7. Kết cấu của Luận văn
2.1.2. Các cơ quan thi hành pháp luật
2.1.2.1. Cơ quan đăng kí kinh doanh và Cơ quan đăng kí đầu tư Để tạo ra sự bình đẳng, công bằng giữa các doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh cấm các cơ quan quản lý nhà nước có hành vi "phân biệt đối xử giữa
các doanh nghiệp" [31, Điều 6 khoản 2]. Điều này có nghĩa, tất cả các doanh nghiệp, không phân biệt loại hình, nguồn vốn chủ sở hữu đều phải được đối xử công bằng trước pháp luật. Dưới góc độ kinh doanh, đầu tư, nếu như trước đây, hệ thống pháp luật tồn tại song song Luật Doanh nghiệp nhà nước và Luật doanh nghiệp, Luật khuyến khích đầu tư trong nước và Luật đầu tư nước ngoài, thì hiện tại chúng ta chỉ còn Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư áp dụng cho mọi hoạt động đầu tư và cho mọi doanh nghiệp tham gia vào quá trình sản xuất - kinh doanh. Ngay cả doanh nghiệp nhà nước, thực hiện quy định tại Nghị định 25/2010/NĐ-CP của Chính phủ, tất cả doanh nghiệp nhà nước phải thực hiện thủ tục chuyển đổi sang mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên để thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp kể từ ngày 1/7/2010.
Hành vi không phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp của các cơ quan thi hành pháp luật là nhân tố quan trọng để các doanh nghiệp có cơ hội cạnh tranh bình đẳng với nhau trên thị trường.
Thực tế, việc thi hành pháp luật cạnh tranh của các cơ quan đăng kí kinh doanh và cơ quan đăng kí đầu tư được thực hiện như thế nào? Liệu có hay không "sự phân biệt đối xử giữa các loại hình doanh nghiệp?
* Cơ quan đăng kí kinh doanh
Theo quy định tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP:
Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước [10, Điều 11 khoản 3].
Phù hợp với quy định này, Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định tiếp:
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập tại Việt Nam dự định thành lập doanh nghiệp mới tại Việt Nam thực hiện theo quy định sau đây: a) Trường hợp doanh nghiệp mới do
doanh nghiệp có trên 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập hoặc tham gia thành lập thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. b) Trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp có không quá 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập, tham gia thành lập thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước [10, Điều 12 khoản 4].
Đối với trường hợp góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài:
Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về đầu tư. Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh [10, Điều 13 khoản 2].
Như vậy, căn cứ quy định nêu trên của Nghị định 102/2010/NĐ-CP, tất cả các doanh nghiệp có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài dưới 49% thì được áp dụng các điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với các doanh nghiệp do nhà đầu tư Việt Nam sở hữu 100% vốn. Và nếu các doanh nghiệp này, tiến hành thành lập tổ chức mới, họ sẽ thực hiện thủ tục tại cơ quan đăng kí kinh doanh. Tương tự, trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp đã được cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh thì các doanh nghiệp này thực hiện thủ tục tại cơ quan đăng kí kinh doanh.
Tuy nhiên, thực tế cho thấy, ở thời điểm hiện tại, hầu hết các phòng đăng kí kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch Đầu tư của các tỉnh, thành phố đều từ chối thụ lý hồ sơ thành lập tổ chức mới có sự tham gia góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ và từ chối thụ lý hồ hơ của doanh nghiệp đã được cấp đăng kí kinh doanh bán cổ phần, vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài. Có phòng đăng kí kinh doanh giải thích:
Họ chưa có hướng dẫn cụ thể để thực hiện thủ tục này, thiết nghĩ, quy định tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP là quá rõ ràng, không hiểu các cơ quan đăng kí kinh doanh còn cần phải hướng dẫn cụ thể như thế nào mới có thể thực hiện được thủ tục cho doanh nghiệp. Có phòng đăng kí kinh doanh hướng dẫn doanh nghiệp thực hiện thủ tục tại phòng đầu tư nước ngoài. Doanh nghiệp sang phòng đầu tư nước ngoài lại được hướng dẫn quay trở lại phòng đăng kí kinh doanh hoặc được hướng dẫn theo thủ tục đăng kí đầu tư. Có phòng đăng kí kinh doanh lại yêu cầu doanh nghiệp phải loại bỏ tất cả những ngành nghề đã đăng kí kinh doanh trong lĩnh vực phân phối và/hoặc liên quan đến phân phối thì mới thụ lý hồ sơ bán cổ phần/vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài của doanh nghiệp.
Sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài của các cơ quan đăng kí kinh doanh trong các trường hợp nêu trên trực tiếp hay gián tiếp đã ảnh hưởng đến năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp so với các doanh nghiệp khác. Thực tế, có rất nhiều doanh nghiệp phải trải qua thời gian đàm phán rất dài (có trường hợp lên tới vài năm), tốn rất nhiều thời gian và chi phí mới hoàn thành một giao dịch bán cổ phần, vốn góp hoặc liên doanh với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, khi hoàn thành giao dịch, doanh nghiệp lại không thể hoàn thành thủ tục về mặt pháp lý tại các cơ quan có thẩm quyền. Nếu đàm phán được với nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp chấp nhận chỉ hoàn thành thủ tục về mặt nội bộ và không thực hiện thủ tục pháp lý tại cơ quan có thẩm quyền. Nếu không được nhà đầu tư nước ngoài chấp thuận, doanh nghiệp phải lựa chọn giữa việc bị phạt theo hợp đồng liên doanh, hợp đồng mua bán cổ phần đã kí hoặc đối mặt với một thủ tục hành chính phức tạp. Theo phương án nào thì doanh nghiệp cũng chính là bên chịu thiệt thòi.
Hãy làm một phép tính để so sánh những thiệt hại của doanh nghiệp từ sự đối xử bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài của các cơ quan đăng kí kinh doanh trong các trường hợp cụ thể dưới đây. Luận văn sử dụng phương pháp đo lường chi phí tuân thủ thủ tục pháp luật để tính cụ thể thiệt hại về kinh tế mà các nhà đầu tư phải gánh chịu. Phương pháp đo lường chi phí tuân thủ pháp luật thường gọi bằng tiếng Anh là "Standard Cost Model"
hoặc "Standard Cost Measurement", đều được gọi tắt là SCM. Phương pháp này được phát triển đầu tiên ở Hà Lan vào khoảng năm 2000. Ở Hà Lan, phương pháp này còn được gọi là phương pháp Mistral®. Mistral® được viết tắt từ tiếng Anh là Measuring Instrument Administrative Burdens và được phát triển bởi Viện nghiên cứu chính sách & kinh doanh EIM (EIM Business and Policy Research).
Ngày nay, phương pháp này được áp dụng phổ biến ở nhiều nước trên thế giới, đặc biệt ở các nước thuộc khối Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD).
Trên thế giới, SCM được sử dụng để đo lường chi phí tuân thủ pháp luật, chi phí mà doanh nghiệp phải bỏ ra để thực hiện hay tuân thủ nghĩa vụ do quy định pháp luật đặt ra. Tổng cộng chi phí của tất cả các công việc cần thiết để tuân thủ các nghĩa vụ theo yêu cầu của một quy định pháp luật sẽ tạo thành chi phí tuân thủ một quy định pháp luật. Tổng cộng chi phí tuân thủ các quy định pháp luật trong một văn bản pháp luật tạo thành chi phí tuân thủ một văn bản pháp luật.
Việc đo lường chi phí tuân thủ pháp luật được tổng quan theo sơ đồ sau:
Sơ đồ 2.1: Phương pháp đo lường chi phí tuân thủ
Nguồn: Bộ Tư pháp, Báo cáo phương pháp đo lường chi phí tuân thủ năm 2012.
Trường hợp 1: Công ty cổ phần A có một cổ đông là cá nhân nước ngoài nắm giữ 20% vốn điều lệ. Công ty A cùng với hai nhà đầu tư Việt Nam khác tiến hành thành lập một Công ty cổ phần mới (Công ty B), trong đó, Công ty A nắm giữ 50% vốn điều lệ. Theo quy định tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP các nhà đầu tư đến phòng đăng kí kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư tỉnh X để thực hiện thủ tục thành lập Công ty B. Phòng đăng kí kinh doanh không thụ lý hồ sơ thành lập Công ty B của các nhà đầu tư và hướng dẫn các nhà đầu tư sang phòng đầu tư nước ngoài để thực hiện thủ tục. Không có sự lựa chọn nào khác, các nhà đầu tư đành thực hiện thủ tục tại phòng đầu tư nước ngoài. Vậy họ phải chịu những thiệt thòi gì?
Những thiệt thòi các nhà đầu tư của Công ty B phải gánh chịu gồm:
Bảng 2.2: So sánh những thiệt thòi nhà đầu tư phải gánh chịu khi thực hiện thủ tục đăng kí kinh doanh và đăng kí đầu tư
STT Tiêu chí Thủ tục đăng kí
kinh doanh Thủ tục đầu tƣ 1 Thời gian thực
hiện thủ tục
5 ngày làm việc 15 ngày làm việc nếu theo thủ tục đăng kí đầu tư; 30-45 ngày làm việc nếu theo thủ tục thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư.
2 Hồ sơ phải
chuẩn bị i. Giấy đề nghị;
ii. Điều lệ Công ty;
iii. Danh sách cổ đông;
iv. Bản sao chứng thực chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu của các cổ đông là cá nhân v. Bản sao chứng thực đăng kí kinh doanh đối với cổ đông là pháp nhân kèm theo quyết định mua cổ phần.
i. Giấy đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư;
ii. Điều lệ Công ty;
iii. Danh sách cổ đông;
iv. Hợp đồng liên doanh;
v. Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư;
iv. Bản sao chứng thực chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu của các cổ đông là cá nhân;
v. Đối với cổ đông là pháp nhân: Bản sao chứng thực đăng kí kinh doanh; Điều lệ;
Báo cáo tài chính’
vi. Các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp về trụ sở như hợp đồng thuê/mượn trụ sở, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở…
Nguồn: Tác giả tự tổng hợp từ quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005 và văn bản hướng dẫn thi hành Luật.
Biểu đồ 2.4: Chi phí tuân thủ thủ tục hành chính xin cấp mới Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và Giấy chứng nhận đầu tư
Nguồn: Tác giả tự vẽ trên cơ sở tự tính toán số liệu theo phương pháp SCM.
Sử dụng phương pháp SCM như đã nêu ở trên, từ sơ đồ, có thể dễ dàng nhận thấy, nếu thành lập doanh nghiệp theo thủ tục đăng kí kinh doanh, các nhà đầu tư phải bỏ ra chi phí là 2.529.800 đồng. Tuy nhiên, nếu thành lập doanh nghiệp theo thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư, các nhà đầu tư phải chi phí 9.009.640 đồng - gấp khoảng 3,5 lần khi thực hiện theo thủ tục đăng kí kinh doanh. Như vậy, sự phân biệt đối xử của cơ quan đăng kí kinh doanh đã tạo rào cản gia nhập lớn về chi phí cho doanh nghiệp chưa kể đến những thiệt hại khác về cơ hội kinh doanh mà doanh nghiệp mất đi do thời gian hoàn thành thủ tục quá lâu.
Trường hợp 2: Công ty Hoà Bình bán 30% cổ phần cho một Công ty của Singapore. Sau khi hoàn thành thủ tục nội bộ, Công ty thực hiện thủ tục pháp lý tại phòng đăng kí kinh doanh theo quy định tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP. Phòng đăng kí kinh doanh không thụ lý hồ sơ bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài của Công ty Hoà Bình. Công ty Hoà Bình phải thực hiện thủ tục tại phòng đầu tư nước ngoài. Những thiệt thòi mà Công ty Hoà Bình phải gánh chịu gồm những gì?
2,529,800
9,009,640
Thủ tục xin cấp mới GCN ĐKKD
Thủ tục xin cấp mới GCN Đầu tư
Những thiệt thòi các nhà đầu tư của Công ty Hòa Bình phải gánh chịu gồm:
Bảng 2.3: So sánh những thiệt thòi nhà đầu tư phải gánh chịu khi thực hiện thủ tục thay đổi đăng kí kinh doanh và xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư
STT Tiêu chí Thủ tục thay đổi đăng kí kinh doanh
Thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đầu tƣ 1 Thời gian
thực hiện thủ tục
5 ngày làm việc 15 ngày làm việc nếu theo thủ tục đăng kí đầu tư; 30-45 ngày làm việc nếu theo thủ tục thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư 2 Hồ sơ i. Thông báo thay đổi nội
dung đăng kí kinh doanh ii. Biên bản họp Đại hội đồng cổ đông;
iii. Quyết định của Đại hội đồng cổ đông;
iv. Danh sách cổ đông v. Bản sao chứng thực đăng kí kinh doanh của cổ đông là pháp nhân góp vốn.
i. Giấy đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư;
ii. Điều lệ Công ty;
iii. Danh sách cổ đông;
iv. Hợp đồng liên doanh;
v. Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư;
iv. Bản sao chứng thực chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu của các cổ đông là cá nhân;
v. Đối với cổ đông là pháp nhân nước ngoài: Bản sao đăng kí kinh doanh được cơ quan cấp đăng kí kinh doanh chứng thực không quá ba tháng, Điều lệ, Báo cáo tài chính kiểm toán
Tất cả tài liệu do cổ đông nước ngoài cung cấp phải được hợp pháp hóa lãnh sự và dịch sang tiếng Việt.
v. Đối với cổ đông là pháp nhân Việt Nam: Bản sao chứng thực đăng kí kinh doanh, Điều lệ, Báo cáo tài chính.
vi. Các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp đối với trụ sở như: hợp đồng thuê/mượn trụ sở, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất/quyền sở hữu nhà ở.
3 Ngành nghề đăng kí kinh doanh
Giữ nguyên ngành nghề đăng kí kinh doanh trừ những ngành nghề nhà đầu tư nước ngoài không được đầu tư theo cam kết WTO
Phụ thuộc vào kết quả thẩm tra của các cơ quan có thẩm quyền, doanh nghiệp có thể phải loại bỏ nhiều ngành nghề đã đăng kí kinh doanh.
4 Kết quả nhận được
Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh sửa đổi.
Giấy chứng nhận đầu tư với mã số hoàn toàn mới và không có bất kì quy định nào ghi nhận kinh nghiệm của doanh nghiệp từ thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
Nguồn: Tác giả tự tổng hợp từ quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005 và văn bản hướng dẫn thi hành Luật.
Biểu đồ 2.5: Chi phi tuân thủ thủ tục hành chính thay đổi
Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và xin cấp lại Giấy chứng nhận đầu tư
Nguồn: Tác giả tự vẽ trên cơ sở tự tính toán số liệu theo phương pháp SCM Cũng với phương pháp SCM, kết quả tính toán cho thấy, nếu thực hiện theo thủ tục thay đổi đăng kí kinh doanh, doanh nghiệp chi phí 2.132.440 đồng, tuy nhiên, nếu thực hiện theo thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư, doanh nghiệp sẽ thiệt hại gần 4 lần 9.683.560 đồng. Bên cạnh những thiệt hại về chi phí gia nhập thị trường, nhiều doanh nghiệp nếu không được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận sẽ phải loại bỏ nhiều ngành nghề ra khỏi đăng kí kinh doanh, thậm chí phải loại bỏ những ngành nghề đang là hoạt động kinh doanh chính của doanh nghiệp. Bất hợp lý hơn là doanh nghiệp được nhận một giấy chứng nhận đầu tư như thể họ là pháp nhân hoàn toàn mới, vừa gia nhập thị trường, không một quy định nào trên giấy chứng nhận đầu tư ghi nhận kinh nghiệm vốn có của doanh nghiệp, trong khi, về bản chất doanh nghiệp vẫn chính là doanh nghiệp và đã gia nhập thị trường từ rất lâu.
Sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài còn thể hiện ở hành vi: không thụ lý hồ sơ thay đổi đăng kí kinh doanh
2,132,440
9,683,560
Thủ tục thay đổi GCN ĐKKD
Thủ tục xin cấp lại GCN Đầu tư