Chương 2 CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN
2.1. Chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân
Hợp đồng đại diện cho thương nhân được xác lập giữa hai bên: bên giao đại diện và bên đại diện. Bên giao đại diện là thương nhân ủy quyền cho thương nhân khác thay mặt và nhân danh mình thực hiện các hoạt động thương mại. Bên đại diện là thương nhân nhận ủy quyền của thương nhân khác để thực hiện các hoạt động thương mại trong phạm vi được ủy quyền nhằm hưởng thù lao về việc đại diện (Điều 141 Luật Thương mại). Như vậy, điều kiện cần của các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân là cả hai bên, bên giao đại diện và bên đại diện đều phải là thương nhân. Tại Điều 6 Luật Thương mại chỉ rõ “thương nhân” là các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc các cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. So với hợp đồng môi giới thương mại và hợp đồng ủy thác thương mại, điều kiện về chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân khắt khe hơn vì Luật Thương mại quy định chỉ cần bên môi giới, bên nhận ủy thác phải là thương nhân còn bên được môi giới, bên ủy thác không bắt buộc phải đáp ứng điều kiện này. Theo tác giả, sở dĩ Luật Thương mại quy định các bên của hợp đồng đại diện cho thương nhân đều phải là thương nhân bởi lẽ trong số các hoạt động trung gian thương mại, chỉ có hoạt động đại diện là bên đại diện phải nhân danh bên giao đại diện thực hiện các hoạt động thương mại được ủy
quyền, trong khi bên đại lý trong hoạt động đại lý, bên môi giới trong hoạt động môi giới và bên nhận ủy thác trong hoạt động ủy thác đều tiến hành mọi công việc nhân danh chính mình. Tính chất nhân danh này làm cho bên giao đại diện mặc dù đã ủy quyền cho bên đại diện trực tiếp tiến hành các hoạt động thương mại nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý về hành vi của bên đại diện. Do vậy, không chỉ có bên giao đại diện mà ngay cả bên đại diện cũng đồng thời phải là thương nhân. Đây cũng là điểm đặc thù của quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân cho phép phân biệt với quan hệ hợp đồng ủy quyền trong dân sự. Chủ thể của hợp đồng ủy quyền trong dân sự có phạm vi rộng hơn, có thể là bất cứ ai có năng lực hành vi dân sự và năng lực pháp luật dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự. Để phân biệt rõ hơn hai loại đại diện trong hai lĩnh vực thương mại và dân sự, khoản 2 Điều 141 Luật Thương mại chỉ rõ:
“Trong trường hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho chính mình thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự”. Quy định này có nghĩa, trường hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho chính mình chỉ là quan hệ ủy quyền trong dân sự, không phải quan hệ đại diện cho thương nhân.
Theo Luật Thương mại, thương nhân có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam (Điều 16 Luật Thương mại). Theo quy định này, chủ thể của quan hệ đại diện cho thương nhân gồm thương nhân Việt Nam, thương nhân nước ngoài. Trong thực tế, thương nhân Việt Nam có thể được thuê làm đại diện cho thương nhân nước ngoài tại Việt Nam hoặc thương nhân Việt Nam thuê thương nhân nước ngoài làm đại diện cho mình tại nước ngoài. Tuy nhiên, trường hợp thương nhân Việt Nam thuê thương nhân nước ngoài làm đại diện trong nước hoặc ngược lại thì pháp luật chưa có quy định. Hiện nay, tại Luật Thương mại 2005 và Nghị định số 72/2006/NĐ-CP ngày 25/07/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam mới chỉ quy định trường hợp thương nhân nước ngoài đủ điều kiện được thành lập chi nhánh của
mình tại Việt Nam để hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa (Khoản 2 Điều 2). Về tư cách pháp lý, chi nhánh được xác định là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài (Khoản 3 Điều 2 Nghị định 72/2006/NĐ-CP). Như vậy, việc chi nhánh thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa cho thương nhân nước ngoài tại Việt Nam cũng là quan hệ đại diện ủy quyền trong dân sự [25], tương tự như trường hợp thương nhân cử người của mình làm đại diện cho mình quy định tại Khoản 2 Điều 141 Luật Thương mại 2005. Bên cạnh đó, Khoản 1 Điều 21 Nghị định này chỉ rõ: “Chi nhánh không được thực hiện chức năng đại diện cho thương nhân khác”. Như vậy, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam không được đại diện cho thương nhân khác mà chỉ được đại diện theo ủy quyền cho thương nhân nước ngoài mà mình là chi nhánh.
Liên quan đến điều kiện chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân, tác giả nhận thấy một số vấn đề tồn tại như sau:
Thứ nhất, Luật Thương mại đã quá khắt khe khi quy định cả hai bên chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân phải là thương nhân. Với điều kiện như vậy, những chủ thể không phải là thương nhân không thể tham gia vào quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân, mặc dù việc các chủ thể có đăng ký kinh doanh hay không không ảnh hưởng đến bản chất của quan hệ hợp đồng này. Ở Việt Nam hiện nay tồn tại một bộ phận không nhỏ những người có nghề nghiệp tự do, đặc thù như ca sĩ, các vận động viên thể thao, các nghệ sĩ trong các lĩnh vực văn học, nghệ thuật... Họ cần đến những thương nhân làm đại diện chuyên nghiệp để xác lập giao dịch với bên thứ ba nhằm bảo vệ lợi ích của họ. Những người đại diện này hưởng thù lao cho các giao dịch họ xác lập được theo thỏa thuận giữa hai bên. Mặc dù khi tham gia vào quan hệ đại diện như trên, hai bên đều hướng tới mục tiêu lợi nhuận nhưng hiện nay Luật Thương mại lại không điều chỉnh. So với pháp luật về đại diện của nhiều nước có nền kinh tế thị trường, đây là một điểm hạn chế, thậm chí còn có phần lỗi thời. Đơn cử, tại Bộ
luật dân sự Pháp quy định người đại diện thương mại với tư cách là người đại diện độc lập, được giao nhiệm vụ đàm phán, và có thể giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, thuê dịch vụ nhân danh nhà sản xuất, nhà tư bản công nghiệp, thương gia và người đại diện thương mại khác. Người đại diện thương mại có thể là cá nhân hoặc pháp nhân [17; tr.111]. Bộ luật Thương mại của Cộng hòa liên bang Đức cũng quy định người đại diện thương mại độc lập là một cá nhân hoặc một doanh nghiệp hành động một cách độc lập, thường xuyên cho một hoặc một nhóm người được đại diện với tư cách là một trung gian thương mại trong việc giao kết hợp đồng [17; tr.112].
Thứ hai, Luật Thương mại chưa làm rõ thế nào là “thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho chính mình” trong quy định tại khoản 2 Điều 141.
Đây là quy định pháp luật được kế thừa từ Luật Thương mại 1997 (Khoản 3 Điều 83). Luật Thương mại chỉ rõ với những quan hệ đại diện thuộc trường hợp này sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2005. Tuy nhiên, theo tác giả, quy định này chỉ đúng trong trường hợp thương nhân là các tổ chức kinh tế cử người trong nội bộ của mình được tuyển dụng hoặc bổ nhiệm làm người đại diện, ví dụ: cử phó giám đốc, trưởng phòng kinh doanh đại diện ký kết hợp đồng. Với cách hiểu như vậy thì dường như chỉ dẫn tại khoản 2 Điều 141 Luật Thương mại là không cần thiết vì căn cứ theo nguyên tắc áp dụng pháp luật giữa luật chung và luật chuyên ngành, Luật Thương mại chỉ cần xác định phạm vi điều chỉnh của mình đối với quan hệ đại diện cho thương nhân là đủ, những trường hợp không thuộc phạm vi điều chỉnh này sẽ áp dụng theo Bộ luật dân sự.
Thứ ba, hiện nay chưa có cách hiểu thống nhất về nghĩa vụ đăng kí kinh doanh của thương nhân là chủ thể của quan hệ hợp đồng đại diện cho thương nhân. Xuất phát từ việc các chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân đều phải là thương nhân nên họ đương nhiên có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh. Đối với bên giao đại diện, cách hiểu đơn giản là họ phải có đăng ký kinh doanh ngành nghề sẽ ủy nhiệm cho bên đại diện, tức là giao đại diện trong phạm vi hoạt
động của mình. Tuy nhiên, với bên đại diện, vấn đề đặt ra là họ có cần phải đăng ký kinh doanh ngành nghề mang tên hoạt động đại diện cho thương nhân hay có thể đương nhiên làm đại diện nếu các hoạt động thương mại do bên giao đại diện ủy nhiệm thực hiện có trong giấy phép kinh doanh của bên đại diện đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp? Hiện nay, trong danh mục các ngành nghề không cấm đăng ký kinh doanh tại Quyết định 10/2007/QĐ-TTG ngày 23/01/2007 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam và Quyết định 337/2007/QĐ-BKH ngày 10/4/2007 của Bộ kế hoạch và Đầu tư về việc ban hành Quy định nội dung Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam không có ngành nghề nào mang tên đại diện cho thương nhân. Hoạt động đại diện chỉ được tìm thấy rải rác trong hệ thống ngành kinh tế với số lượng rất hạn chế như: trung gian tiền tệ (mã ngành 641), đại diện pháp luật (mã ngành 69101), đại diện thay mặt khách hàng trước cơ quan thuế (mã ngành 69200)...
Như vậy, có thể hiểu bên đại diện có thể thực hiện hoạt động đại diện cho thương nhân bất cứ lúc nào nếu Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của họ có các ngành nghề phù hợp với ngành nghề được bên giao đại diện ủy nhiệm hay chỉ cần có đăng ký kinh doanh là đủ, bất kể kinh doanh ngành nghề nào?
Theo quan điểm của tác giả, xuất phát từ quy định của Luật Thương mại chỉ yêu cầu bên đại diện là thương nhân nên bên đại diện chỉ cần có tư cách này thông qua hình thức có đăng ký kinh doanh là đủ để làm đại diện cho thương nhân khác. Bên đại diện không nhất thiết phải đăng ký kinh doanh ngành nghề trùng với ngành nghề mà bên giao đại diện ủy quyền. Tuy nhiên, do quyền quyết định chọn ai làm đại diện thuộc về bên giao đại diện, nên nếu muốn tối ưu hóa lợi nhuận thu được từ hoạt động đại diện cho thương nhân, bên giao đại diện phải tìm hiểu và lựa chọn thương nhân làm đại diện có uy tín, có năng lực chuyên môn. Những thương nhân có ngành nghề kinh doanh tương ứng với ngành nghề bên giao đại diện muốn ủy quyền thường đáp ứng tốt hơn yêu cầu trên. Cách quy định này của Luật Thương mại cũng nhằm mục đích đảm bảo
quyền tự do kinh doanh cho thương nhân. Mặc dù vậy, nếu các luật thương mại chuyên ngành có quy định khác về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của bên đại diện thì cần tuân thủ quy định đó. Ví dụ: Khoản 2 Điều 154 Luật Sở hữu trí tuệ quy định, một trong những điều kiện để một tổ chức được kinh doanh dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp là có chức năng hoạt động dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp được ghi nhận trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động.
Thêm vào đó, trong trường hợp bên giao đại diện ủy quyền cho bên đại diện thực hiện các hoạt động kinh doanh liên quan đến hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh hay kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có điều kiện (như thuốc lá, rượu, sản xuất con dấu, dịch vụ karaoke, dịch vụ hải quan...) thì có nhất thiết hai bên cùng phải đăng ký kinh doanh các ngành nghề này và cùng phải đáp ứng được các điều kiện kinh doanh theo quy định pháp luật? Theo tiến sĩ Nguyễn Thị Vân Anh, có hai cách hiểu đối với vấn đề này: thứ nhất, bên giao đại diện và bên đại diện đều phải đăng ký kinh doanh và đáp ứng được các điều kiện của kinh doanh hàng hóa hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện theo quy định; thứ hai, chỉ cần bên giao đại diện đáp ứng được các điều kiện này còn bên đại diện không cần thiết vì chức năng của họ chỉ là làm đại diện [10]. Theo quan điểm tác giả, cách hiểu thứ hai hợp lý hơn bởi lẽ: khi tiến hành ủy quyền việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có điều kiện, bên giao đại diện phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng; khi đó đương nhiên họ phải lựa chọn bên đại diện có khả năng thực hiện những yêu cầu đặc thù của ngành nghề đó. Hơn nữa, trong quá trình thực hiện công việc đại diện, bên đại diện còn có nghĩa vụ tuân thủ chỉ dẫn của bên giao đại diện nên chỉ cần bên giao đại diện đáp ứng được các điều kiện pháp luật quy định đối với việc kinh doanh ngành nghề có điều kiện là đủ.