Một là, cần quy định cụ thể về các hình thức góp vốn
Pháp luật nên có những qui định cụ thể về các hình thức góp vốn. Vì cùng là tài sản góp vốn nhưng có nhiều loại tài sàn rất khác nhau mà có những qui chế điều chỉnh khác nhau rất lớn.
Góp vốn bằng tiền mặt là đơn giản nhất vì nó là vật ngang giá chung. Tuy thế nó cũng có những phức tạp riêng về loại tiền đóng góp. Ngoại tệ hoặc vàng nếu được sử dụng để góp vốn thì cịn liên quan tới quản lý ngoại hối,
vàng bạc, kim khí quí, đá quí tùy từng trường họp.
Neu góp vốn bằng vật thì cũng có những khác biệt liên quan tới các loại
vật khác nhau, như cơng trình nhà ở, kiến trúc khác rất nhiều so với vật là ô tô... Chúng khác nhau liên quan tới định giá tài sản, chuyển quyền sở hữu.
Neu góp vốn bàng tài sản vơ hình thì góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ khác hẳn với góp vốn bằng quyền hưởng dụng hay quyền sử dụng đất. Như
trên đã có những phân tích về tính chất khá đặc biệt vê góp vốn bằng quyền
sử dụng đất. Luật Đất đai năm 2013 thì dẫn chiếu sang Luật Doanh nghiệp
năm 2020. Nhưng Luật Doanh nghiệp năm 2020 chẳng có qui định cụ thể nào
liên quan tới quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất.
Vì vậy việc bổ sung hình thức góp vốn cụ thể này vào luật Doanh
nghiệp năm 2020 là cần thiết.
Hai là, cãn mở rộng các loại tài sản góp vơn theo nguyên tăc loại trừ thay vì liệt kê
Quy định về tài sản vốn góp theo Điều 34 của Luật Doanh nghiệp năm 2020 là không thỏa đáng bởi sự liệt kê các loại tài sản có thể trở thành vốn góp thường khơng đầy đủ. Hơn nữa qui định chi những cá nhân, tố chức có
quyền sở hữu hợp pháp hoặc sử dụng hợp pháp nhưng tài sản này mới có quyền sử dụng tài sản đó để góp vốn là q chung dần đến khơng thỏa đáng.
Ví dụ người có quyền sử dụng đất hợp pháp thì có quyền góp vốn bằng quyền này thành lập cơng ty thì đúng, nhưng nếu có quyền sử dụng một cơng nghệ
hay một bí quyết kỳ thuật mà có quyền góp vốn thành lập cơng ty bằng cơng nghệ đó hoặc bằng bí quyết đó thì chưa chắc đã đúng. Ngồi ra quyền góp vổn bằng tri thức, bằng cơng sức chưa được nói tới.
Do đó, kiến nghị sửa đổi Điều 34 Luật Doanh nghiệp năm 2020 theo hướng mở rộng các loại tài sản có thể trở thành vốn góp thành lập doanh
nghiệp, thiết kế điều khoản này theo hướng loại trừ (những loại tài sản không
thể trở thành vốn góp) mà khơng phải liệt kê (những loại tài sản có thể trở thành vốn góp).
Ba là, sửa khoản 2 Điều 191 Luật Đất đai năm 2013 “7ơ chức kinh tể
không được nhận chuyên nhượng quyền sử dụng đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng của hộ gia đình, cá nhãn, trừ trường họp được
chuyên mục đích sử dụng đất theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được cơ quan nhà nước có thâm quyền phê duyệt’'’ theo hướng cho phép tổ chức
kinh tế trong nước được phép nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trồng
lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng của hộ gia đình, cá nhân nếu tồ chức kinh tế trong nước đó đáp ứng được một số điều kiện về kinh tế và tiêu
chuẩn về môi trường nhất định. Sửa đổi quy định này là tạo điều kiện để các hộ gia đình, cá nhân chuyển nhượng quyền sử dụng đất trồng lúa, đất rùng
phòng hộ, đât rừng đặc dụng của hộ gia đình mình cho tơ chức kinh tê trong
nước.
Bốn là, hoàn thiện pháp luật về cơng ty
Hồn thiện một hệ thống văn bản pháp luật hồn chỉnh về cơng ty là một nhu cầu cấp bách. Sự ra đời và phát triển của công ty tạo ra những tác động lớn cho sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước. Do vậy, chúng ta có sự đầu tư thích đáng cho xây dựng và hồn thiện pháp luật về cơng ty. Pháp luật về cơng ty cần phải có vị trí xứng đáng trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Hoạt động của công ty chịu sự điều chỉnh của nhiều ngành luật khác nhau. Do đó, hồn thiện cơ sở pháp lý cho hoạt động của công ty không phải
chỉ là hồn thiện pháp luật về doanh nghiệp mà cịn bao gồm cả pháp luật dân
sự, pháp luật hành chính, pháp luật thương mại, pháp luật lao động...Tức là việc hồn thiện phải mang tính hệ thống và tính thống nhất trong cả hệ thống pháp luật. Tạo sự thống nhất trong hệ thong pháp luật, khắc phục những mâu thuẫn trong các quy định của pháp luật về công ty. Loại bỏ quan niệm về ngành luật kinh tế độc lập và xem công ty là một chế định quan trọng của Luật Thương mại. Thực tiễn ờ Việt Nam hiện nay khó có thể làm rõ được ranh giới giữa ngành luật kinh tế và ngành luật thương mại. Loại bở quan
niệm về một ngành luật kinh tế độc lập và xem công ty là một chế định thuộc luật thương mại là rất cần thiết.
Tiếp tục nghiên cứu sửa đổi những hạn chế của Luật Doanh nghiệp.
Đảm bảo tính hệ thống và tính đồng bộ của các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp. Đã có nhiều văn bản hướng dẫn thi hành luật Doanh
nghiệp. Tuy nhiên, một số lĩnh vực vẫn còn thiếu các văn bản hướng dẫn của
các bộ ngành. Điển hình là quy định về phạm vi và điều kiện kinh doanh đối
với dịch vụ điều tra dân sự, kinh tế hay các quy định điều kiện kinh doanh
(không phân biệt thành phần kinh tế) đối với các dịch vụ định giá tài sản,
đánh giá tín nhiệm; điêu kiện kinh doanh và tơ chức quản lý kinh doanh đôi
với dịch vụ môi giới việc làm.
Năm là, cần có các quy định về cơng ty thực tế
Pháp luật cần có các qui định về cơng ty thực tế.
Dễ nhận thấy rằng, trong nhiều trường hợp, có những người tuy khơng ký kết với nhau một họp đồng thành lập công ty nào hoặc ký kết một hợp
đồng dưới dạng khác nhưng trên thực tế đã hành động như các thành viên của một công ty: có việc đóng góp tài sản đế thực hiện cơng việc chung, có thoả thuận về phân chia lỗ, lãi. Trong những trường hợp như thế, người ta đã buộc
phải cho rằng, tuy về mặt hình thức khơng có hợp đồng thành lập cơng ty, nhưng cũng đã có một cơng ty trên thực tế. Ví dụ: Tồ phá án của Pháp đã công nhận sự tồn tại của một công ty “thực tế” giữa một nhà kinh doanh vận
tải với một kỹ thuật viên được dùng làm phụ tá và cùng được chia lãi, khi các tình tiết thực tế cho thấy, ngồi việc tham gia vào sự phát triển của xí nghiệp
bằng việc làm và những phẩm chất nghề nghiệp, người này còn tham gia cả vào việc góp vốn và chia xẻ các rủi ro một cách bình đẳng với nhà kinh doanh đầu tiên và đơi bên đều có chung ý chí là kết hội. Việc công nhận sự tồn tại của cơng ty như thế có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết thoả đáng quyền lợi cũng như nghĩa vụ của các bên, bởi bất kỳ sự áp dụng các qui tắc
nào khác cho những trường hợp này đều gặp khó khăn do tính chất đặc biệt của quan hệ.
Việc cơng nhận hình thức cơng ty thực tế cũng được coi là giải pháp
cho việc giải quyết các hệ quả pháp lý từ việc tuyên bố vô hiệu hố một cơng
ty. Như đã phân tích ở phần trên, trong trường họp một công ty bị tuyên bố vơ
hiệu thì các hành vi pháp lý trước đó của cơng ty vẫn được cơng nhận là hợp thức. Người ta lý giải rằng, mặc dù về bản chất, cơng ty bị vơ hiệu nhưng về
hình thức, trong các mối quan hệ nội bộ cũng như với người thứ ba, nó đều hành động với tư cách của một cơng ty. Và vì thế, nó được coi là một “công
ty thực tê”. Cách lý giải này cũng được áp dụng với các trường hợp công ty
đã bị chấm dứt tư cách pháp nhân mà tiếp tục hoạt động.
Như vậy, khái niệm “công ty thực tế” cùng được sử dụng để chí các tình trạng khác nhau: một cơng ty bề ngồi có vẻ hợp thức nhưng sẽ bị tuyên
bố vô hiệu và một công ty đã được thành lập trên thực tế và một công ty đã bị chấm dứt tư cách pháp nhân nhưng vẫn tiếp tục hoạt động
Sự tồn tại của một cơng ty thực tế có thể được xác nhận khi hai hoặc• • • d • • • • nhiều người:
- Đã góp một số tài sản thành của chung;
- Đã phân chia lỗ, lãi do hoạt động chung mang lại;
- Có ý chí kết hội.
Trên thực tế, việc chứng minh sự tồn tại của ba yếu tố này rất khó khăn, đặc biệt là việc xác định có hay khơng “ý chí kết hội”. Cơng ty được xem như là một hội, do đó, nếu chỉ có sự kết hợp của hai yếu tố đầu mà khơng có ý chí kết hội thì khơng thể cơng nhận có sự tồn tại của một cơng ty. Ví dụ: Một
người bán cơ sở kinh doanh của mình cho một người khác và tự dành cho
mình một phần lợi nhuận sau này, nhưng vẫn khơng có cơng ty thực tế nào
bởi người này khơng hề có ý muốn tham gia vào việc thực hiện mục đích của cơng ty mặc dù có đóng góp, có tham gia vào việc chia lãi. Trường hợp khác:
một người làm cơng đóng góp bằng việc làm, được chia lãi và họ cũng quan
tâm như người chủ đến hoạt động chung của doanh nghiệp, mặc dù vậy, vẫn khơng có cơng ty bởi vì giữa đơi bên khơng có sự liên kết bình đắng mà quan hệ trên cơ sở chủ sử dụng và lao động làm thuê, tức là mang tính chất lệ
thuộc. “Ý chí kết hội” cũng cho phép phân biệt một công ty với “cộng đồng sở hữu” mà trong đó khơng có một sự tập hợp tự nguyện nhằm thực hiện một
mục đích cụ thể.
Sáu là, cân có quy định vê hợp đơng thành lập cơng ty
Bộ luật Dân sự cần có quy định về hợp đồng thành lập công ty, bới công ty được thành lập trên cơ sở họp đồng trong đó có thỏa thuận về góp
vốn. Hợp đồng thành lập cơng ty tạo ra một thực thể pháp lý độc lập là công ty và góp vốn là điều khoản cơ bản của hợp đồng này, tạo ra đặc thù của loại
hợp đồng này so với các loại hợp đồng thông dụng khác.
Những nội dung chủ yếu của các quy định hợp đồng thành lập công ty
xoay quanh việc khai thác bản chất pháp lý của công ty là quan hệ hợp đồng,
do đó bao gồm các vấn đề giống với đối tượng nghiên cứu cùa luật nghĩa vụ là: khi nào và hoàn cảnh nào nghĩa vụ xuất hiện, các quy tắc cụ thể nào mà
nghĩa vụ bị phụ thuộc, các hậu quả của việc không thực hiện nghĩa vụ và nghĩa vụ được thực hiện và thanh tốn như thế nào. Tuy nhiên, vì chỉ là các quy định áp dụng cho hợp đồng thành lập công ty, nên chỉ cần nêu được các
đặc thù, các quy tắc chung của loại hợp đồng này. Cụ thể, quy định về hợp
đồng thành lập công ty tối thiểu phải có các nội dung:
Thử nhất, chỉ rõ bản chất pháp lý của họp đồng thành lập công ty và
nêu lên những đặc điểm chính của loại hợp đồng này như: Hai hay nhiều
người liên kết hay giao kết họp đồng tạo lập ra một thực thể có mục đích thương mại; Cùng nhau góp vốn vào thực thể đó dưới các hình thức góp vốn
nhất định; Nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận để chia nhau và cùng nhau chịu lồ; thứ hai, hình thức của hợp đồng, trong đó xác định rõ những trường họp
phải xác lập bằng văn bản và giá trị chứng cứ của văn bản này; Thời điểm có hiệu lực của họp đồng à thời điềm bắt đầu của công ty; Các nguyên tấc, quy
tấc giải quyết việc không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ góp
vốn; Xác định các nguồn của pháp luật để tìm kiếm giải pháp giải quyết các tranh chấp liên quan tới hợp đồng lập hội.
Băy là, cải cách thủ tục hành chính
Cần cải cách thêm một bước nữa với thủ tục hành chính để tạo điều kiện góp vốn thành lập công ty tốt hơn. Đây là việc chúng ta đã nói nhiều
nhưng việc thực hiện cịn hạn chế vì cơ chế quản lý cũ đã ăn sâu vào tiềm thức, nó có sức ì rất lớn địi hỏi phải có hành động kiên quyết. Việc cải cách
thủ tục hành chính để tạo điều kiện cho các công ty phát triển trước hết ở
khâu thành lập cơng ty. Việc cải cách, đơn giản hố thủ tục thành lập công ty
từ khi Luật Doanh nghiệp ra đời đã cho thấy rõ tác dụng của nó với sổ lượng
công ty được thành lập tăng gấp nhiều lần so với trước. Nhưng việc phát triền công ty không chỉ dừng lại ở đăng ký kinh doanh thành lập cơng ty. Đe một cơng ty có thể ra đời và hoạt động tốt cần tạo những điều kiện thuận lợi ban đầu như về mặt bằng sản xuất, kinh doanh, cơ chế kiểm tra kiểm soát...Sẽ là
sai lầm nếu chúng ta coi công ty ra đời sau khi đăng ký kinh doanh là đã có thể “gặt hái’’ với việc thanh tra kiểm soát của nhiều cơ quan với nhiều yêu sách.
Với sở hữu nhà nước về đất đai, càn có cơ chế chung trong việc giao
đất đối với các loại hình cơng ty tư nhân, tránh tình trạng các cơng ty nhà nước được giao rất nhiều đất, nhiều trường hợp bở hoang không sử dụng
trong khi các cơng ty ngồi quốc doanh lại thiếu đất sản xuất. Việc giao đất và cho thuê đất đối với các cơng ty ngồi quốc doanh đặc biệt là đối với các dự
án lớn cần được quy định cụ thể và đảm bảo phải đảm bảo sự đơn giản, nhanh chóng. Điều này sẽ hạn chế được những nhũng nhiễu về thủ tục hành chính của các quan chức quan liêu.
Việc cải cách thủ tục hành chính tạo điều kiện cho thành lập cơng ty là
điều kiện cần. Còn quan trọng hơn nữa và là điều kiện đủ để cho cơng ty phát
triển đó là cải cách thủ tục hành chính trong việc quản lý hoạt động của cơng
ty. Có thể nói nếu khơng làm tốt khâu này thì các cơng ty khó tồn tại và kinh doanh có hiệu quả, vì với sự kiểm tra chồng chéo của nhiều cơ quan ban
ngành mà nhiều khi mang tính sách nhiễu sẽ gây rất nhiều phiền hà cho doanh
nghiệp chưa nói đến các yêu sách nhũng nhiễu khác. Một ví dụ đon giản nếu
khơng có quy định cụ thể thì một doanh nghiệp ra đời sẽ có một loạt các cơ quan có thể đến kiểm tra với nhiều yêu sách khác nhau: cơ quan thuế, cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan quản lý thị trường, thanh tra, công an, phịng cháy chừa cháy, y tế, chính quyền địa phương.
3.2. Kinh nghiệm áp dụng đổi vói tỉnh Đắk Lắk về giao dịch góp vốn thành lập cơng ty bằng quyền sử dụng đất