hành nghề công chứng) Công chứng viên được nhà nước trao quyền, được coi là "thẩm phán phòng ngừa" Khi công chứng một giao dịch, công chứng viên phải tuân theo quy định của pháp luật chặt chẽ về trình tự, thủ tục, các pháp luật liên quan Văn bản công chứng luôn có giá trị pháp lý cao

Luật công chứng năm 2014 có riêng một điều khoản về công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, trong đó bao gồm cả thế chấp quyền sử dụng đất: Việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải được thực hiện tại

tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản

Trường hợp một bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu Trường hợp

tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng hợp đồng thế chấp tiếp theo đó

Công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản có giới hạn về địa hạt Bất động sản thuộc tỉnh thành phố nào thì chỉ có tổ chức hành nghề công chứng tại tỉnh thành phố đó được thực hiện công chứng Điều này đảm bảo các công chứng viên có thể nắm bắt được tình hình bất động sản tại địa phương một cách đầy đủ nhất, các giao dịch, hạn chế liên quan Hiện nay, trên cả nước đã

có 5 tỉnh thành mà đi đầu là Hà Nội đã sử dụng phần mềm UCHI – phần mềm quản lý hệ thống công chứng và thông tin ngăn chặn Mọi giao dịch, hợp đồng được thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng trong phạm vi tỉnh, thành phố sẽ được hiển thị trên hệ thống công chứng Do đó việc quản lý các hợp đồng, giao dịch ngày càng chặt chẽ, hạn chế tối đa việc trùng lặp giao dịch, một bất động sản được đem bán cho nhiều người, đặc biệt hạn chế giao dịch đối với các bất động sản đang có tranh chấp, khiếu kiện, thi hành bản án…

Đăng ký thế chấp hay gọi chung là đăng ký giao dịch bảo đảm cũng mang những ý nghĩa đặc biệt: nó mang ý nghĩa công bố quyền lợi của bên nhận bảo đảm với người thứ ba và tất cả những ai xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký Đăng ký giao dịch bảo đảm là

cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận bảo đảm: quyền truy đòi tài sản, quyền có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm

so với các chủ nợ khác

Thông tin về giao dịch được đăng ký góp phần tránh rủi ro pháp lý Ở khía cạnh hạn chế giao dịch khi tài sản đã được đăng ký thế chấp được công khai thông tin thì tài sản không thể thực hiện các giao dịch khác: mua bán, chuyển nhượng, tặng cho… sẽ bảo vệ được quyền lợi của bên nhận thế chấp

và quyền lợi của bên thứ ba khi mua bán, chuyển nhượng, thế chấp…

Đăng ký bất động sản là việc cơ quan có thẩm quyền ghi vào sổ đăng

ký bất động sản hiện trạng của bất động sản và việc xác lập, thay đổi, hạn chế hoặc chấm dứt quyền đối với bất động sản nhằm mục đích công nhận và bảo

hộ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức đăng ký bất động sản

Đăng ký giao dịch bảo đảm là thủ tục hành chính để ghi nhận những thay đổi, biến động phục vụ công tác quản lý, nhằm thiết /lập hồ sơ địa chính, xác lập mối quan hệ giữa Nhà nước với người sử dụng, người sở hữu bất động sản Ngoài ra, ý nghĩa chủ yếu của đăng ký giao dịch bảo đảm là công khai, minh bạch hóa các giao dịch bảo đảm giúp người dân và danh nghiệp có thêm

cơ hội tiếp cận các nguồn vốn để phát triển sản xuất, kinh doanh, nhu cầu vật chất, tinh thần; tạo điều kiện cho thị trường tín dụng phát triển ổn định; tạo thuận lợi trong xét xử tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm

Đăng ký giao dịch bảo đảm ở mức độ nào đó cũng góp phần tạo nên

sự an toàn pháp lý, tuy nhiên, chỉ khi qua hoạt động công chứng thì an toàn pháp lý mới ở mức độ cao nhất

Bởi vì, Công chứng viên không những chịu trách nhiệm về hạn chế giao dịch mà còn đảm bảo an toàn về tài sản, đảm bảo tính có thật của tài sản,

về người tham gia giao dịch, về mục đích, nội dung hợp đồng, giao dịch phải hợp pháp phù hợp với quy định pháp luật và đạo đức xã hội

Công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm là là hai loại việc khác nhau về chức năng, nhiệm vụ nhưng lại có mối liên hệ chặt chẽ với nhau

Đăng ký giao dịch bảo đảm có quan hệ mật thiết với hoạt động công chứng, thể hiện ba nhiệm vụ:

- Cập nhật thông tin về bất động sản để đăng ký thông quan hợp đồng

đã được công chứng

- Theo dõi tình trạng pháp lý của bất động sản

- Cung cấp thông tin về bất động sản trong phạm vi địa hạt

Thông qua hoạt động đăng ký thế chấp việc công chứng được thuận lợi, dễ dàng hơn trong việc xác minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp Ngược lại căn cứ vào hợp đồng công chứng việc đăng ký thế chấp cũng đảm bảo tính chính xác, độ tin tưởng cao Và thực tế hiện nay, khi thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp cơ quan đăng ký thế chấp cũng yêu cầu bắt buộc phải có trong hồ sơ hợp đồng thế chấp đã được công chứng Về hợp đồng thế chấp, giao dịch cũng chỉ hoàn tất và có hiệu lực khi các bên hoàn thành thủ tục đăng

ký thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền

1.3.3 Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp cũng giống như thủ tục công chứng các hợp đồng, giao dịch khác trong hoạt động công chứng được quy định chặt chẽ trong Luật công chứng năm 2006 tại Điều 35, 36 và Luật Công chứng mới năm 2014 quy định tại Điều 40, điều 41 Dù được quy định tách bạch giữa thủ tục công chứng hợp đồng đã soạn thảo sẵn với thủ tục công chứng hợp đồng do công chứng viên soạn thảo theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng những thủ tục cơ bản gồm các bước sau:

Bước 1: Người yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ yêu cầu công chứng gồm:

- Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (theo mẫu của từng tổ chức hành nghề công chứng)

- Dự thảo hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (nếu có)

- Bản sao giấy tờ tùy thân: Chứng minh nhân dân (hộ chiếu, chứng minh quân đội, chứng minh sĩ quan) hoặc giấy tờ tùy thân hợp lệ khác

- Bản sao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất)

- Bản sao các giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng mà pháp luật quy định phải có: giấy tờ chứng minh quan hệ hôn nhân, giấy tờ chứng minh quan hệ gia đình, thành viên hộ gia đình

- Riêng đối với các tổ chức tín dụng là bên nhận thế chấp cần cung cấp thêm: Biên bản định giá tài sản, hợp đồng tín dụng (nếu trong hợp đồng thế chấp có nêu) Bên có tài sản là pháp nhân phải có giấy tờ chứng minh tư cách pháp nhân (giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh), giấy tờ chứng minh người đại diện pháp nhân ký kết hợp đồng

Tất cả các giấy tờ trên người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản chính để đối chiếu

người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng

- Công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nếu phù hợp quy định của pháp luật và ý chí các bên thì chấp nhận Nếu không phù hợp thì yêu cầu sửa chữa, sau khi các bên thỏa thuận lại phù hợp thì được chấp nhận nếu không thể sửa chữa mà nội dung có những điều khoản trái quy định pháp luật, đạo đức xã hội công chứng viên có thể từ chối

- Nếu không có dự thảo hợp đồng, công chứng viên sẽ soạn thảo hợp đồng theo yêu cầu của các bên

Thực tế, mỗi tổ chức tín dụng thường tự soạn thảo cho mình một mẫu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất riêng phù hợp với tổ chức mình Các mẫu hợp đồng sẽ được thống nhất trước giữa tổ chức hành nghề công chứng

và tổ chức tín dụng để cho ra một mẫu hợp đồng chuẩn như vậy sẽ tiết kiệm thời gian khi công chứng

Bước 3:

- Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe Công chứng viên giải thích rõ nội dung hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên ghi ký kết hợp đồng Người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung hợp đồng thì ký vào từng trang hợp đồng

- Công chứng viên ghi lời chứng, ký vào từng trang hợp đồng Sau đó, thu phí, đóng dấu và trả hợp đồng

Theo quy định tại Điều 42 Luật công chứng năm 2014:

Công chứng viên của tổ chức hành, nghề công chứng chỉ được công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm

vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở, trừ trường hợp công chứng di chúc, văn bản