Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam.Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam.Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam.Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam.Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam.
Tính cấp thiêt của đê tài
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, viết tắt là ISDS, là một đặc thù trong pháp luật đầu tư quốc tế Đặc điểm nổi bật của cơ chế này là nhà đầu tư nước ngoài có quyền khởi kiện Nhà nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế, trong khi Nhà nước không thể khởi kiện nhà đầu tư Quyền khởi kiện này chỉ dành riêng cho nhà đầu tư nước ngoài, không áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, nhằm bảo vệ họ trước nguy cơ lạm quyền của Nhà nước tiếp nhận đầu tư Điều này giúp thu hút đầu tư nước ngoài và bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư quốc tế.
Hiện nay, tranh chấp đầu tư quốc tế thường được giải quyết thông qua hai hình thức chủ yếu: tòa trọng tài đầu tư thường trực theo Quy tắc trọng tài ICSID và trọng tài ad-hoc theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL Cơ chế này được cho là ưu ái cho nhà đầu tư, dẫn đến khả năng thắng kiện cao hơn của các nhà đầu tư nước ngoài so với các quốc gia tiếp nhận đầu tư Hệ quả là nhiều quốc gia, sau những thất bại trong các vụ kiện, ngần ngại thực hiện quyền điều chỉnh chính sách vi mô vì lo sợ bị khởi kiện.
Theo các điều ước quốc tế, Nhà nước có quyền phản tố trong các vụ kiện, nhưng quyền này không được xem là quyền khởi kiện, vì quyền phản tố chỉ phát sinh khi nhà đầu tư kiện Nhà nước.
Vụ S.D Myers, Inc v Canada liên quan đến tập đoàn S.D Myers (Hoa Kỳ), chuyên thu gom và xử lý chất thải PCB Vào những năm 1990, S.D Myers quyết định đầu tư vào Canada để thiết lập cơ sở thu gom chất thải PCB, với kế hoạch chuyển về xử lý tại Mỹ Tuy nhiên, năm 1995, Bộ trưởng Bộ Môi trường Canada đã ban hành lệnh cấm xuất khẩu chất thải chứa PCB, buộc S.D Myers phải ngừng hoạt động tại Canada Nguyên đơn cho rằng quyết định này đã tạo ra sự đối xử ưu đãi cho các công ty nội địa, nhằm bảo vệ họ khỏi sự cạnh tranh từ S.D Myers.
Mỹ thấp hơn nhiều so với các công ty tại Canada Về phần mình, Canada lập luận rằng biện pháp cấm xuất
Mặc dù một số quốc gia đã rút khỏi Công ước ICSID, khả năng thắng kiện của nhà đầu tư vẫn cao hơn so với Nhà nước, với hơn 60% vụ tranh chấp đầu tư quốc tế nghiêng về phía nhà đầu tư, theo báo cáo của UNCTAD năm 2017 Điều này dẫn đến những tổn thất lớn cho Nhà nước, không chỉ về ngân sách mà còn về uy tín trên trường quốc tế, đặc biệt là đối với các quốc gia đang phát triển Để cải thiện cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS truyền thống, nhiều hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như EU-Vietnam Free Trade Agreement (EVFTA) đã được ký kết, trong khi các hiệp định với Hàn Quốc, Singapore và Canada cũng đang trong quá trình đàm phán Hội đồng châu Âu đã yêu cầu Tòa án Công lý Liên minh châu Âu đưa ra quan điểm về việc áp dụng tiêu chuẩn chung cho chất thải PCB nhằm bảo vệ môi trường và sức khỏe cộng đồng Tuy nhiên, trong một vụ tranh chấp liên quan đến điều khoản đối xử quốc gia trong NAFTA, hội đồng trọng tài đã không chú trọng đến lý do bảo vệ môi trường mà Canada đưa ra, cho rằng biện pháp cấm xuất khẩu PCB vi phạm điều khoản này.
Trọng tài nhận định rằng Canada có thể đạt được mục tiêu chính sách của mình qua nhiều biện pháp, nhưng việc cấm xuất khẩu PCB qua quyết định hành chính không phù hợp với quy định đầu tư của NAFTA Trong vụ việc này, trọng tài tập trung chủ yếu vào tác động kinh tế của biện pháp, ít quan tâm đến mục đích bảo vệ môi trường mà Canada hướng tới Cách tiếp cận này một phần do vấn đề môi trường không được quy định rõ ràng trong NAFTA Mặc dù các nhà đàm phán NAFTA đã tuyên bố về giá trị phi thương mại như bảo vệ môi trường, nhưng các quy định trong Hiệp định lại không phản ánh điều này, dẫn đến nhiều tranh cãi trong việc giải thích các quy định khi giải quyết tranh chấp.
Vào ngày 16 tháng 5 năm 2017, Tòa án Công lý châu Âu (CJEU) đã xác định rằng thẩm quyền đầu tư trong hiệp định EU-Singapore thuộc về cả Nghị viện châu Âu và các Nghị viện quốc gia thành viên, dẫn đến việc các quy định về đầu tư cần được phê duyệt bởi cả hai cơ quan này, gây tốn thời gian Quan điểm này không chỉ áp dụng cho hiệp định với Singapore mà còn cho các hiệp định tương lai như với Canada và Việt Nam Do đó, các hiệp định sẽ được phân chia thành hai phần riêng biệt: Hiệp định thương mại tự do (EVFTA) và Hiệp định bảo hộ đầu tư (IPA) Hiệp định thương mại tự do sẽ do Ủy ban châu Âu ký kết và Nghị viện châu Âu phê duyệt, trong khi Hiệp định bảo hộ đầu tư sẽ cần sự phê chuẩn của cả Nghị viện châu Âu và các Nghị viện quốc gia thành viên Các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư sẽ nằm trong IPA, nhưng do văn bản IPA chưa được công bố, luận văn vẫn sử dụng tên gọi EVFTA để dễ dàng trích dẫn.
Hiệp định này đã quy định một cơ chế giải quyết tranh chấp mới với tên gọi
Hệ thống Hội đồng tài phán về đầu tư trong EVFTA đã đặt ra nhiều vấn đề nghiên cứu thú vị Một câu hỏi quan trọng là lý do tại sao hiệp định này không áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp như các hiệp định đầu tư trước đây mà lại lựa chọn mô hình Hội đồng tài phán mới Hệ thống này mang đến những điểm mới so với cơ chế truyền thống, mở ra cơ hội và thách thức cho các bên liên quan trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư.
Ba cơ chế ISDS mới, được biết đến với các tên như Tòa Đầu tư, Tòa thường trực và Tòa đầu tư đa phương, đang đặt ra những thách thức đáng kể cho Việt Nam Để áp dụng hiệu quả các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp này, Việt Nam cần nghiên cứu kỹ lưỡng và xây dựng các chiến lược phù hợp nhằm bảo vệ quyền lợi của mình trong bối cảnh toàn cầu hóa ngày càng gia tăng.
Chủ đề “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA: Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam” đã được tác giả lựa chọn cho luận văn thạc sỹ của mình, phản ánh sự quan tâm sâu sắc đến các vấn đề pháp lý trong lĩnh vực đầu tư Đề tài này không chỉ phù hợp với chương trình đào tạo thạc sỹ luật học chuyên ngành Luật kinh tế tại Trường Đại học Ngoại thương, mà còn mang lại cái nhìn toàn diện về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong bối cảnh hội nhập quốc tế.
Tình hình nghiên cứu
Tại Việt Nam
Tại Việt Nam, nghiên cứu chuyên sâu về Tòa thường trực trong khuôn khổ EVFTA vẫn còn hạn chế, chủ yếu chỉ tập trung vào một số khía cạnh của cơ chế mới này, mà chưa có luận án tiến sỹ hay sách chuyên khảo nào đáng chú ý.
Trần Việt Dũng đã trình bày tại hội thảo "Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước: Các vấn đề pháp lý và thực tiễn" tổ chức tại Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh vào năm 2018, phân tích vai trò và lý do của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư truyền thống (ISDS) trong khuôn khổ EVFTA Bài tham luận chỉ ra những nhược điểm của ISDS, từ đó nhấn mạnh sự cần thiết phải hình thành một cơ chế giải quyết tranh chấp mới Tuy nhiên, nội dung của tham luận vẫn còn hạn chế và chưa đi sâu vào việc phân tích các quy định về hệ thống tài phán đầu tư trong EVFTA.
Nguyễn Minh Hằng trong cuốn sách "Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: Cơ chế của trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID" (Nxb Lao động, Hà Nội 2017) đã phân tích các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt là trong khuôn khổ ICSID, và thực tiễn giải quyết tranh chấp này tại châu Á, châu Mỹ Tác giả cũng đưa ra một số khuyến nghị cho Việt Nam Tuy nhiên, nghiên cứu vẫn chưa đề cập đến cơ chế Hệ thống Hội đồng tài phán về đầu tư theo quy định tại EVFTA.
Nguyễn Đình Cung và Trần Hoàng Thắng, Hiêp định thương mại tự do EU-
VN: Tác động thể chế và điều chỉnh chính sách ở Viêt Nam, Nxb Thế giới, Hà Nội
Báo cáo nghiên cứu năm 2018 của CIEM chỉ phân tích sơ lược các nội dung chính của EVFTA, bao gồm cả cơ chế ISDS nhưng chưa đi sâu vào chi tiết Đánh giá về sự tương thích giữa chính sách công của Việt Nam và quy định trong EVFTA đã dẫn đến các đề xuất về môi trường đầu tư, môi trường kinh doanh và năng lực cạnh tranh, cải cách doanh nghiệp Nhà nước, cũng như các vấn đề liên ngành Phân tích về ISDS trong EVFTA chỉ chiếm một phần nhỏ của báo cáo và chủ yếu nêu ra những đặc điểm cơ bản của hệ thống tài phán đầu tư mới.
Đại học Luật Hà Nội vừa hoàn thành một công trình trong dự án Mutrap mang tên “Textbook on International Investment Law”, được Nhà xuất bản Trẻ phát hành năm 2017 Tài liệu này, được viết song ngữ Anh-Việt, đề cập đến cơ chế ISDS của Việt Nam trong Chương 12 Tuy nhiên, nội dung vẫn chỉ dừng lại ở việc phân tích các cơ chế trọng tài mà chưa đi sâu vào việc phân tích cơ chế Hệ thống hội đồng tài phán về đầu tư trong EVFTA.
Nghiên cứu của nhóm tác giả Nguyễn Phương Linh, Đinh Hoàng Anh, và Chu Thanh Giang (2017) thuộc dự án SECO/WTI đã phân tích cơ chế ISDS trong EVFTA, nhấn mạnh vai trò của giải quyết tranh chấp đầu tư trong đầu tư quốc tế Tác giả đã chỉ ra các cơ chế hiện hành và xu hướng xây dựng hệ thống tòa án đầu tư đa phương theo dự định của EU Nghiên cứu cũng xem xét hệ thống tài phán đầu tư trong EVFTA, phân tích vấn đề công nhận và thi hành phán quyết trọng tài tại Việt Nam, đồng thời đánh giá tính tương thích của hệ thống này với pháp luật Việt Nam hiện hành và đưa ra giải pháp, kiến nghị Tuy nhiên, nghiên cứu chỉ tập trung vào khía cạnh công nhận và thi hành phán quyết mà chưa phân tích sâu về nội dung của cơ chế hội đồng tài phán đầu tư.
Giáo trình Luật đầu tư quốc tế của Học viện Ngoại giao, do Trịnh Hải Yến biên soạn và xuất bản bởi Nxb Chính trị Quốc gia vào năm 2017, có một chương riêng (Chương VIII) đề cập đến các cơ chế giải quyết tranh chấp trong luật đầu tư quốc tế Tuy nhiên, giáo trình này không đề cập đến cơ chế giải quyết tranh chấp trong Hiệp định Thương mại Tự do EU-Việt Nam (EVFTA).
Nghiên cứu tại Việt Nam hiện chỉ dừng lại ở việc khái quát cơ chế ISDS trong các hiệp định đầu tư và EVFTA, cùng với phân tích khả năng thi hành phán quyết của cơ chế này tại Việt Nam Luận văn sẽ mở rộng phân tích về sự thay đổi từ trọng tài đầu tư sang cơ chế Hội đồng tài phán về đầu tư, nêu rõ các nội dung cơ bản của cơ chế, đồng thời chỉ ra ưu điểm, nhược điểm, cũng như các thuận lợi và thách thức mà Việt Nam phải đối mặt khi thực thi các quy định này.
Trên toàn cầu, đã có nhiều nghiên cứu về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới Một số công trình tiêu biểu trong lĩnh vực này đã được thực hiện.
Steffen Hidelang & Teoman Hagemeyer, In Pursuit of an International
Investment Court – Recently Negotiated Investment Chapters in EU Comprehensive Free Trade Agreements in Comparative Perspective, Nxb EU
Nghiên cứu năm 2017 đã so sánh CETA với EVFTA và Hiệp định thương mại tự do EU-Singapore (EUSFTA) về các khía cạnh quan trọng liên quan đến thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia Công trình này cung cấp cái nhìn sâu sắc về việc đánh giá những tiến bộ của EU trong việc cải cách cơ chế ISDS của trọng tài truyền thống.
Trên thê giới
Dispute Management Bài viết đã đi sâu nghiên cứu về đề xuất về Tòa Đầu tư của
Bài viết phân tích ý nghĩa của các quy định cải cách hệ thống tài phán đầu tư của EU, nhận định đây là một cải cách đột phá nhưng cũng đối mặt với nhiều thách thức Những khó khăn bao gồm sự thiếu sót trong quy trình tố tụng, khả năng thi hành phán quyết, việc biến tòa đầu tư thành cơ chế giải quyết tranh chấp đa phương, và sự tương thích giữa quy định về tòa đầu tư với pháp luật EU Tác giả cũng đưa ra các đề xuất nhằm giải quyết những vấn đề này Qua việc phân tích hệ thống tài phán đầu tư mới, bài viết liên hệ và so sánh với cơ chế ISDS trong EVFTA.
Báo cáo năm 2016 của Seybah Dagoma, mang số hiệu 3467, đã chỉ ra những nhược điểm trong cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước trong các điều ước quốc tế Tài liệu này, được trình bày tại Quốc hội Pháp vào ngày 2/2/2016, cung cấp cái nhìn sâu sắc về các vấn đề liên quan đến quy định và thực tiễn trong lĩnh vực đầu tư quốc tế.
ISDS trước đây và biện hộ cho sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp mới mà
Liên minh châu Âu (EU) tham gia vào các hiệp định thương mại như EVFTA và CETA Báo cáo đã chỉ ra một số nhược điểm và dự báo những khó khăn có thể phát sinh khi áp dụng cơ chế mới này.
Các nghiên cứu toàn cầu chủ yếu tập trung vào phân tích tòa đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới Mặc dù một số nghiên cứu đã đề cập đến cơ chế ISDS trong EVFTA, nhưng chủ yếu từ góc độ châu Âu Hiện tại, chưa có nghiên cứu chuyên sâu nào đánh giá tác động của cơ chế ISDS trong EVFTA đối với Việt Nam.
Câu hỏi nghiên cứu
Để giải quyết vấn đề nghiên cứu, cần xác định cơ chế ISDS trong EVFTA sẽ mang lại những cơ hội và thách thức gì cho Việt Nam Đề tài sẽ phân tích các câu hỏi nhỏ liên quan để làm rõ câu hỏi lớn này.
Thứ nhất, cơ chế ISDS trọng tài truyền thống trước khi hệ thống tài phán đầu tư ra đời có những khuyết điểm gì?
Thứ hai, cơ chế ISDS trong EVFTA có những ưu điểm và nhược điểm gì so với cơ chế ISDS trước đó?
Thứ ba, Việt Nam phải đối mặt với những cơ hội và thách thức gì khi cơ chế thực thi ISDS trong EVFTA?
Thứ tư, Việt Nam cần làm gì để có thể thực thi một cách hiệu quả khi áp dụng cơ chế ISDS mới này?
Mục đích nghiên cứu
Bài viết sẽ nghiên cứu các quy định về hội đồng tài phán đầu tư trong EVFTA, phân tích những ưu và nhược điểm của cơ chế này để xác định cơ hội và thách thức mà Việt Nam đang đối mặt Từ đó, đề tài sẽ đề xuất một số giải pháp nhằm áp dụng hiệu quả hệ thống tài phán đầu tư vào thực tiễn.
Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, đề tài sẽ giải quyết những nhiệm vụ cụ thể sau:
Thứ nhất, trình bày khái quát về cơ chế ISDS trước khi EVFTA ra đời và chỉ ra những nhược điểm của các cơ chế này.
Phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA cho thấy sự tương quan với các cơ chế mà Việt Nam đã từng áp dụng Bài viết đề cập đến hoàn cảnh ra đời, các đặc điểm cơ bản, cũng như những điểm tương đồng và khác biệt giữa hai cơ chế Đồng thời, cũng nêu rõ ưu điểm và nhược điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA, từ đó làm nổi bật những thay đổi trong cách thức xử lý tranh chấp thương mại quốc tế của Việt Nam.
Phân tích tác động của cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA cho thấy Việt Nam sẽ đối mặt với cả thuận lợi và thách thức khi áp dụng cơ chế này Những thuận lợi bao gồm việc nâng cao tính minh bạch và hiệu quả trong giải quyết tranh chấp, trong khi thách thức có thể đến từ việc thích ứng với các quy định mới Từ đó, Việt Nam cần rút ra bài học kinh nghiệm và đề xuất các giải pháp phù hợp để tối ưu hóa lợi ích từ EVFTA.
Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi về thời gian: Đề tài nghiên cứu các quy định trong EVFTA kể từ khi
Hiệp định này đã hoàn tất quá trình đàm phán Mặc dù các quy định trong các hiệp định đầu tư trước đây đã được trích dẫn và phân tích, nhưng chúng không phải là đối tượng chính của nghiên cứu; mục đích chỉ là so sánh để làm rõ sự khác biệt giữa các quy định.
Cơ chế giải quyết tranh chấp mới về đầu tư trong Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam - EU (EVFTA) không chỉ ảnh hưởng đến Việt Nam mà còn đặt ra nhiều vấn đề cho EU Tuy nhiên, do giới hạn về thời gian và dung lượng, bài viết này chỉ tập trung vào cơ chế Hội đồng tài phán đầu tư trong EVFTA và tác động của nó đối với Việt Nam từ góc độ của quốc gia này.
Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện được nhiệm vụ nghiên cứu trên, đề tài sẽ sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu sau:
Phương pháp thu thập và phân tích thông tin là một phần quan trọng trong luận văn, bao gồm việc thống kê, so sánh và đối chiếu dữ liệu từ nhiều nguồn khác nhau như sách, báo, văn bản luật, báo cáo, và các nghiên cứu ở Việt Nam và quốc tế Ngoài ra, các tài liệu từ trang web điện tử của Việt Nam, EU, cũng như từ các trường đại học và cơ sở nghiên cứu cũng được khai thác Phương pháp này được áp dụng xuyên suốt, đặc biệt trong Chương 1 và Chương 2 của luận văn.
Phương pháp nghiên cứu tình huống bao gồm việc thu thập, lựa chọn, phân tích và bình luận các tình huống, vụ việc và bản án tiêu biểu liên quan đến việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản chọn luật áp dụng Phương pháp này tập trung vào các phán quyết của cơ quan tài phán và được áp dụng chủ yếu trong Chương 1 và Chương 2 của nghiên cứu.
Phương pháp so sánh luật học sẽ được áp dụng để phân tích các quy định về cơ chế Giải quyết tranh chấp đầu tư (ISDS) trong các hiệp định trước đây và Hiệp định Thương mại Tự do EU-Việt Nam (EVFTA) Chương 2 của bài viết sẽ tập trung vào việc chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trên toàn cầu, nhằm làm rõ sự phát triển và thay đổi trong lĩnh vực này.
Kêt cấu của Luận văn
Bên cạnh Lời nói đầu, Kết luận, Luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Tổng quan về những cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Chương 2: Nội dung cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA.
Chương 3: Đánh giá cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA và khuyến nghị đối với Việt Nam
TỔNG QUAN VỀ NHƯNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Khái quát vê đầu tư quốc tê
1.1.1 Khái niệm đầu tư quốc tế Để hiểu khái niệm đầu tư quốc tế, trước tiên cần hiểu khái niệm đầu tư Dưới góc độ kinh tế, Giáo trình Đầu tư nước ngoài của Trường Đại học Ngoại thương giảng rằng đầu tư là “quá trình huy động và sử dụng mọi nguồn vốn phục vụ sản xuất, kinh doanh nhằm sản xuất sản phẩm hay cung cấp dịch vụ đáp ứng nhu cầu tiêu dùng của cá nhân và xã hội” (Vũ Chí Lộc, 1997, tr 5) Từ điển Black’s Law cũng định nghia hoạt động đầu tư là “việc bỏ ra của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận” (Henry Campbell Black, M A,
1991, tr 825) Trên cơ sở so sánh luật, Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế cho rằng
“đầu tư quốc tế là việc huy động một nguồn lực trong một khoảng thời gian nhất định để tạo lợi nhuận trong tương lai” (Hanoi Law University, 2017, tr 405).
Hoạt động đầu tư, dù được định nghĩa theo nhiều cách, đều hướng tới lợi nhuận Trong mối quan hệ đầu tư, bên đầu tư có quyền khởi kiện Chính phủ Việt Nam Tuy nhiên, Việt Nam đã thành công trong việc lập luận rằng Hội đồng trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ kiện của ông McKenzie vì không có tranh chấp đầu tư giữa ông và Chính phủ Việt Nam, khoản đầu tư của ông không đủ điều kiện bảo hộ theo BTA, ông đã vi phạm giấy phép đầu tư và pháp luật Việt Nam, và Việt Nam không vi phạm BTA Việt Nam – Hoa Kỳ Quan hệ đầu tư có thể phát sinh theo chiều ngang giữa các nhà đầu tư và theo chiều dọc giữa nhà đầu tư với cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, đầu tư kinh doanh được định nghĩa là việc nhà đầu tư bỏ vốn để thực hiện các hoạt động kinh doanh qua việc thành lập tổ chức kinh tế, góp vốn, mua cổ phần hoặc thực hiện dự án đầu tư Mặc dù định nghĩa này không nêu rõ mục đích của đầu tư, nhưng yếu tố "vì lợi nhuận" được thể hiện qua khái niệm "hoạt động kinh doanh", mà theo pháp luật Việt Nam, hoạt động này nhằm mục đích sinh lợi.
Nhà đầu tư có thể là cá nhân hoặc tổ chức, bao gồm cả những người và tổ chức có quốc tịch Việt Nam lẫn nước ngoài (khoản 13, 14, 15 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014) Để được bảo vệ theo các hiệp định đầu tư, nhà đầu tư cần có quốc tịch của quốc gia mà mình đại diện Việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư là rất quan trọng, vì mỗi quốc gia có quy định riêng về vấn đề này Tại Việt Nam, quốc tịch của các chủ thể tham gia quan hệ tư được quy định trong nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật dân sự, Luật Quốc tịch, Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư Đối với cá nhân, nếu không có quốc tịch Việt Nam, họ sẽ được coi là “người nước ngoài” (khoản 1, Điều 3 Luật Quốc tịch năm 2008) Điều này có nghĩa là một cá nhân có cả quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài sẽ không được xem là người nước ngoài, và năng lực dân sự cũng như năng lực hành vi của họ sẽ được xác định theo pháp luật Việt Nam (khoản 2 Điều 672 Bộ luật Dân sự).
2015) Liên quan đến pháp nhân, quốc tịch phải được xác định theo “pháp luật của nước nơi pháp nhân thành lập” (khoản 1, Điều 676 Bộ luật Dân sự năm 2015).
Theo Khoản 16, Điều 4 của Luật Doanh nghiệp năm 2014, kinh doanh được định nghĩa là hoạt động thực hiện liên tục các giai đoạn trong quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ, với mục tiêu chính là tạo ra lợi nhuận.
Khái niệm đầu tư thường được định nghĩa qua các hiệp định về đầu tư (IIA) và có thể chia thành hai nhóm chính Nhóm thứ nhất tập trung vào việc dịch chuyển vốn và nguồn lực qua biên giới, trong đó khái niệm “đầu tư” được hiểu một cách hạn chế, chủ yếu liên quan đến cơ chế kiểm soát doanh nghiệp Nhóm thứ hai bao gồm các IIA nhằm bảo hộ đầu tư, định nghĩa đầu tư một cách rộng rãi hơn, dựa trên yếu tố tài sản, bao gồm không chỉ vốn mà còn nhiều loại tài sản khác.
Hiệp định CPTPP định nghĩa "đầu tư" theo nghĩa rộng, bao gồm mọi tài sản mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát, có đặc điểm đầu tư như cam kết vốn và kỳ vọng lợi nhuận Các hình thức đầu tư bao gồm doanh nghiệp, cổ phiếu, trái phiếu, hợp đồng tương lai, quyền sở hữu trí tuệ, và các tài sản hữu hình hoặc vô hình Tuy nhiên, đầu tư không bao gồm lệnh hay phán quyết theo thủ tục hành chính hoặc tư pháp (Điều 9.1, Chương 9).
Hiệp định EVFTA bao gồm một Chương về Đầu tư và giải quyết tranh chấp đầu tư, tuy nhiên, không có điều khoản cụ thể nào định nghĩa "đầu tư" Thay vào đó, hiệp định cung cấp các quy định nhằm làm rõ khái niệm về nhà đầu tư và các khoản đầu tư được bảo hộ, thông qua những định nghĩa liên quan.
Trong bối cảnh kinh doanh, "thể nhân" và "pháp nhân" là hai khái niệm quan trọng, với "pháp nhân thuộc sở hữu của " và "pháp nhân bị kiểm soát bởi " thể hiện rõ ràng mối quan hệ sở hữu và quyền kiểm soát Các pháp nhân này tham gia vào nhiều "các hoạt động kinh tế" khác nhau, nhằm "khai thác các dự án đầu tư" hiệu quả, tạo ra giá trị và lợi nhuận cho các bên liên quan.
EVFTA định nghĩa “vốn/dự án đầu tư” bao gồm mọi loại tài sản mà nhà đầu tư của một Bên sở hữu và quản lý tại lãnh thổ của Bên kia, với các đặc điểm như cam kết về vốn, kỳ vọng doanh thu, chịu trách nhiệm rủi ro và thực hiện trong thời hạn nhất định Đối tượng đầu tư có thể là tài sản hữu hình, vô hình, di động, bất động, doanh nghiệp, cổ phần, trái phiếu, các công cụ nợ và các quyền liên quan đến tài sản, cũng như các hợp đồng xây dựng, quản lý và nhượng quyền.
Giống như CPTPP, khái niệm "đầu tư" trong EVFTA được hiểu một cách rộng rãi, và mọi tranh chấp phát sinh từ các nội dung liên quan đều có thể được xem là "tranh chấp đầu tư" Những tranh chấp này có khả năng được giải quyết thông qua cơ chế Hội đồng tài phán về đầu tư.
1.1.2 Khái niệm nhà đầu tư và khoản đầu tư được bảo hô
Các quy định về ưu đãi và bảo hộ đầu tư trong hiệp định đầu tư thường áp dụng cho các chủ thể có quốc tịch của quốc gia thành viên Tuy nhiên, không phải tất cả các chủ thể này đều được bảo vệ Hơn nữa, để được công nhận là "nhà đầu tư" được bảo vệ, các chủ thể còn phải đáp ứng tiêu chí về "khoản đầu tư được bảo vệ".
Các hiệp định đầu tư thường quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và các bên ký kết Cụ thể, theo Khoản 1, Điều 9.15 của Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hàn Quốc, các tranh chấp đầu tư giữa một bên ký kết và nhà đầu tư của bên ký kết kia sẽ được áp dụng quy định giải quyết tranh chấp Việc vi phạm nghĩa vụ phải gây thiệt hại cho nhà đầu tư liên quan đến khoản đầu tư được bảo hộ hoặc khoản đầu tư đã được thực hiện bởi nhà đầu tư đó trong các hoạt động quản lý, thực hiện, vận hành, bán hoặc định đoạt khoản đầu tư được bảo hộ.
Nhà đầu tư được bảo vệ và khoản đầu tư được bảo vệ được làm rõ hơn tại Điều 9.1 và đặc biệt Điều 9.11, theo đó:
Một bên ký kết có quyền từ chối lợi ích của chương này đối với nhà đầu tư của bên ký kết kia, nếu nhà đầu tư đó là doanh nghiệp của bên ký kết và đầu tư của nhà đầu tư đó.
(a) thể nhân của một Bên không ký kết sở hữu hoặc kiểm soát doanh nghiêp
Bên ký kết từ chối lợi ích sẽ không ban hành hoặc duy trì các biện pháp liên quan đến Bên không ký kết, nếu các biện pháp này cấm giao dịch với doanh nghiệp đó hoặc có khả năng bị vi phạm Điều này áp dụng khi lợi ích của Chương này được dành cho doanh nghiệp trong khoản đầu tư cụ thể.
Khái quát vê tranh chấp đầu tư quốc tê giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiêp nhận đầu tư
và Nhà nước tiêp nhận đầu tư
1.2.1 Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế
Tranh chấp, dưới góc độ pháp lý, là mâu thuẫn giữa quyền lợi của hai hoặc nhiều bên, xảy ra khi một bên khẳng định quyền lợi của mình trong đơn kiện đối với bên kia và nộp lên cơ quan có thẩm quyền Theo từ điển Thuật ngữ Pháp Việt, "tranh chấp" (Litige) được định nghĩa là vụ tranh chấp khi một người không được hưởng quyền hay lợi ích hợp pháp của mình theo thỏa thuận và có ý định đưa vụ việc ra Tòa án yêu cầu phân xử Thuật ngữ này, mặc dù rộng, nhưng đồng nghĩa với vụ kiện.
Tranh chấp đầu tư quốc tế được định nghĩa là những mâu thuẫn phát sinh giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia khác, hoặc giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư (Dolzer & Schreuer, 2012, tr 232-235) Bài viết này sẽ tập trung vào tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Theo tác giả Nguyễn Minh Hằng, tranh chấp đầu tư quốc tế là “sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quan hệ đầu tư quốc tế” (Nguyễn Minh Hằng, 2017, tr 32) Các tranh chấp này có thể bao gồm xung đột giữa các nhà nước liên quan đến hoạt động đầu tư, giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư, hoặc giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước Trong luận văn này, tác giả sẽ chỉ xem xét cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư.
1.2.2 Đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế
Tranh chấp đầu tư quốc tế có một số đặc trưng sau đây:
Cơ sở pháp lý của quyền khởi kiện trong tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư dựa trên hiệp định về đầu tư Nhà đầu tư nước ngoài có thể kiện Nhà nước nếu cho rằng họ đã vi phạm cam kết quốc tế trong hiệp định đã ký kết Quyền khởi kiện này chỉ áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, không dành cho nhà đầu tư trong nước, và Nhà nước cũng không thể khởi kiện nhà đầu tư nước ngoài ra trọng tài, nhưng có thể phản tố tùy theo nội dung hiệp định Khi phát hiện nhà đầu tư vi phạm cam kết, Nhà nước sẽ sử dụng các cơ chế giải quyết nội luật như cơ chế hành chính hoặc tòa án quốc gia Quyền khởi kiện này phản ánh triết lý rằng hiệp định đầu tư quốc tế điều chỉnh quan hệ giữa nhà đầu tư mang quốc tịch một bên và bên còn lại, với cam kết một chiều từ quốc gia sở tại và quyền lợi thuộc về nhà đầu tư nước ngoài.
Nguồn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bao gồm nhiều loại, như hiệp định đầu tư quốc tế, pháp luật nội địa, tập quán quốc tế, và các nguyên tắc chung của công pháp quốc tế Ngoài ra, còn có các nguồn bổ trợ như học thuyết và án lệ Trong số các nguồn này, hiệp định đầu tư là nguồn phổ biến nhất.
Trong tranh chấp đầu tư quốc tế, tồn tại sự bất cân xứng về địa vị pháp lý và quyền lực giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Nhà nước thường mạnh hơn nhờ quyền lực công và quyền miễn trừ, trong khi nhà đầu tư, đặc biệt là các tập đoàn đa quốc gia, lại có lợi thế về kinh tế và kinh nghiệm Sự chênh lệch này dẫn đến sự ra đời của cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế, nhằm đảm bảo tính khách quan và công bằng Nhiều hiệp định cũng quy định rằng phán quyết trọng tài có hiệu lực thi hành sẽ tạo ra nghĩa vụ trực tiếp cho quốc gia, nhằm ngăn chặn việc viện dẫn quyền miễn trừ Để bảo vệ quyền lợi của Nhà nước tiếp nhận đầu tư, các hiệp định cũng có điều khoản từ chối lợi ích và phòng ngừa việc thay đổi quốc tịch, nhằm tái cân bằng quyền lực giữa các bên.
Đối tượng của tranh chấp đầu tư quốc tế thường là các khoản đầu tư được bảo hộ, với các hiệp định xác định rõ tài sản và danh sách các loại tài sản được phép sử dụng cho đầu tư Đây là cơ sở để xác định khoản đầu tư nào sẽ được bảo hộ trong trường hợp xảy ra tranh chấp Các hiệp định cũng quy định chế độ sở hữu đối với các nguồn lực này, cho phép nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát tài sản một cách trực tiếp hoặc gián tiếp.
1.2.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đề cập đến các phương thức và thủ tục mà các bên tranh chấp áp dụng để xử lý xung đột Tranh chấp đầu tư có thể chia thành ba loại: giữa các quốc gia, giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, và giữa các nhà đầu tư với nhau Mỗi loại tranh chấp yêu cầu cơ chế giải quyết khác nhau Trong Luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư.
1.2.4 Tình hình tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam
Việt Nam, với nền kinh tế mở và sự phụ thuộc vào xuất khẩu cùng đầu tư nước ngoài, đã thực hiện nhiều chính sách thu hút đầu tư nước ngoài thông qua việc ký kết các điều ước quốc tế và thỏa thuận bảo hộ đầu tư Những cam kết này đã mang lại cơ hội và tác động tích cực cho sự phát triển kinh tế, đặc biệt trong việc thu hút nguồn lực cho các dự án hợp tác Tuy nhiên, sự gia tăng các tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ cũng đang trở thành vấn đề đáng lưu ý, với số lượng khiếu nại và tính phức tạp của các vụ việc ngày càng tăng.
Năm 2015, Bộ Tư pháp đã phối hợp với các Bộ, ngành và địa phương để giải quyết 6 vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài đối với Chính phủ Việt Nam tại Hội đồng trọng tài quốc tế (Vũ Thị Hường, 2016, tr 3) Trong số đó, có 2 vụ liên quan trực tiếp đến Chính phủ Việt Nam.
Việt Nam đã ký hơn 60 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương (BIT) cùng nhiều hiệp định đầu tư khu vực như Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN, Hiệp định đầu tư ASEAN – Trung Quốc và Hiệp định đầu tư ASEAN – Hàn Quốc Ngoài ra, Việt Nam cũng đã tham gia 8 hiệp định thương mại tự do (FTA) như BTA Việt Nam – Hoa Kỳ và FTA giữa ASEAN và các nước đối tác Tất cả các văn kiện này đều cam kết bảo hộ mạnh mẽ các khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, điển hình là Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ.
Từ năm 2000, Việt Nam đã thiết lập các quy định nguyên tắc về công khai, minh bạch, và các hình thức đối xử quốc gia (NT), đối xử tối huệ quốc (MFN), cùng với việc bảo đảm quyền lợi công bằng và an toàn cho các đối tác Để thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội, Chính phủ và các cơ quan nhà nước đã tham gia vào nhiều giao dịch dân sự với đối tác nước ngoài, bao gồm ký kết thỏa thuận vay và hợp đồng đầu tư Tuy nhiên, việc này cũng tiềm ẩn rủi ro tranh chấp, đặc biệt trong các dự án đầu tư có yếu tố nước ngoài, nếu các cam kết không được thực hiện nghiêm túc.
Khái quát vê phương thức ISDS
Cơ chế ISDS có những đặc điểm sau:
ISDS là cơ chế giải quyết tranh chấp kết hợp giữa công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế Nguồn luật điều chỉnh ISDS là các hiệp định đầu tư giữa Nhà nước bị đơn và Nhà nước có nhà đầu tư Từ góc độ này, ISDS mang tính chất của công pháp quốc tế Tuy nhiên, do một bên tranh chấp là chủ thể tư nhân và đối tượng tranh chấp là khoản đầu tư thương mại nhằm mục đích lợi nhuận, ISDS cũng có những đặc điểm của tư pháp quốc tế.
Cơ chế ISDS cho phép nhà đầu tư nước ngoài kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư nếu quốc gia này vi phạm cam kết trong hiệp định Để áp dụng cơ chế này, cần hai điều kiện: thứ nhất, quốc gia của nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đồng ý áp dụng ISDS; nếu không có hiệp định quy định, ISDS chỉ có thể được sử dụng dựa trên hợp đồng giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước, có điều khoản giải quyết tranh chấp Thứ hai, phải có hành vi vi phạm cam kết từ quốc gia tiếp nhận đầu tư Ngược lại, nhà nước không có quyền kiện như nhà đầu tư.
Trong các vụ kiện giữa nhà đầu tư và Chính phủ Việt Nam, nổi bật có vụ ông Mc.Mckenzie (quốc tịch Hoa Kỳ) và vụ DialAsie (quốc tịch Pháp) kiện ra Hội đồng trọng tài quốc tế, cùng với vụ hòa giải thành của ông Trịnh Vinh Bình (Việt Kiều Hà Lan) tại Stockholm Dù có thắng kiện, Nhà nước không thu được khoản tiền bồi thường nào từ nhà đầu tư, chỉ có thể nhận lại phí trọng tài đã ứng trước Vì vậy, không thể nói Nhà nước "thắng" như nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, cơ chế ISDS cũng cho phép Nhà nước quyền phản tố, tức là kiện ngược lại nhà đầu tư để bảo vệ quyền lợi của mình, với điều kiện các quốc gia liên quan đã gia nhập cơ chế ISDS của ICSID và đáp ứng các quy định cần thiết.
Nội dung điều khoản ISDS không làm vô hiệu hóa luật quốc gia, ngay cả khi luật này trái hoặc khác với các thỏa thuận đầu tư Tuy nhiên, nếu nhà đầu tư gặp thiệt hại do sự khác biệt này, họ có quyền khởi kiện yêu cầu bồi thường thông qua cơ chế ISDS Để thành công, nhà đầu tư cần chứng minh hành vi vi phạm hiệp định và mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại và hành vi đó, chứ không chỉ đơn thuần kiện Nhà nước vì thua lỗ trong kinh doanh.
Cơ chế ISDS (Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước) có bản chất là các quy định thủ tục nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài, theo cam kết của Nhà nước trong các hiệp định đầu tư Không tồn tại một chuẩn mực chung cho cơ chế này, mà nội dung và quy định sẽ khác nhau tùy thuộc vào từng Thỏa thuận Bảo hộ Đầu tư (IPA) giữa các bên ký kết Sự khác biệt giữa các cơ chế ISDS có thể xuất hiện ở các bộ phận cụ thể, liên quan đến trình tự và quy trình giải quyết tranh chấp.
Điều 46 Công ước ICSID quy định rằng Hội đồng trọng tài sẽ xem xét yêu cầu phản tố phát sinh từ nội dung tranh chấp, trừ khi các bên có thoả thuận khác Những yêu cầu này phải nằm trong phạm vi chấp thuận của các bên và thuộc thẩm quyền của Trung tâm Quy định này cũng được nhắc lại tại Điều 40 (1) của Quy tắc trọng tài ICSID.
Để yêu cầu phản tố được chấp nhận, cần thỏa mãn ba điều kiện chính: thứ nhất, phải có mối liên hệ giữa yêu cầu phản tố và yêu cầu của nguyên đơn; thứ hai, nội dung yêu cầu phản tố phải nằm trong phạm vi chấp thuận của các bên; và thứ ba, phải đáp ứng các điều kiện về thẩm quyền của Trung tâm Về quyền phản tố của nhà nước, có thể tham khảo bài viết của Đào Kim Anh (2018) trong Tạp chí Nhà nước và Pháp luật Ngoài ra, việc giải quyết tranh chấp và sự tham gia của các chủ thể liên quan phụ thuộc vào thỏa thuận giữa hai bên trong hiệp định.
Cơ chế ISDS kết hợp giữa công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế, khiến phán quyết trọng tài theo cơ chế này có hiệu lực thi hành cao hơn so với phán quyết trọng tài thương mại truyền thống Một số hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) quy định rằng phán quyết trọng tài sẽ tạo ra nghĩa vụ trực tiếp cho quốc gia Trong khuôn khổ EVFTA, phán quyết đầu tư cũng tạo ra nghĩa vụ quốc tế cho quốc gia, nhưng có ngoại lệ đối với Việt Nam, yêu cầu việc công nhận và thực thi phán quyết phải tuân theo Công ước New York năm 1958 Sau thời hạn quy định, phán quyết sẽ có giá trị ràng buộc và thực thi như một phán quyết cuối cùng của tòa án tại quốc gia đó Tuy nhiên, việc thi hành phán quyết đầu tư có thể gặp trở ngại do Nhà nước có quyền miễn trừ tư pháp.
1.3.2 Vai tro của ISDS Đối với nhà đầu tư, việc quy định cơ chế ISDS trong các hiệp định là rất cần thiết để yên tâm đầu tư Hoạt động đầu tư quốc tế luôn đứng trước các rủi ro về thay đổi môi trường pháp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư, đặc biệt các quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi Trong trường hợp bị thiệt hại do hành vi của quốc gia tiếp nhận đầu tư gây nên, nhà đầu tư phát sinh nhu cầu được yêu cầu quốc gia đó bồi thường Tuy nhiên, trước khi có hiệp định đầu tư, không có cơ chế nào cho phép nhà đầu tư kiện trực tiếp Quốc gia ra một cơ quan xét xử nước ngoài (tòa án nước ngoài hoặc trọng tài nước ngoài) Nhà đầu tư chỉ có thể sử dụng những biện pháp như đàm phán với Quốc gia, nộp đơn lên tòa án nội địa, và yêu cầu được bảo hộ ngoại giao từ Quốc gia mà họ mang quốc tịch Tuy nhiên, các biện pháp này khó khả thi vì: (i) vị thế của nhà đầu tư thấp hơn vị thế Quốc gia, (ii) Quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch có quyền, chứ không có nghia vụ bảo hộ nhà đầu tư; do đó, nhà đầu tư hoàn toàn bị phụ thuộc vào ý chí của quốc gia của mình Trong trường hợp Quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch không phải là nước có vị thế cao về chính trị và kinh tế, thì khả năng nhà đầu tư được bảo hộ ngoại giao rất thấp vì Quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch không muốn quan hệ ngoại giao giữa hai nước bị ảnh hưởng (Advisory Council on International Affairs, 2015, tr 7).
Cơ chế ISDS đã giải quyết hai vấn đề quan trọng, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư và cân bằng vị thế giữa họ và quốc gia tiếp nhận đầu tư Theo UNCTAD (2017, tr 5), ISDS được thiết kế nhằm phi chính trị hóa tranh chấp, cho phép nhà đầu tư khởi kiện trước một cơ quan giải quyết tranh chấp độc lập, khách quan và có chuyên môn Cơ chế này cung cấp phán quyết chung thẩm thông qua quy trình linh hoạt, tiết kiệm chi phí và nhanh chóng, đồng thời cho phép các bên tham gia tranh chấp kiểm soát quá trình.
ISDS là công cụ hiệu quả giúp nhà đầu tư tự bảo vệ quyền lợi, với số liệu từ UNCTAD (2015) cho thấy 60% vụ kiện thành công và trung bình thu hồi 40% bồi thường Từ góc độ tích cực, cơ chế ISDS không chỉ mang lại lợi ích cho nhà đầu tư mà còn giúp quốc gia nhận đầu tư thu hút thêm vốn nước ngoài, tạo ra môi trường phát triển kinh tế bền vững.
Quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đối mặt với nhiều thách thức trong việc áp dụng cơ chế ISDS, với nhiều nghiên cứu chỉ ra các ảnh hưởng tiêu cực đến nền chính trị-kinh tế-xã hội Đầu tiên, việc áp dụng ISDS không mang lại lợi ích kinh tế đáng kể, đặc biệt khi so sánh giữa các quốc gia xuất khẩu tư bản phương Tây và các quốc gia nhập khẩu với hệ thống pháp luật chưa phát triển Trong khi trước đây, nhu cầu áp dụng ISDS ở các quốc gia phương Tây rất rõ ràng, thì hiện nay hệ thống pháp luật quốc gia đang ngày càng phát triển Thứ hai, không chỉ không đạt được lợi ích kinh tế, các quốc gia còn có nguy cơ thiệt hại tài chính lớn nếu phải bồi thường cho nhà đầu tư, với số tiền có thể lên đến hàng triệu hoặc hàng tỉ USD Hơn nữa, việc thu hút quá nhiều đầu tư nước ngoài có thể gây ra rủi ro cho sự phát triển bền vững, và vị thế của Nhà nước bị ảnh hưởng khi cơ chế này nâng cao vị thế của nhà đầu tư nước ngoài, không tôn trọng tòa án quốc gia Một số quốc gia đã tuyên bố rút khỏi Công ước ICSID và các hiệp định liên quan đến ISDS.
Nhiều quốc gia đã tận dụng cơ chế ISDS để bảo vệ nhà đầu tư trong nước và giảm thiểu khả năng kiện từ các nhà đầu tư nước ngoài Các quốc gia ủng hộ ISDS thường là những nước có vị thế cao và hệ thống pháp luật phát triển, đã tham gia nhiều vào các hiệp định thương mại tự do và thu được lợi ích từ đó Tuy nhiên, cơ chế ISDS cũng tồn tại những hạn chế nhất định.
Mặc dù ISDS mang lại nhiều lợi ích cho cả nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhưng cơ chế này vẫn tồn tại không ít nhược điểm cần được xem xét.
1.3.3.1 Sự độc lập và khách quan của trọng tài viên
Một trong những lợi thế của việc giải quyết tranh chấp thương mại qua trọng tài là sự độc lập và khách quan của trọng tài viên Tuy nhiên, điều này dường như không còn tồn tại trong phương thức ISDS, khi việc cho phép các bên lựa chọn trọng tài viên dẫn đến sự thiếu công bằng và khách quan trong quá trình giải quyết tranh chấp.
10 Theo UNCTAD (2016), những quốc gia rút khỏi hiệp định có chứa điều khoản ISDS là Bolivia,
Khái quát vê ISDS trong EVFTA
1.4.1 Hoàn cảnh ra đời EVFTA
Việt Nam và EU chính thức thiết lập quan hệ ngoại giao vào ngày 28/11/1990 Đến năm 1995, hai bên ký Hiệp định Khung Hợp tác Việt Nam – EC, đánh dấu bước tiến quan trọng trong quan hệ hợp tác Từ đó, Việt Nam và EU đã đàm phán nhiều thỏa thuận, biến mối quan hệ thành đối tác toàn diện và bền vững, hướng tới hòa bình, hợp tác và phát triển phồn vinh trong thế kỷ XXI Trong lĩnh vực kinh tế, EU là đối tác thương mại lớn thứ hai của Việt Nam, với tổng trị giá trao đổi hàng hóa đạt 50,46 tỷ USD vào năm 2017, tăng 11,9% so với năm trước.
Từ năm 2016, kim ngạch xuất nhập khẩu giữa Việt Nam và EU đã đạt 11,8% tổng kim ngạch của cả nước Việt Nam luôn coi EU là đối tác quan trọng hàng đầu trong hợp tác và phát triển, đồng thời chú trọng tăng cường quan hệ với các thể chế của EU như Hội đồng, Nghị viện, và Ủy ban Châu Âu, cũng như thúc đẩy hợp tác song phương với các nước thành viên EU.
Việt Nam và EU đã chính thức khởi động đàm phán Hiệp định Thương mại Tự do (FTA) từ tháng 10/2010 nhằm thúc đẩy hợp tác thương mại song phương Sau 14 vòng đàm phán, FTA đã được ký kết vào ngày 02/12/2015 tại Brussels, và hai bên hiện đang rà soát lại Hiệp định để tiến tới ký kết chính thức vào năm 2018 Nội dung của Hiệp định bao gồm các cam kết về mở cửa thị trường hàng hóa, biện pháp khắc phục thương mại, hải quan và tạo thuận lợi trong thương mại, cũng như các quy định liên quan đến hàng rào kỹ thuật, vệ sinh và kiểm dịch Ngoài ra, Hiệp định còn đề cập đến thương mại dịch vụ, đầu tư, thương mại điện tử, mua sắm công, chính sách cạnh tranh, sở hữu trí tuệ, và hàng rào phi thuế quan trong lĩnh vực năng lượng tái tạo Các quy định về giải quyết tranh chấp và nâng cao năng lực cũng được đưa vào, với phần ISDS chủ yếu nằm trong phần về thương mại dịch vụ và đầu tư.
1.4.2 Hoàn cảnh ra đời cơ chế ISDS trong EVFTA
Đầu tư nước ngoài đang phát triển nhanh chóng, kéo theo nguy cơ tranh chấp gia tăng Các nhà đầu tư châu Âu chú trọng đến cơ chế giải quyết tranh chấp, đặc biệt là trọng tài đầu tư Tuy nhiên, Việt Nam vẫn ưu tiên giải quyết tranh chấp qua tòa án và trọng tài trong nước, chưa xây dựng cơ chế chính thức cho tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài Trong khi đó, trọng tài quốc tế trở thành lựa chọn phổ biến hơn trong môi trường đầu tư quốc tế Cơ chế này có thể được quy định trong hợp đồng đầu tư, hiệp định đầu tư hoặc điều ước quốc tế, với nhiều ưu điểm như tăng cường niềm tin của nhà đầu tư vào tính công bằng và đảm bảo thi hành phán quyết Xu hướng đưa vụ kiện ra trọng tài quốc tế, đặc biệt theo Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài UNCITRAL, đang ngày càng gia tăng.
Việc Việt Nam có nên gia nhập các Công ước quốc tế vẫn là một chủ đề gây tranh cãi Mặc dù Việt Nam có lợi thế trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài nhờ vào vị thế của một nước đang phát triển, nhưng đồng thời cũng phải đối mặt với nhiều thách thức đáng kể.
EU nhận thấy cơ chế ISDS trong các BIT hiện tại tạo ra quá nhiều bảo hộ cho nhà đầu tư và thiếu tính minh bạch, dẫn đến sự phản đối mạnh mẽ từ các tổ chức dân sự Do đó, trong các cuộc đàm phán gần đây về Hiệp định thương mại tự do như CETA, TTIP và EVFTA, EU đã đề xuất một hệ thống tài phán đa phương về đầu tư Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư trong những hiệp định này có nhiều thay đổi và khác biệt so với ISDS trong các BIT trước đây.
Mục 3 (Giải quyết tranh chấp đầu tư) trong EVFTA, thuộc Phần 8 về Dịch vụ, Đầu tư và Thương mại điện tử, bao gồm 34 điều và 4 Phụ lục, đã thiết lập các quy định cụ thể cho tranh chấp đầu tư giữa EU và Việt Nam Cơ chế mới này có những điểm cải tiến so với cơ chế cũ, nhằm khắc phục những hạn chế trước đó Tuy nhiên, nó cũng đặt ra những thuận lợi và thách thức cho Việt Nam Các chương tiếp theo của Luận văn sẽ phân tích và giải đáp những vấn đề này.