Chương 4 QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH
4.1. Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng
4.1.1. Tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng
Liên quan đến nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (ví dụ như trách nhiệm bồi thường ngoài hợp đồng, thực hiện công việc không có uỷ quyền, hành vi pháp lý đơn phương....) trước đây đa số các quốc gia
không cho phép lựa chọn pháp luật áp dụng và áp dụng song song hai hệ thuộc luật tư pháp quốc tế: hoặc là luật của nước nơi xảy ra hành vi hoặc là luật của nước nơi xảy ra thiệt hại trong thực tế. Ví dụ ở nước Pháp, thẩm phán là người có quyền lựa 175 Willis L. M. Reese, Maurice Rosenberg (1984), Cases and Materials on Conflict of Laws, 8th edition, Foundation Press, 1984, tr. 134.
176 Friedrich K. Juenger (1982), American and European Conflicts of Law, The American Journal of Comparative Law, Vol. 30, No. 1, 1982, tr. 119.
chọn một trong hai hệ thuộc luật này, ở nước Đức người có quyền lựa chọn lại là người bị thiệt hại. Quy định của Trung Quốc về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo luật của nước nơi thực hiện hành vi, tại Việt Nam theo BLDS 2005 đã hết hiệu lực quy định: Việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại, nhưng pháp luật không quy định thứ tự của việc áp dụng hệ thuộc nào và ai có quyền xác định hệ thuộc nào áp dụng. Về phần mình, Luật tư pháp quốc tế Tunisia năm 1998177 quy định trách nhiệm ngoài hợp đồng được xác định theo luật của nước nơi xảy ra sự kiện gây thiệt hại....
Nguyên tắc lựa chọn pháp luật và cách thức phổ biến (truyền thống) ở nhiều quốc gia Châu Âu là nguyên tắc về luật nơi thực hiện hành vi - Locus regit actum - để điều chỉnh thỏa thuận chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng. Nói cách khác, trong các giao dịch áp dụng luật nơi thực hiện hành vi - Lex loci actus - sẽ điều chỉnh hành động hoặc hành vi.
Tương tự, một trường phái khác ở Italia đã phát triển một quy tắc về quyền lựa chọn pháp luật là luật nơi vi phạm ngoài hợp đồng được thực hiện - Lex loci delicti - để điều chỉnh các vi phạm dân sự và sau đó phát triển thành “luật bồi thường trách nhiệm phát sinh ngoài hợp đồng”178. Nguyên tắc dựa trên thẩm quyền theo lãnh thổ để xác định luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng mở rộng ra ở các quốc gia Châu Âu. Ví dụ ở Đức, Friedrich K.Juenger, với bài viết về xung đột luật Châu Âu và Hoa Kỳ có ảnh hưởng mạnh mẽ cho đến ngày nay, đã cho rằng nơi giải quyết tranh chấp sẽ là nơi có luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng179.
177 Điều 70 Luật tư pháp quốc tế Tunisia năm 1998 do Ngô Quốc Chiến và nhóm tác giả thực hiện (2017),
“Thực tiễn xây dựng luật tư pháp quốc tế của một số nước trên thế giới và kinh nghiệm cho Việt Nam”, đề tài nghiên cứu khoa học Cấp Bộ, năm 2017.
178 Willis L. M. Reese, Maurice Rosenberg (1984), Cases and Materials on Conflict of Laws, 8th edition, Foundation Press, 1984, tr. 34.
179 Friedrich K. Juenger (1982), American and European Conflicts of Law. The American Journal of Comparative Law, Vol. 30, No. 1, 1982, tr. 120.
Dù có các cách tiếp cận khác nhau, nguyên tắc lựa chọn pháp luật Lex loci delicti - luật của nước nơi có nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng xảy ra là quy tắc áp dụng luật chung khi giải quyết các vi phạm nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng180. Ở Anh quốc, án lệ Phillips v. Eyre năm 1870181 đã đặt ra một quy tắc trong hệ thống Common law, theo đó nếu một hành vi được xem là một vi phạm nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, thì luật nơi giải quyết tranh chấp (Lex fori) và luật nơi nghĩa vụ ngoài hợp đồng phát sinh (Lex loci) sẽ được áp dụng để giải quyết vụ việc.
Vì vậy, ở nước Anh, mặc dù nơi xảy ra vi phạm ngoài hợp đồng là một yếu tố quan trọng đối với nguyên tắc xác định luật áp dụng đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng ở nước ngoài, nhưng “một hành vi sẽ không được coi là vi phạm ở nước Anh, nếu hành vi đó không bị coi là vi phạm theo luật của nơi thực hiện hành vi và … hành vi vi phạm phải là hành vi ở mức độ có thể xét xử được, nếu vi phạm ở nước Anh”182. Năm 1995, nước Anh ban hành Bộ Luật tư pháp quốc tế183, và sửa
đổi về nơi nghĩa vụ ngoài hợp đồng phát sinh để thay thế quy định trên.
Ở Hoa Kỳ, nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài bắt nguồn từ nguyên tắc thẩm quyền theo lãnh thổ. Theo nguyên tắc này, luật của nơi xảy ra vi phạm ngoài hợp đồng dẫn đến nghĩa vụ ngoài hợp đồng sẽ điều chỉnh các hệ quả pháp lý này.
Hiện nay, các quy định của quốc gia có hướng mở rộng quyền tự định đoạt của các bên, cho phép các bên được thoả thuận chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Điều 14 Quy tắc Rome II quy định tự do chọn luật: “Các bên có thể thỏa thuận luật áp dụng cho các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng”. Tương tự, Điều 69 Luật tư pháp quốc tế Dominica năm 2014184 quy định “Luật áp dụng cho
180 Bernard Hanotiau (1982), The American Conflicts Revolution and European Tort Choice of Law Thinking, American Society of Comparative Law, Vol 30, Winter Press 1982, tr. 88.
181 Xem tại đây http://swarb.co.uk/phillips-v-eyre-cec-1870/
182 Kuratowski (1999), Torts in Private International Law, The International Law Quarterly, Vol. 1 No. 2, Cambridge University Press, 1999, tr. 117.
183 Xem điểm 3 khoản 4 Điều 11 Private International law (Miscellaneous Provisions) Act 1995,
184 Xem bản dịch Luật tư pháp quốc tế Dominica năm 2014 do Ngô Quốc Chiến thực hiện, Tlđd.
nghĩa vụ ngoài hợp đồng phát sinh từ sự kiện gây thiệt hại là luật do người gây thiệt hại và người bị thiệt hại lựa chọn”. Điều 101 Bộ luật tư pháp quốc tế của Vương quốc Bỉ năm 2004185 quy định “Các bên có thể thỏa thuận, sau khi xảy ra tranh chấp, pháp luật điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh từ sự kiện gây thiệt hại...”. Luật tư pháp quốc tế Ba Lan năm 2011186 cũng quy định các bên được lựa chọn pháp luật liên quan đến nghĩa vụ ngoài hợp đồng.
Đây là một nguyên tắc, cơ sở pháp lý vững chắc để đảm bảo quyền tự định đoạt, thoả thuận chọn luật của các bên trong quá trình thực thị. Tuy nhiên, quy định của các quốc gia khác nhau có sự khác nhau về phạm vi áp dụng:
Theo Điều 70 Luật tư pháp quốc tế Dominica, phạm vi tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng rất rộng: “Luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng điều chỉnh chủ yếu:1) điều kiện và phạm vi của trách nhiệm, kể cả việc xác định chủ thể phải chịu trách nhiệm đối với những hành vi mà mình đã thực hiện; 2) lý do miễn trừ, cũng như giới hạn và phân chia trách nhiệm;
3) sự tồn tại, bản chất và đánh giá thiệt hại hoặc mức đền bù thiệt hại được yêu cầu; 4) các biện pháp phòng ngừa, chấm dứt hoặc bồi thường thiệt hại; 5) khả năng chuyển giao, kể cả vì lý do chết, quyền khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại; 6) những người có quyền được bồi thường thiệt hại mà mình đã phải chịu; 7) trách nhiệm bồi thường thiệt hại do hành vi của người khác gây ra; 8) hình thức chấm dứt nghĩa vụ
cũng như các quy định về thời hiệu và thời hạn, kể cả các quy định về thời điểm bắt đầu thời hiệu, thời hạn, ngắt quãng và tạm dừng thời hiệu, thời hạn.”
Điểm 3 khoản 2 Điều 5 Luật tư pháp quốc tế Ba Lan năm 2011 quy định phạm vi các bên được phép lựa chọn luật áp dụng: “.. liên quan nghĩa vụ theo hợp đồng; ngoài hợp đồng hoặc các nghĩa vụ phát sinh từ các hành vi pháp lý đơn phương....”.
Theo Điều 1 Quy tắc Rome II, phạm vi áp dụng của nghĩa vụ ngoài hợp đồng bao gồm: “...nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng liên quan đến các vấn đề dân sự và thương mại”, trong “các trường hợp liên quan đến xung đột luật”, trừ các trường 185 Xem bản dịch Bộ luật tư pháp quốc tế của Vương quốc Bỉ năm 2004 do Ngô Quốc Chiến thực hiện, Tlđd.
186 Xem khoản 2 Điều 5 bản dịch Luật tư pháp quốc tế Ba Lan năm 2011 do Ngô Quốc Chiến thực hiện, Tlđd.
hợp cụ thể về “doanh thu, các vấn đề về hải quan và thủ tục hành chính” hoặc “trách nhiệm của Nhà nước đối với hành vi và sai sót trong quá trình thực hiện thẩm quyền của cơ quan Nhà nước” (Acta iure imperii). Các bên không được thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng liên quan đến quan hệ gia đình, tài sản trong hôn nhân, các giấy tờ có giá, các doanh nghiệp, quan hệ ủy thác, các quyền và nghĩa vụ liên quan đến nhân thân, vì vấn để này thuộc quyền tài phán (chủ quyền) của quốc gia.
Trong trường hợp các bên gây thiệt hại và người gây thiệt hại, hay khi nơi phát sinh sự kiện gây thiệt hại và nơi phát sinh hậu quả của hành vi gây thiệt hại ở cùng một nước thì pháp luật của nước này được áp dụng187. Luật nơi nghĩa vụ ngoài hợp đồng phát sinh cũng sẽ không được áp dụng, nếu các bên có cùng quốc tịch hoặc cư trú tại cùng một quốc gia188. Ở Thụy Sĩ, quy tắc về áp dụng luật đối với các nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng là luật của nơi nghĩa vụ ngoài hợp đồng phát sinh điều chỉnh, nhưng nếu cả hai bên đều thường xuyên cư trú tại một quốc gia, luật của quốc gia đó sẽ được áp dụng. Các nước Đức, Bồ Đào Nha, Hungary và Phần Lan cũng có các quy định tương tự như trên189.
Theo Quy tắc Rome II, luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng theo một thứ tự ưu tiên là: pháp luật của nước nơi xảy ra thiệt hại; pháp luật của nước là nơi cư trú thường xuyên của các bên khi xảy ra thiệt hại; pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với vụ việc. Mặc dù vậy, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ một hành vi vi phạm là pháp luật của quốc gia nơi xảy ra thiệt hại, không phân biệt quốc gia hay các quốc gia mà hậu quả gián tiếp của sự việc có thể xảy ra. Quy tắc Rome II đưa ra ngoại lệ:
“(i) Khi bị đơn và nguyên đơn đều cư trú thường xuyên trong cùng một quốc gia tại thời điểm xảy ra thiệt hại, luật của nước đó sẽ được áp dụng. (ii) Khi sự việc có mối liên hệ gắn bó với một quốc gia khác (như các bên có mối quan hệ hợp đồng trước),
187 Xem Điều 99 Bộ Luật tư pháp quốc tế Bỉ; Điều 69 Luật tư pháp quốc tế Dominica; Điều 44 Luật về áp dụng luật đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài của Nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa; đoạn 3 Điều
70 Luật tư pháp quốc tế Tunisia năm 1998 .... bản dịch do Ngô Quốc Chiến thực hiện, Tlđd.
188 C. G. J Morse (1984), Choice of Law in Tort: A Comparative Survey, American Journal of Comparative
189 C. G. J Morse (1984), Tlđd, tr. 89.
luật của nước đó sẽ được áp dụng”. Quy tắc Rome II cho phép các bên có thể tự do lựa chọn luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng bằng cách thoả thuận tại thời điểm sau khi có thiệt hại xảy ra hoặc trước khi có thiệt hại xảy ra.
Một điểm đáng lưu ý nữa trong quyền tự định đoạt của các bên là, pháp luật EU quy định rộng mở hơn về quyền tự do lựa chọn pháp luật của các bên để điều chỉnh quan hệ ngoài hợp đồng. Cụ thể là các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật của một nước thứ ba và lựa chọn các các qui định ngoài nhà nước.
Cụ thể, Quy tắc Rome II cho phép lựa chọn pháp luật của nước mà tòa án được xác định có thẩm quyền hoặc pháp luật của nước khác, ví dụ pháp luật của một nước thứ ba. Điều này có nghĩa là quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh nghĩa vụ ngoài hợp đồng nói chung và điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng nói riêng được quy định thông thoáng, rộng mở như là đối với quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng.
Đa số pháp luật của các nước, như Ba Lan190 quy định: Lựa chọn pháp luật áp dụng thực hiện sau khi phát sinh quan hệ pháp luật không được ảnh hưởng đến quyền của người thứ ba. Pháp luật của Bỉ191 cũng quy định: Lựa chọn pháp luật nghĩa vụ phát sinh từ sự kiện gây thiệt hại... không được ảnh hưởng đến quyền của bên thứ ba và Quy tắc Rome II cũng quy định rằng việc lựa chọn luật áp dụng “sẽ không làm phương hại đến các quyền của bên thứ ba”. Đặc biệt, các quy định liên quan đến người thân hoặc người có quan hệ gần gũi với nạn nhân, cũng như các công ty bảo hiểm của nạn nhân hoặc các công ty bảo hiểm của người bị coi là có nghĩa vụ192.
190 Khoản 2 Điều 4 Luật tư pháp quốc tế Ba Lan, Xem bản dịch do Ngô Quốc Chiến thực hiện, Tlđd.
191 Điều 101 Bộ Luật tư pháp quốc tế Bỉ, Xem bản dịch do Ngô Quốc Chiến thực hiện, Tlđd.
192 Ủy ban châu Âu, Đề xuất quy định Nghị viện và Hội đồng châu Âu về Luật áp dụng đối với nghĩa vụ không hợp đồng ("Rome II"), Brussels, 2003/07/22, COM (2003) 427 thức, p. 25; thấy cũng Junker, JZ 2008, 169, 173; Jan von Hein, Die Kodifikation des europọischen IPR der auòervertraglichen Schuldverhọltnisse vor dem Abschluss ?, Versicherungsrecht (VersR) 2007, 440-452, 445; Stefan Leible / Matthias Lehmann, Die neue EG-Verordnung ỹber das auf auòervertragliche Schuldverhọltnisse anzuwendende Recht (Rom II), Recht der internationalen Wirtschaft (RIW) 2007, 721-735, tại 727; Martin Fricke, Kollisionsrecht im Umbruch, VersR 2005, 726, tại 738; Briere, Clunet năm 2008, 31, 58 không có. 41.