Tính cấp thiết của đề tài
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ISDS) là một đặc thù trong pháp luật đầu tư quốc tế, cho phép nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện Nhà nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế, trong khi Nhà nước không thể kiện ngược lại Quyền khởi kiện này chỉ dành cho nhà đầu tư nước ngoài, không áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, nhằm thu hút đầu tư nước ngoài và bảo vệ nhà đầu tư khỏi nguy cơ lạm quyền tố tụng từ quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Hiện nay, tranh chấp đầu tư quốc tế thường được giải quyết thông qua trọng tài quốc tế, chủ yếu là tòa trọng tài theo Quy tắc ICSID hoặc trọng tài ad-hoc theo Quy tắc UNCITRAL Cơ chế này thường được cho là thiên vị nhà đầu tư, dẫn đến khả năng thắng kiện cao hơn cho nhà đầu tư nước ngoài so với các quốc gia tiếp nhận đầu tư Hệ quả là nhiều quốc gia, sau khi thất bại trong các vụ kiện, e ngại thực hiện các điều chỉnh chính sách vĩ mô vì lo sợ bị nhà đầu tư khởi kiện.
Theo một số điều ước quốc tế, Nhà nước có quyền phản tố trong các vụ kiện, nhưng quyền này không được xem là quyền khởi kiện Quyền phản tố chỉ phát sinh khi nhà đầu tư đã khởi kiện Nhà nước.
Vụ S.D Myers, Inc v Canada liên quan đến nguyên đơn S.D Myers, một tập đoàn hàng đầu trong lĩnh vực thu gom và xử lý chất thải PCB tại Mỹ, đã đầu tư vào Canada vào những năm 1990 nhằm thiết lập cơ sở thu gom chất thải PCB Tuy nhiên, vào năm 1995, Bộ trưởng Bộ Môi trường Canada đã ban hành quyết định cấm xuất khẩu chất thải chứa PCB, buộc S.D Myers phải dừng hoạt động tại Canada Nguyên đơn cho rằng biện pháp này đã tạo ra sự đối xử ưu đãi cho các công ty nội địa, nhằm bảo vệ họ trước sự cạnh tranh từ S.D Myers, do chi phí xử lý chất thải tại nhà máy của họ thấp hơn.
Mỹ thấp hơn nhiều so với các công ty tại Canada Về phần mình, Canada lập luận rằng biện pháp cấm xuất
Trong bối cảnh một số quốc gia rút khỏi Công ước ICSID, khả năng thắng kiện của nhà đầu tư đã vượt trội so với Nhà nước, với hơn 60% vụ tranh chấp đầu tư quốc tế nghiêng về phía nhà đầu tư theo báo cáo của UNCTAD năm 2017 Điều này dẫn đến những tổn thất lớn cho Nhà nước, không chỉ về ngân sách mà còn về uy tín quốc tế Các quốc gia đang phát triển thường bị kiện nhiều hơn so với các quốc gia phát triển Để cải thiện cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS truyền thống, một số hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, như Hiệp định thương mại tự do giữa EU và Việt Nam (EVFTA), đã được ký kết Trong khi đó, EU cũng đã hoàn tất đàm phán với Hàn Quốc, Singapore và Canada, nhưng các hiệp định này gặp phải phản ứng mạnh từ một số quốc gia thành viên Hội đồng châu Âu đã yêu cầu Tòa án Công lý Liên minh châu Âu đưa ra quy định về quản lý chất thải PCB nhằm bảo vệ môi trường và sức khỏe cộng đồng, đồng thời thực thi cam kết của Canada theo Công ước Basel năm 1989 Trong một vụ tranh chấp, hội đồng trọng tài đã nhấn mạnh rằng Điều 1102 về đối xử quốc gia trong NAFTA cần được hiểu theo nguyên tắc bảo vệ môi trường, tuy nhiên, họ lại ít chú ý đến lý do bảo vệ môi trường mà Canada đưa ra, cho rằng biện pháp cấm xuất khẩu PCB vi phạm Điều 1102 về NT.
Trọng tài nhận định rằng Canada có thể thực hiện chính sách của mình bằng nhiều biện pháp khác nhau, nhưng việc cấm xuất khẩu PCB qua các quyết định hành chính không phù hợp với quy định đầu tư theo NAFTA Trong vụ việc này, trọng tài chủ yếu tập trung vào tác động kinh tế của biện pháp, ít quan tâm đến mục tiêu bảo vệ môi trường mà Canada hướng tới Điều này một phần do vấn đề môi trường không được quy định rõ ràng trong NAFTA, mặc dù các nhà đàm phán đã tuyên bố về giá trị phi thương mại như bảo vệ môi trường trong hiệp định Sự không rõ ràng này dẫn đến nhiều tranh cãi trong việc giải thích các quy định của NAFTA trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Xem: Isabel Studer, The NAFTA Side Agreements: Toward a more coooperative approach, Wake Forest
Vào ngày 16 tháng 5 năm 2017, Tòa án Công lý châu Âu (CJEU) đã xác định rằng thẩm quyền đầu tư trong hiệp định EU-Singapore thuộc về cả Nghị viện châu Âu và các Nghị viện quốc gia thành viên, điều này có nghĩa là hiệp định cần được phê duyệt bởi cả hai bên, dẫn đến quy trình phê duyệt kéo dài Quan điểm này không chỉ áp dụng cho hiệp định với Singapore mà còn cho các hiệp định tương tự với Canada và Việt Nam, cũng như các hiệp định "hỗn hợp" trong tương lai mà Ủy ban châu Âu đang đàm phán Do đó, các hiệp định này sẽ được chia thành hai phần: Hiệp định thương mại tự do (EVFTA) và Hiệp định bảo hộ đầu tư (IPA) Hiệp định thương mại tự do sẽ do Ủy ban châu Âu ký kết và Nghị viện châu Âu phê duyệt, trong khi Hiệp định bảo hộ đầu tư cần sự phê chuẩn của cả Nghị viện châu Âu và các Nghị viện quốc gia thành viên, bao gồm các quy định về Hội đồng tài phán đầu tư Mặc dù văn bản IPA chưa được công bố, nhưng luận văn vẫn sử dụng tên gọi EVFTA để dễ dàng trích dẫn.
Hiệp định này đã quy định một cơ chế giải quyết tranh chấp mới với tên gọi
Hệ thống Hội đồng tài phán về đầu tư trong EVFTA đặt ra nhiều câu hỏi nghiên cứu quan trọng Một trong những vấn đề chính là lý do tại sao EVFTA không áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp như các hiệp định đầu tư trước đó, mà lại lựa chọn Hệ thống hội đồng tài phán Hệ thống này có những điểm mới gì so với cơ chế truyền thống? Những điểm mới này không chỉ tạo ra cơ hội mà còn mở ra những thách thức trong việc bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan.
Ba cơ chế ISDS mới được các nhà nghiên cứu đặt tên khác nhau như Tòa Đầu tư, Tòa thường trực và Tòa đầu tư đa phương.
4 thách thức gì đối với Việt Nam? Làm thế nào để Việt Nam áp dụng hiệu quả các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp mới này?
Tác giả đã chọn chủ đề "Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA: Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam" cho luận văn thạc sỹ của mình, nhằm khám phá những vấn đề quan trọng liên quan đến luật kinh tế Đề tài này phù hợp với chương trình đào tạo thạc sỹ luật học tại Trường Đại học Ngoại thương.
Tình hình nghiên cứu
Tại Việt Nam
Tại Việt Nam, hiện chưa có nghiên cứu chuyên sâu ở cấp độ luận án tiến sỹ hoặc sách chuyên khảo về Tòa thường trực trong khuôn khổ Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVFTA), mà chỉ tồn tại một số nghiên cứu tập trung vào các khía cạnh cụ thể của cơ chế mới này.
Trần Việt Dũng đã trình bày tại hội thảo "Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước: Các vấn đề pháp lý và thực tiễn" tổ chức tại Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh năm 2018, nêu rõ vai trò của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư (ISDS) truyền thống và những hạn chế của nó Bài tham luận nhấn mạnh sự cần thiết phải phát triển một cơ chế giải quyết tranh chấp mới trong khuôn khổ EVFTA Tuy nhiên, nội dung phân tích về các quy định liên quan đến hệ thống tài phán đầu tư trong EVFTA vẫn còn hạn chế và chưa được khai thác sâu.
Nguyễn Minh Hằng trong tác phẩm "Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: Cơ chế của trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID" (Nxb Lao động, Hà Nội 2017) đã phân tích sâu sắc các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt là trong khuôn khổ ICSID Tác giả cũng đã nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế ICSID tại các khu vực châu Á và châu Mỹ, từ đó đưa ra những nhận định quan trọng về hiệu quả và thách thức trong quá trình này.
Nghiên cứu này đưa ra 5 khuyến nghị quan trọng cho Việt Nam, tuy nhiên, vẫn chưa phân tích cơ chế Hệ thống Hội đồng tài phán về đầu tư được quy định trong EVFTA.
Nguyễn Đình Cung và Trần Hoàng Thắng trong cuốn sách "Hiệp định thương mại tự do EU-VN: Tác động thể chế và điều chỉnh chính sách ở Việt Nam" do Nxb Thế giới phát hành tại Hà Nội, phân tích sâu sắc về tác động của hiệp định thương mại tự do giữa EU và Việt Nam đối với chính sách và thể chế kinh tế của Việt Nam Cuốn sách cung cấp cái nhìn toàn diện về những thay đổi cần thiết trong chính sách để tận dụng tối đa lợi ích từ hiệp định này, đồng thời nhấn mạnh vai trò quan trọng của việc điều chỉnh thể chế trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
Báo cáo nghiên cứu của CIEM năm 2018 đã phân tích các nội dung chính của EVFTA, bao gồm cả cơ chế ISDS, tuy nhiên chỉ ở mức độ sơ lược Nghiên cứu đã đánh giá sự tương thích giữa chính sách công của Việt Nam và quy định trong EVFTA, từ đó đưa ra các đề xuất về môi trường đầu tư, môi trường kinh doanh và năng lực cạnh tranh, cải cách doanh nghiệp Nhà nước, cùng những vấn đề liên ngành Phân tích về ISDS trong EVFTA chỉ chiếm một phần nhỏ trong báo cáo và chưa được khai thác sâu, chủ yếu chỉ nêu lên những đặc điểm cơ bản của hệ thống tài phán đầu tư mới.
Gần đây, Đại học Luật Hà Nội đã thực hiện một công trình trong khuôn khổ dự án Mutrap với tựa đề “Textbook on International Investment Law”, do Nhà xuất bản Trẻ ấn hành năm 2017, bằng hai ngôn ngữ Anh và Việt Tài liệu này đề cập đến cơ chế ISDS của Việt Nam trong Chương 12, tuy nhiên, chỉ dừng lại ở việc phân tích các cơ chế trọng tài mà chưa đi sâu vào cơ chế Hệ thống hội đồng tài phán về đầu tư trong EVFTA.
Nghiên cứu của nhóm tác giả Nguyễn Phương Linh, Đinh Hoàng Anh, và Chu Thanh Giang (2017) thuộc dự án SECO/WTI đã phân tích cơ chế ISDS trong EVFTA, nhấn mạnh tầm quan trọng của giải quyết tranh chấp đầu tư trong đầu tư quốc tế Các tác giả đã chỉ ra các cơ chế ISDS hiện hành và xu hướng toàn cầu hướng đến hệ thống tòa án đầu tư đa phương do EU đề xuất Bên cạnh đó, nghiên cứu còn làm rõ vấn đề công nhận và thi hành phán quyết trọng tài tại Việt Nam, đồng thời đánh giá tính tương thích của hệ thống tài phán đầu tư trong khuôn khổ EVFTA.
Nghiên cứu này tập trung vào việc đánh giá sự tương thích giữa EVFTA và pháp luật hiện hành của Việt Nam, đồng thời đưa ra các giải pháp và kiến nghị cho đất nước Tuy nhiên, nghiên cứu chỉ dừng lại ở khía cạnh công nhận và thi hành phán quyết, mà chưa đi sâu vào phân tích nội dung của cơ chế hội đồng tài phán đầu tư.
Giáo trình Luật đầu tư quốc tế của Học viện Ngoại giao, do Trịnh Hải Yến biên soạn và xuất bản bởi Nxb Chính trị Quốc gia vào năm 2017, bao gồm một chương riêng (Chương VIII) về các cơ chế giải quyết tranh chấp trong luật đầu tư quốc tế Tuy nhiên, giáo trình này không đề cập đến cơ chế giải quyết tranh chấp trong Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVFTA).
Nghiên cứu tại Việt Nam hiện nay chủ yếu tập trung vào khái quát cơ chế ISDS trong các hiệp định đầu tư, đặc biệt là trong EVFTA, và phân tích khả năng thi hành phán quyết của cơ chế này Luận văn sẽ mở rộng phân tích bằng cách nghiên cứu lý do chuyển từ trọng tài đầu tư sang cơ chế Hội đồng tài phán về đầu tư, đồng thời chỉ ra các nội dung cơ bản của cơ chế này Qua đó, bài viết sẽ đánh giá các ưu điểm, nhược điểm cũng như những thuận lợi và thách thức mà Việt Nam phải đối mặt khi thực thi các quy định liên quan.
Trên toàn cầu, nhiều nghiên cứu đã được thực hiện về các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt là trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới Một số công trình tiêu biểu trong lĩnh vực này đã được xác định và nghiên cứu kỹ lưỡng.
Steffen Hidelang & Teoman Hagemeyer, In Pursuit of an International Investment Court – Recently Negotiated Investment Chapters in EU Comprehensive Free Trade Agreements in Comparative Perspective, Nxb EU Publication 2017
Nghiên cứu này so sánh CETA, EVFTA và Hiệp định thương mại tự do EU-Singapore (EUSFTA) về các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia Công trình cung cấp cái nhìn sâu sắc về tiến bộ của EU trong việc cải cách cơ chế ISDS truyền thống.
Trên thế giới
In her 2017 article, "The European Union's Proposal for an International Investment Court: Significance, Innovations and Challenges Ahead," Catharine Titi examines the implications and innovations of the EU's proposal for an international investment court The article highlights the potential impact of this initiative on global investment dispute resolution and addresses the challenges that may arise in its implementation Titi's analysis provides valuable insights into the evolving landscape of international investment law and the significance of establishing a dedicated court for investment disputes.
Bài viết phân tích ý nghĩa và tác động của các quy định cải cách hệ thống tài phán đầu tư của EU, nhấn mạnh rằng đây là một bước đột phá nhưng cũng đối mặt với nhiều thách thức Những thách thức này bao gồm sự thiếu sót trong quy trình tố tụng, khả năng thi hành phán quyết, việc biến tòa đầu tư thành cơ chế giải quyết tranh chấp đa phương, và sự tương thích với pháp luật EU Tác giả đề xuất các giải pháp nhằm khắc phục những vấn đề này Qua việc so sánh hệ thống tài phán đầu tư mới của EU với cơ chế ISDS trong EVFTA, bài viết cung cấp cái nhìn sâu sắc về những thay đổi trong quy định đầu tư.
Báo cáo năm 2016 của Seybah Dagoma, mang số hiệu 3467, đã chỉ ra những nhược điểm trong cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước trong các điều ước quốc tế Tài liệu này được trình bày tại Quốc hội Pháp vào ngày 2/2/2016, nhấn mạnh tầm quan trọng của việc cải thiện quy trình giải quyết tranh chấp để bảo vệ quyền lợi của cả nhà đầu tư và nhà nước.
ISDS trước đây và biện hộ cho sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp mới mà
Liên minh châu Âu (EU) là thành viên của các hiệp định thương mại như EVFTA và CETA Báo cáo đã chỉ ra một số nhược điểm cũng như dự báo những khó khăn có thể gặp phải khi triển khai cơ chế mới này.
Các nghiên cứu quốc tế chủ yếu tập trung phân tích tòa đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, với một số nghiên cứu đề cập đến cơ chế ISDS trong EVFTA từ góc độ châu Âu Tuy nhiên, hiện chưa có nghiên cứu nào đánh giá sâu sắc tác động của cơ chế ISDS trong EVFTA đối với Việt Nam.
Câu hỏi nghiên cứu
Để giải quyết vấn đề nghiên cứu, cần xác định cơ chế ISDS trong EVFTA sẽ mang lại những cơ hội và thách thức gì cho Việt Nam Đề tài sẽ phân tích và trả lời các câu hỏi cụ thể nhằm làm rõ nội dung này.
Thứ nhất, cơ chế ISDS trọng tài truyền thống trước khi hệ thống tài phán đầu tư ra đời có những khuyết điểm gì?
Thứ hai, cơ chế ISDS trong EVFTA có những ưu điểm và nhược điểm gì so với cơ chế ISDS trước đó?
Thứ ba, Việt Nam phải đối mặt với những cơ hội và thách thức gì khi cơ chế thực thi ISDS trong EVFTA?
Thứ tư, Việt Nam cần làm gì để có thể thực thi một cách hiệu quả khi áp dụng cơ chế ISDS mới này?
Mục đích nghiên cứu
Bài viết này nghiên cứu các quy định về hội đồng tài phán đầu tư trong EVFTA, phân tích ưu và nhược điểm của cơ chế này để xác định cơ hội và thách thức đối với Việt Nam Đồng thời, đề tài cũng sẽ đề xuất một số giải pháp nhằm áp dụng hiệu quả hệ thống tài phán đầu tư trong thực tiễn.
Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, đề tài sẽ giải quyết những nhiệm vụ cụ thể sau:
Thứ nhất, trình bày khái quát về cơ chế ISDS trước khi EVFTA ra đời và chỉ ra những nhược điểm của các cơ chế này
Phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA cần xem xét các vấn đề liên quan đến bối cảnh ra đời, đặc điểm cơ bản, cũng như sự tương đồng và khác biệt so với các cơ chế mà Việt Nam đã từng áp dụng trước đây Điều này bao gồm việc đánh giá ưu điểm và nhược điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA, nhằm hiểu rõ hơn về hiệu quả và tính khả thi của nó trong việc bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan.
Phân tích tác động của cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA cho thấy rằng Việt Nam sẽ gặp nhiều thuận lợi và thách thức khi áp dụng cơ chế này Việc hiểu rõ các khía cạnh của cơ chế sẽ giúp Việt Nam rút ra bài học kinh nghiệm quý báu và đề xuất giải pháp hiệu quả để tối ưu hóa quá trình giải quyết tranh chấp trong bối cảnh hội nhập quốc tế.
Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi về thời gian: Đề tài nghiên cứu các quy định trong EVFTA kể từ khi
Hiệp định này đã hoàn tất quá trình đàm phán Mặc dù các quy định trong các hiệp định đầu tư trước đây được trích dẫn và phân tích, chúng không phải là đối tượng chính của nghiên cứu, mà chỉ được sử dụng để so sánh và làm rõ sự khác biệt giữa các quy định.
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA không chỉ ảnh hưởng đến Việt Nam mà còn đặt ra những vấn đề quan trọng cho EU Tuy nhiên, do hạn chế về thời gian và dung lượng, bài viết này chỉ tập trung vào cơ chế Hội đồng tài phán đầu tư và tác động của nó đối với Việt Nam.
Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện được nhiệm vụ nghiên cứu trên, đề tài sẽ sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu sau:
Phương pháp thu thập, thống kê, so sánh, đối chiếu, phân tích và tổng hợp thông tin được áp dụng để khai thác dữ liệu từ nhiều nguồn khác nhau, bao gồm sách, báo, văn bản luật, báo cáo và các đề tài nghiên cứu tại Việt Nam và trên thế giới Ngoài ra, các tài liệu từ trang web điện tử của Việt Nam, EU, cũng như từ các trường Đại học và cơ sở nghiên cứu cũng được sử dụng Phương pháp này được triển khai xuyên suốt trong luận văn, đặc biệt nổi bật trong Chương 1 và Chương 2.
Phương pháp nghiên cứu tình huống là quá trình thu thập, lựa chọn, phân tích và bình luận các tình huống, vụ việc và bản án tiêu biểu, nhằm hiểu rõ hơn về các vấn đề liên quan đến việc giải quyết trong lĩnh vực nghiên cứu.
Trong bài viết này, chúng tôi sẽ thảo luận về 10 quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản chọn luật áp dụng và các phán quyết của cơ quan tài phán Phương pháp phân tích này chủ yếu được áp dụng trong Chương 1 và Chương 2, nhằm làm rõ những vấn đề pháp lý liên quan đến lựa chọn luật và cách thức giải quyết tranh chấp.
Phương pháp so sánh luật học sẽ được áp dụng để phân tích các quy định về Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và nhà nước (ISDS) trong các hiệp định trước đây và Hiệp định Thương mại tự do EU-Việt Nam (EVFTA) Chương 2 của bài viết sẽ tập trung vào việc chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trên toàn cầu, từ đó làm rõ sự phát triển và xu hướng trong lĩnh vực này.
Kết cấu của Luận văn
Bên cạnh Lời nói đầu, Kết luận, Luận văn gồm 3 chương:
Chương 1 trình bày tổng quan về các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, nêu bật các phương thức và quy trình chính trong việc xử lý các xung đột liên quan đến đầu tư Chương 2 đi sâu vào nội dung cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong Hiệp định Thương mại Tự do EU-Việt Nam (EVFTA), phân tích các điều khoản và quy định cụ thể nhằm bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư và đảm bảo tính minh bạch trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Chương 3: Đánh giá cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA và khuyến nghị đối với Việt Nam
TỔNG QUAN VỀ NHỮNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Khái quát về đầu tư quốc tế
1.1.1 Khái niệm đầu tư quốc tế Để hiểu khái niệm đầu tư quốc tế, trước tiên cần hiểu khái niệm đầu tư Dưới góc độ kinh tế, Giáo trình Đầu tư nước ngoài của Trường Đại học Ngoại thương giảng rằng đầu tư là “quá trình huy động và sử dụng mọi nguồn vốn phục vụ sản xuất, kinh doanh nhằm sản xuất sản phẩm hay cung cấp dịch vụ đáp ứng nhu cầu tiêu dùng của cá nhân và xã hội” (Vũ Chí Lộc, 1997, tr 5) Từ điển Black’s Law cũng định nghĩa hoạt động đầu tư là “việc bỏ ra của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận” (Henry Campbell Black, M A,
1991, tr 825) Trên cơ sở so sánh luật, Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế cho rằng
Đầu tư quốc tế được định nghĩa là việc huy động nguồn lực trong một khoảng thời gian nhất định nhằm tạo ra lợi nhuận trong tương lai Mặc dù có nhiều cách định nghĩa khác nhau, tất cả đều chung mục tiêu vì lợi nhuận Trong quan hệ đầu tư, bên đầu tiên có quyền khởi kiện Chính phủ Việt Nam Trong một vụ kiện cụ thể, Việt Nam đã thành công trong việc lập luận rằng Hội đồng trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ kiện này do không có tranh chấp đầu tư giữa ông McKenzie và Chính phủ Việt Nam, khoản đầu tư của ông không đủ điều kiện bảo hộ theo BTA, ông McKenzie đã vi phạm giấy phép đầu tư và pháp luật Việt Nam, và Việt Nam không vi phạm BTA với Hoa Kỳ.
Trong lĩnh vực đầu tư, có thể xảy ra mối quan hệ tương tác giữa các nhà đầu tư với nhau, cũng như giữa nhà đầu tư và các cơ quan quản lý nhà nước Điều này cho thấy sự cần thiết của việc xây dựng một hệ thống liên kết chặt chẽ để đảm bảo sự phát triển bền vững trong hoạt động đầu tư.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, đầu tư kinh doanh được định nghĩa là việc nhà đầu tư bỏ vốn để thực hiện hoạt động kinh doanh, bao gồm thành lập tổ chức kinh tế, góp vốn, mua cổ phần, hoặc thực hiện dự án đầu tư Mặc dù định nghĩa này không đề cập trực tiếp đến mục đích của đầu tư, nhưng yếu tố "vì lợi nhuận" được ngầm hiểu qua khái niệm "hoạt động kinh doanh", vốn là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Nhà đầu tư có thể là cá nhân hoặc tổ chức, bao gồm cả người Việt Nam và người nước ngoài, theo quy định tại Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 Để được bảo vệ theo các hiệp định đầu tư, nhà đầu tư cần có quốc tịch của quốc gia mà họ đại diện Việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư là rất quan trọng, vì mỗi quốc gia có quy định riêng về điều này Tại Việt Nam, quốc tịch của cá nhân tham gia quan hệ tư được quy định trong nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự, Luật Quốc tịch, Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư Theo Luật Quốc tịch năm 2008, cá nhân không có quốc tịch Việt Nam sẽ được coi là "người nước ngoài", trong khi cá nhân có cả quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài sẽ không được xem là người nước ngoài và năng lực dân sự của họ sẽ được xác định theo pháp luật Việt Nam.
2015) Liên quan đến pháp nhân, quốc tịch phải được xác định theo “pháp luật của nước nơi pháp nhân thành lập” (khoản 1, Điều 676 Bộ luật Dân sự năm 2015)
Theo Khoản 16, Điều 4 của Luật Doanh nghiệp năm 2014, kinh doanh được định nghĩa là hoạt động liên tục thực hiện một hoặc nhiều công đoạn trong quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường với mục tiêu sinh lợi.
Khái niệm đầu tư thường được xác định qua các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) và có thể chia thành hai nhóm Nhóm đầu tiên liên quan đến việc dịch chuyển vốn và nguồn lực qua biên giới, với định nghĩa hạn chế về “đầu tư” chủ yếu tập trung vào cơ chế kiểm soát doanh nghiệp Nhóm thứ hai bao gồm các IIA nhằm bảo hộ đầu tư, định nghĩa đầu tư theo nghĩa rộng hơn, dựa trên yếu tố tài sản, không chỉ bao gồm vốn mà còn nhiều loại tài sản khác (Hanoi Law University, 2017, tr 405).
Hiệp định CPTPP định nghĩa “đầu tư” theo nghĩa rộng, bao gồm mọi tài sản mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát, với các đặc điểm như cam kết vốn đầu tư, kỳ vọng lợi nhuận và gánh chịu rủi ro Các hình thức đầu tư bao gồm doanh nghiệp, cổ phiếu, trái phiếu, hợp đồng tương lai, quyền sở hữu trí tuệ, và các tài sản hữu hình hoặc vô hình Tuy nhiên, đầu tư không bao gồm lệnh hoặc phán quyết theo thủ tục hành chính hoặc tư pháp.
Hiệp định EVFTA bao gồm một Chương về Đầu tư và giải quyết tranh chấp đầu tư, tuy nhiên không có điều khoản cụ thể nào định nghĩa "đầu tư" Thay vào đó, hiệp định cung cấp các quy định làm rõ hơn về nhà đầu tư và các khoản đầu tư được bảo vệ, thông qua các định nghĩa liên quan.
Trong lĩnh vực kinh tế, việc phân biệt giữa “thể nhân” và “pháp nhân” là rất quan trọng Mỗi bên có thể có pháp nhân thuộc sở hữu của riêng mình hoặc pháp nhân bị kiểm soát bởi một bên khác Các hoạt động kinh tế liên quan đến việc khai thác các dự án đầu tư cần được thực hiện dựa trên những quy định rõ ràng về quyền sở hữu và kiểm soát pháp nhân.
EVFTA định nghĩa “vốn/dự án đầu tư” bao gồm mọi loại tài sản mà nhà đầu tư của một Bên sở hữu và quản lý tại lãnh thổ của Bên kia, với các đặc điểm như cam kết về vốn, kỳ vọng doanh thu, chịu trách nhiệm rủi ro và thực hiện trong thời hạn nhất định Đối tượng đầu tư có thể là tài sản hữu hình, vô hình, tài sản di động hoặc bất động, doanh nghiệp, cổ phần, trái phiếu, cũng như các quyền liên quan đến tài sản, hợp đồng nhượng quyền và quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng có giá trị kinh tế.
Trong khuôn khổ EVFTA, khái niệm “đầu tư” được hiểu một cách rộng rãi, tương tự như trong CPTPP Các tranh chấp phát sinh từ nội dung này có thể được xem là “tranh chấp đầu tư” và sẽ được giải quyết thông qua cơ chế Hội đồng tài phán về đầu tư.
1.1.2 Khái niệm nhà đầu tư và khoản đầu tư được bảo hộ
Các quy định về ưu đãi và bảo hộ đầu tư trong các hiệp định đầu tư thường áp dụng cho các chủ thể có quốc tịch của quốc gia thành viên Tuy nhiên, không phải mọi chủ thể quốc tịch của quốc gia thành viên đều được bảo vệ Hơn nữa, để được công nhận là “nhà đầu tư” được bảo vệ, các chủ thể còn phải đáp ứng tiêu chí về “khoản đầu tư được bảo vệ”.
Các hiệp định đầu tư thường bao gồm các quy định quan trọng về giải quyết tranh chấp Cụ thể, Khoản 1, Điều 9.15 của Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hàn Quốc quy định rằng phần này sẽ áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và một bên ký kết.
Các tranh chấp đầu tư giữa một Bên ký kết và nhà đầu tư của Bên ký kết khác liên quan đến việc khởi kiện Bên ký kết ban đầu vi phạm nghĩa vụ theo Phần A, với điều kiện rằng việc vi phạm này phải gây thiệt hại cho nhà đầu tư liên quan đến khoản đầu tư được bảo hộ, hoặc cho khoản đầu tư được bảo hộ đã được thực hiện bởi nhà đầu tư đó trong các hoạt động như quản lý, thực hiện, vận hành, bán hoặc định đoạt theo cách khác.
Nhà đầu tư được bảo vệ và khoản đầu tư được bảo vệ được làm rõ hơn tại Điều 9.1 và đặc biệt Điều 9.11, theo đó:
Khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư
và Nhà nước tiếp nhận đầu tư
1.2.1 Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế
Tranh chấp, từ góc độ pháp lý, được hiểu là mâu thuẫn về quyền lợi giữa hai hoặc nhiều bên, phát sinh khi một bên khẳng định quyền lợi của mình thông qua đơn kiện gửi tới cơ quan có thẩm quyền Theo từ điển Thuật ngữ Pháp Việt, "tranh chấp" (Litige) là vụ việc mà một người không được hưởng quyền lợi hợp pháp của mình và dự định đưa vụ việc ra Tòa án để yêu cầu phân xử Thuật ngữ này, dù có phạm vi rộng, nhưng đồng nghĩa với vụ kiện.
Tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là những mâu thuẫn phát sinh giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài Theo Dolzer & Schreuer (2012), đây là vấn đề xảy ra giữa các quốc gia hoặc giữa nhà đầu tư và chính phủ của quốc gia đó Trong bài viết này, nhóm nghiên cứu tập trung vào tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Tác giả Nguyễn Minh Hằng (2017) định nghĩa tranh chấp đầu tư quốc tế là sự bất đồng về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các bên liên quan trong quan hệ đầu tư quốc tế.
Trong bài viết này, chúng tôi sẽ tập trung vào 20 tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư, bao gồm những tranh chấp giữa các nhà nước do vi phạm các quy định của điều ước quốc tế về đầu tư, cũng như tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Đặc biệt, tác giả sẽ chỉ đề cập đến cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư.
1.2.2 Đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế
Tranh chấp đầu tư quốc tế có một số đặc trưng sau đây:
Cơ sở pháp lý của quyền khởi kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư là hiệp định về đầu tư Nhà đầu tư nước ngoài có quyền khởi kiện Nhà nước ra trọng tài quốc tế nếu cho rằng Nhà nước đã vi phạm cam kết quốc tế trong hiệp định Quyền khởi kiện này chỉ dành cho nhà đầu tư nước ngoài, trong khi nhà đầu tư trong nước không có quyền khởi kiện Nhà nước của mình Nhà nước cũng không thể khởi kiện nhà đầu tư nước ngoài, nhưng có thể phản tố tùy theo nội dung hiệp định Khi phát hiện vi phạm từ nhà đầu tư, Nhà nước sẽ sử dụng các cơ chế giải quyết nội luật như hành chính hoặc tòa án quốc gia Quyền khởi kiện này được giải thích dựa trên triết lý rằng hiệp định đầu tư quốc tế điều chỉnh quan hệ giữa nhà đầu tư mang quốc tịch của một bên và bên còn lại, với cam kết một chiều từ quốc gia sở tại và quyền lợi thuộc về nhà đầu tư nước ngoài.
Nguồn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế rất đa dạng, bao gồm hiệp định đầu tư quốc tế, pháp luật nội địa, tập quán quốc tế, và các nguyên tắc chung của công pháp quốc tế Ngoài ra, còn có các nguồn bổ trợ như học thuyết và án lệ Trong số các nguồn này, hiệp định đầu tư quốc tế là nguồn phổ biến nhất.
Trong tranh chấp đầu tư quốc tế, có sự bất cân xứng về địa vị pháp lý và quyền lực giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Nhà nước thường mạnh hơn nhờ quyền lực công và quyền miễn trừ, trong khi nhà đầu tư, đặc biệt là các tập đoàn đa quốc gia, lại có lợi thế về kinh tế và kinh nghiệm trong giải quyết tranh chấp Sự bất cân xứng này dẫn đến việc hình thành cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế, nhằm đảm bảo tính khách quan và vô tư Nhiều hiệp định đầu tư quy định rằng phán quyết trọng tài sẽ tạo ra nghĩa vụ trực tiếp cho quốc gia, nhằm ngăn chặn việc viện dẫn quyền miễn trừ Để bảo vệ quyền lợi của Nhà nước tiếp nhận đầu tư, các hiệp định cũng quy định về từ chối lợi ích và phòng ngừa thay đổi quốc tịch, nhằm tái cân bằng quyền lực giữa các bên.
Đối tượng của tranh chấp đầu tư quốc tế thường là khoản đầu tư được bảo hộ, với các hiệp định cung cấp định nghĩa về tài sản và danh sách các loại tài sản được phép đầu tư Đây là cơ sở xác định khoản đầu tư sẽ được bảo hộ trong trường hợp phát sinh tranh chấp Hiệp định cũng quy định chế độ sở hữu liên quan đến nguồn lực, cho phép nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát tài sản, cả gián tiếp lẫn trực tiếp.
1.2.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là các phương thức và thủ tục mà các bên sử dụng để xử lý tranh chấp của mình Tranh chấp đầu tư có thể chia thành ba loại: giữa các quốc gia, giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, và giữa các nhà đầu tư với nhau Mỗi loại tranh chấp sẽ có cơ chế giải quyết khác nhau Trong luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư.
1.2.4 Tình hình tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam
Việt Nam, với nền kinh tế mở và phụ thuộc vào xuất khẩu cùng đầu tư nước ngoài, đã triển khai nhiều chính sách thu hút đầu tư nước ngoài thông qua việc ký kết các điều ước quốc tế và thỏa thuận hợp tác Những cam kết mạnh mẽ về bảo hộ đầu tư đã tạo ra cơ hội và tác động tích cực cho sự phát triển kinh tế, đặc biệt trong việc thu hút nguồn lực cho các dự án đầu tư Tuy nhiên, sự gia tăng tranh chấp đầu tư, với nhiều khiếu nại và bất đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ, đang trở thành vấn đề phức tạp hơn về số lượng và nội dung.
Từ năm 2015, Bộ Tư pháp đã phối hợp với các Bộ, ngành và địa phương để giải quyết 6 vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài đối với Chính phủ Việt Nam tại Hội đồng trọng tài quốc tế (Vũ Thị Hường, 2016, tr 3) Trong số này, có 2 vụ kiện liên quan trực tiếp đến Chính phủ Việt Nam.
Việt Nam đã ký hơn 60 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương, cùng nhiều hiệp định đầu tư khu vực như ASEAN và các hiệp định thương mại tự do, bao gồm BTA với Hoa Kỳ Các văn kiện này cam kết bảo vệ mạnh mẽ các khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, với những quy định về công khai, minh bạch, và đối xử công bằng Chính phủ Việt Nam cũng đã tham gia nhiều giao dịch dân sự với đối tác nước ngoài, bao gồm ký kết thỏa thuận vay và thư bảo lãnh Chính phủ, nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội.
Trong số 23 vụ việc, đã có 7 vụ giành thắng lợi, 1 vụ hòa giải thành công và 3 vụ vẫn đang trong quá trình tố tụng Nhiều khiếu nại và tranh chấp liên quan đến yếu tố nước ngoài với các cơ quan và doanh nghiệp nhà nước, cùng với các chương trình, dự án đầu tư có sự tham gia của đối tác nước ngoài, có thể tiềm ẩn nguy cơ tranh chấp với Chính phủ Điều này đặc biệt quan trọng nếu các cơ quan có thẩm quyền Việt Nam không thực hiện nghiêm túc các cam kết trong quá trình triển khai.
Khái quát về phương thức ISDS
Cơ chế ISDS có những đặc điểm sau:
ISDS là cơ chế giải quyết tranh chấp kết hợp giữa công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế Nguồn luật điều chỉnh ISDS chủ yếu là các hiệp định đầu tư giữa Nhà nước bị đơn và Nhà nước có nhà đầu tư Do đó, ISDS mang những đặc điểm của công pháp quốc tế Tuy nhiên, vì một bên trong tranh chấp là chủ thể tư và đối tượng tranh chấp liên quan đến khoản đầu tư thương mại nhằm mục đích lợi nhuận, ISDS cũng thể hiện các yếu tố của tư pháp quốc tế.
Cơ chế ISDS cho phép nhà đầu tư nước ngoài kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư nếu quốc gia đó vi phạm cam kết trong hiệp định, với hai điều kiện cần thỏa mãn Thứ nhất, cả hai quốc gia phải đồng ý áp dụng cơ chế ISDS; nếu không có hiệp định, ISDS chỉ có thể được sử dụng qua hợp đồng giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước tiếp nhận đầu tư Thứ hai, phải có hành vi vi phạm cam kết từ quốc gia tiếp nhận đầu tư Ngược lại, nhà nước không có quyền kiện như nhà đầu tư.
Chính phủ Việt Nam đã giành thắng lợi trong hai vụ kiện quan trọng: vụ ông Mc McKenzie, quốc tịch Hoa Kỳ, kiện Chính phủ Việt Nam ra Hội đồng trọng tài quốc tế tại London theo BTA Việt Nam-Hoa Kỳ, và vụ DialAsie, quốc tịch Pháp, kiện Chính phủ Việt Nam tại Hà Lan theo Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt-Pháp Ngoài ra, có một vụ hòa giải thành công là vụ ông Trịnh Vĩnh Bình, Việt Kiều Hà Lan, kiện Chính phủ Việt Nam tại Hội đồng trọng tài quốc tế ở Stockholm năm 2006 theo BIT Việt Nam - Hà Lan.
Nhà nước không thể kiện nhà đầu tư vì nhà đầu tư không phải là thành viên của hiệp định, dẫn đến việc dù thắng kiện, Nhà nước cũng không thu được bồi thường, chỉ nhận lại phí trọng tài ứng trước Điều này cho thấy Nhà nước không "thắng" như nhà đầu tư nước ngoài trong cơ chế ISDS Tuy nhiên, cơ chế này cũng cho phép Nhà nước quyền phản tố, tức là quyền kiện ngược lại nhà đầu tư nước ngoài để bảo vệ quyền lợi của mình Để thực hiện quyền phản tố, các quốc gia liên quan phải gia nhập cơ chế ISDS của ICSID và đáp ứng điều kiện phản tố, hoặc hiệp định đầu tư phải có quy định về quyền này.
Nội dung của điều khoản ISDS không làm mất hiệu lực luật quốc gia, ngay cả khi luật này khác với các thỏa thuận đầu tư Tuy nhiên, nếu nhà đầu tư gặp thiệt hại do sự khác biệt này, cơ chế ISDS cho phép họ khởi kiện yêu cầu bồi thường Vấn đề đặt ra là nhà đầu tư cần phải chứng minh hành vi vi phạm hiệp định và mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại và hành vi đó, chứ không chỉ đơn thuần kiện Nhà nước vì lý do kinh doanh thua lỗ.
Cơ chế ISDS được thiết lập nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài theo cam kết trong các hiệp định đầu tư Mỗi thỏa thuận bảo hộ đầu tư (IPA) có thể có nội dung khác nhau về cơ chế ISDS, phụ thuộc vào ý chí của các bên ký kết Sự khác biệt này có thể thể hiện qua các bộ phận của cơ chế, bao gồm quy trình giải quyết tranh chấp và vai trò của các bên liên quan trong quá trình này.
Điều 46 Công ước ICSID quy định rằng, trừ khi có thỏa thuận khác, Hội đồng trọng tài sẽ xem xét yêu cầu phản tố phát sinh trực tiếp từ nội dung tranh chấp, với điều kiện các yêu cầu này nằm trong phạm vi thỏa thuận của các bên và thuộc thẩm quyền của Trung tâm Quy định này cũng được nhắc lại tại Điều 40 (1) Quy tắc trọng tài ICSID.
Để thỏa mãn quyền phản tố, cần đáp ứng ba điều kiện chính Thứ nhất, phải có mối liên hệ giữa yêu cầu phản tố và yêu cầu của nguyên đơn Thứ hai, nội dung yêu cầu phản tố phải nằm trong phạm vi chấp thuận của các bên liên quan Cuối cùng, điều kiện về thẩm quyền của Trung tâm cũng cần được thỏa mãn Đối với quyền phản tố của nhà nước, xem thêm trong bài viết của Đào Kim Anh (2018) về quyền này trong giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài tại trọng tài.
25 quyết tranh chấp liên quan đến các chủ thể tham gia và những bên có liên quan trong quá trình giải quyết Việc này phụ thuộc vào sự thỏa thuận giữa hai bên tham gia hiệp định.
Cơ chế ISDS có tính chất pha trộn giữa công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế, dẫn đến việc các phán quyết của trọng tài theo cơ chế này có hiệu lực thi hành cao hơn so với phán quyết của trọng tài thương mại truyền thống Một số IIA quy định rằng phán quyết trọng tài khi có hiệu lực thi hành sẽ tạo ra nghĩa vụ trực tiếp cho quốc gia EVFTA cũng quy định rằng phán quyết về đầu tư sẽ tạo ra nghĩa vụ quốc tế cho quốc gia, nhưng có ngoại lệ đối với Việt Nam, cụ thể là việc công nhận và thực thi phán quyết trong vụ tranh chấp mà Việt Nam là bên bị đơn phải tuân theo Công ước New York năm 1958 Sau thời hạn này, phán quyết sẽ có giá trị ràng buộc và thực thi nghĩa vụ trong phạm vi lãnh thổ của Việt Nam như một phán quyết cuối cùng của tòa án tại quốc gia đó Tuy nhiên, cần lưu ý rằng Nhà nước được hưởng quyền miễn trừ tư pháp, do đó việc thi hành phán quyết đầu tư có thể gặp phải trở ngại khi Nhà nước viện dẫn quyền miễn trừ thi hành của mình.
1.3.2 Vai trò của ISDS Đối với nhà đầu tư, việc quy định cơ chế ISDS trong các hiệp định là rất cần thiết để yên tâm đầu tư Hoạt động đầu tư quốc tế luôn đứng trước các rủi ro về thay đổi môi trường pháp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư, đặc biệt các quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi Trong trường hợp bị thiệt hại do hành vi của quốc gia tiếp nhận đầu tư gây nên, nhà đầu tư phát sinh nhu cầu được yêu cầu quốc gia đó bồi thường Tuy nhiên, trước khi có hiệp định đầu tư, không có cơ chế nào cho phép nhà đầu tư kiện trực tiếp Quốc gia ra một cơ quan xét xử nước ngoài (tòa án nước ngoài hoặc trọng tài nước ngoài) Nhà đầu tư chỉ có thể sử dụng những biện pháp như đàm phán với Quốc gia, nộp đơn lên tòa án nội địa, và yêu cầu được bảo hộ
Các biện pháp bảo vệ nhà đầu tư thông qua ngoại giao từ quốc gia có quốc tịch của họ thường gặp khó khăn do vị thế của nhà đầu tư thấp hơn so với quốc gia Quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch chỉ có quyền bảo vệ, chứ không có nghĩa vụ, dẫn đến việc nhà đầu tư hoàn toàn phụ thuộc vào quyết định của quốc gia đó Nếu quốc gia của nhà đầu tư không có vị thế chính trị và kinh tế cao, khả năng nhận được sự bảo vệ ngoại giao càng thấp, vì quốc gia này không muốn làm tổn hại đến mối quan hệ ngoại giao với nước khác.
Cơ chế ISDS đã giải quyết hai vấn đề quan trọng, tạo ra sự chủ động cho các nhà đầu tư và cân bằng vị thế giữa họ và quốc gia tiếp nhận đầu tư Theo UNCTAD (2017, tr 5), ISDS được thiết lập nhằm phi chính trị hóa tranh chấp, cho phép nhà đầu tư khởi kiện trước một cơ quan giải quyết tranh chấp độc lập, khách quan và có chuyên môn Cơ chế này cung cấp phán quyết chung thẩm thông qua quy trình linh hoạt, tiết kiệm chi phí và nhanh chóng, đồng thời cho phép các bên tham gia kiểm soát quy trình.
Cơ chế ISDS là công cụ hiệu quả giúp nhà đầu tư bảo vệ quyền lợi của mình, với 60% vụ kiện thành công và trung bình thu hồi 40% số tiền yêu cầu bồi thường (UNCTAD, 2015) Từ góc độ tích cực, các thỏa thuận ISDS cũng mang lại lợi ích cho quốc gia nhận đầu tư, giúp thu hút nhà đầu tư nước ngoài và tạo ra môi trường phát triển kinh tế cho đất nước.
Việc áp dụng cơ chế ISDS tại các quốc gia tiếp nhận đầu tư đối mặt với nhiều thách thức, bao gồm những ảnh hưởng tiêu cực đến chính trị, kinh tế và xã hội Nhiều nghiên cứu chỉ ra rằng, các quốc gia áp dụng ISDS không thu được lợi ích kinh tế đáng kể Trước đây, các Hiệp định Bảo vệ Đầu tư (IPA) thường được ký kết giữa các quốc gia xuất khẩu tư bản phương Tây và một hệ thống pháp luật phát triển.
Khái quát về ISDS trong EVFTA
1.4.1 Hoàn cảnh ra đời EVFTA
Việt Nam và EU chính thức thiết lập quan hệ ngoại giao từ ngày 28/11/1990, và ký kết Hiệp định Khung Hợp tác Việt Nam – EC vào năm 1995, đánh dấu bước tiến quan trọng trong quan hệ hai bên Từ đó, Việt Nam và EU đã đàm phán nhiều thỏa thuận, xây dựng mối quan hệ đối tác toàn diện và bền vững, hướng tới hòa bình và phát triển trong thế kỷ XXI Trong lĩnh vực kinh tế, EU là đối tác thương mại lớn thứ hai và thị trường xuất khẩu lớn thứ hai của Việt Nam Theo Tổng cục Hải quan, tổng trị giá trao đổi hàng hóa giữa Việt Nam và EU năm 2017 đạt 50,46 tỷ USD, tăng 11,9% so với năm trước, chiếm 11,8% tổng kim ngạch xuất nhập khẩu của cả nước Việt Nam luôn coi EU là đối tác quan trọng hàng đầu trong hợp tác và phát triển, đồng thời chú trọng tăng cường quan hệ với các thể chế của EU và các nước thành viên.
Trước nhu cầu đẩy mạnh hợp tác thương mại song phương, Việt Nam và EU đã chính thức khởi động đàm phán FTA song phương từ tháng 10/2010 Trải qua
Sau 14 vòng đàm phán, Hiệp định Thương mại Tự do (FTA) đã hoàn tất vào ngày 02/12/2015 tại Brussels Hiện tại, hai bên đang tiến hành rà soát Hiệp định để chuẩn bị cho việc ký kết chính thức vào năm 2018 Nội dung chính của Hiệp định bao gồm cam kết mở cửa thị trường hàng hóa, biện pháp khắc phục thương mại, hải quan và tạo thuận lợi trong thương mại, hàng rào kỹ thuật đối với thương mại, cùng với các biện pháp vệ sinh và kiểm dịch.
Trong bối cảnh thương mại dịch vụ, đầu tư và thương mại điện tử, các quy định về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước (ISDS) được quy định chủ yếu trong Phần thứ 8 Nội dung này bao gồm các vấn đề liên quan đến mua sắm công, doanh nghiệp nhà nước, cũng như các doanh nghiệp được hưởng đặc quyền và tổ chức độc quyền Chính sách cạnh tranh, sở hữu trí tuệ, và hàng rào phi thuế quan trong sản xuất năng lượng tái tạo cũng là những yếu tố quan trọng Hơn nữa, việc thúc đẩy thương mại và phát triển bền vững, hợp tác nâng cao năng lực và các điều khoản cuối cùng đều góp phần vào việc xây dựng một môi trường đầu tư minh bạch và hiệu quả.
1.4.2 Hoàn cảnh ra đời cơ chế ISDS trong EVFTA
Đầu tư nước ngoài ngày càng phát triển, kéo theo nguy cơ tranh chấp cũng tăng cao Các nhà đầu tư châu Âu đặc biệt quan tâm đến cơ chế giải quyết tranh chấp, ưu tiên phương thức trọng tài đầu tư Tuy nhiên, Việt Nam vẫn chủ yếu giải quyết tranh chấp qua tòa án và trọng tài trong nước, chưa xây dựng cơ chế chính thức cho tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài Trong khi đó, trọng tài quốc tế ngày càng được ưa chuộng trong môi trường đầu tư quốc tế, với khả năng quy định trong hợp đồng đầu tư hoặc hiệp định đầu tư Phương thức này mang lại nhiều lợi ích, bao gồm sự tin tưởng vào tính công minh của hội đồng trọng tài và đảm bảo thi hành phán quyết Do đó, xu hướng đưa vụ kiện ra trọng tài quốc tế, đặc biệt theo Công ước ICSID và Quy tắc UNCITRAL, đang ngày càng phổ biến.
Việc Việt Nam có nên gia nhập các Công ước quốc tế vẫn là một chủ đề gây tranh cãi Mặc dù Việt Nam có lợi thế trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài nhờ vào vị thế của một nước đang phát triển, nhưng đồng thời, quốc gia này cũng sẽ phải đối mặt với nhiều thách thức đáng kể.
EU nhận thấy rằng cơ chế ISDS trong các BIT hiện nay mang lại quá nhiều bảo hộ cho nhà đầu tư, đồng thời bị chỉ trích vì thiếu tính minh bạch Cơ chế này đã gặp phải sự phản đối mạnh mẽ từ các tổ chức dân sự.
Trong các cuộc đàm phán Hiệp định thương mại tự do gần đây, bao gồm Hiệp định EU-Canada (CETA) đã có hiệu lực, Hiệp định EU-Mỹ (TTIP) đang trong quá trình đàm phán và EVFTA, EU đã đề xuất một hệ thống tài phán đa phương về đầu tư Phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư trong các hiệp định này có nhiều thay đổi và khác biệt so với cơ chế ISDS trong các Hiệp định đầu tư song phương (BIT) trước đây.
Mục 3 (Giải quyết tranh chấp đầu tư) trong EVFTA thuộc Phần 8 về Dịch vụ, Đầu tư và Thương mại điện tử bao gồm 34 điều và 4 Phụ lục, với các điều luật cụ thể điều chỉnh tranh chấp đầu tư giữa EU và Việt Nam Cơ chế mới này có những điểm khác biệt nào so với cơ chế cũ, và liệu nó có khắc phục được những hạn chế trước đây hay không? Bên cạnh đó, những thuận lợi và thách thức mà Việt Nam phải đối mặt là gì? Các chương tiếp theo của Luận văn sẽ cung cấp câu trả lời cho những câu hỏi này.