BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI TÀI LIỆU PHỤC VỤ HỘI THẢO GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP TP HỒ CHÍ MINH – 17/7/2019 HỘI THẢO “GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP” MỤC LỤC –¯— -STT Chương trình hội thảo Trang 01 Bình luận đề xuất sửa đổi, bổ sung số quy định Luật Đầu tư dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu Trang 03 tư Luật Doanh nghiệp NCS.ThS Từ Thanh Thảo Đóng góp ý kiến cho quy định điều kiện đầu tư kinh doanh Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Trang 17 Đầu tư Luật Doanh nghiệp TS Phạm Trí Hùng Thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp Trang 22 NCS ThS Nguyễn Thị Kiều Oanh & ThS Ngơ Gia Hồng Quy định Luật Đầu tư ký quỹ dự án đầu tư kinh doanh bất động sản Trang 30 ThS Ngơ Gia Hồng & Trương Văn Quyền Quy định Luật Đầu tư 2014 chấm dứt hoạt động dự án đầu tư mối liên hệ với quy định pháp luật đất đai thu Trang 40 hồi đất thực dự án đầu tư ThS Huỳnh Minh Phương Quy định Luật Doanh nghiệp khái niệm Doanh nghiệp Nhà Nước- Một số bất cập hướng sửa đổi Trang 52 Tăng Thị Bích Diễm Quy định Luật Doanh nghiệp 2014 vấn đề góp vốn thành lập doanh nghiệp – Một số bất cập kiến nghị hoàn thiện Trang 60 ThS Đặng Hoa Trang Quy định Luật Doanh nghiệp vấn đề góp vốn công ty TNHH hai thành viên trở lên Trang 73 Trương Thị Hồng Nhung & Châu Thị Ngọc Tuyết Hoàn thiện quy định Luật Doanh nghiệp năm 2014 người đại diện theo pháp luật Trang 84 TS Nguyễn Thị Thư & ThS Nguyễn Tuấn Vũ 10 Quy định Luật Doanh nghiệp 2014 tổ chức, quản lý công ty cổ phần - Một số bất cập định hướng sửa đổi Trang 92 NCS.ThS Từ Thanh Thảo 11 Chuyển nhượng cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014 - số bất cập kiến nghị Trang 109 ThS Lê Nhật Bảo 12 Một số vấn đề pháp lý liên quan đến thỏa thuận cổ đông kiến nghị hoàn thiện Trang 116 Nguyễn Vũ Phương, Phạm Thanh Cao Một số bất cập Luật Doanh nghiệp 2014 công ty hợp 13 danh hướng hoàn thiện Trang 127 ThS Nguyễn Thị Ngọc Uyển CHƯƠNG TRÌNH HỘI THẢO “GĨP Ý DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP” Thời gian: 8h00, thứ 4, ngày 17/7/2019 Địa điểm: Phòng họp A.905, Trường Đại học Luật TP HCM, 02 Nguyễn Tất Thành, Quận 4, TP.HCM 8:00 – 8:10 Tiếp đón đại biểu 8:10 – 8:20 Khai mạc hội thảo: PGS TS Hà Thị Thanh Bình – Trưởng Khoa Luật Thương Mại - Trường Đại học Luật TP HCM Phiên thứ 1: Chủ đề Luật Đầu tư Chủ tọa: - PGS.TS Hà Thị Thanh Bình - PGS.TS Phan Huy Hồng - TS Phạm Trí Hùng 8:20 – 8:30 Bình luận đề xuất sửa đổi, bổ sung số quy định Luật Đầu tư dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp NCS ThS Từ Thanh Thảo Phiên 8:30 – 8:40 8:40 – 8:50 Đóng góp ý kiến cho quy định điều kiện đầu tư kinh doanh Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp TS Phạm Trí Hùng Thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp NCS ThS Nguyễn Thị Kiều Oanh & ThS Ngơ Gia Hồng 8:50 – 9:00 Quy định Luật Đầu tư ký quỹ dự án đầu tư kinh doanh bất động sản ThS Ngơ Gia Hồng & Trương Văn Quyền 9:00 – 9:15 9:15 – 9:30 Thảo luận Giải lao Phiên thứ 2: Chủ đề Luật Doanh nghiệp Chủ tọa: - PGS.TS Hà Thị Thanh Bình - PGS.TS Phan Huy Hồng - NCS.ThS Từ Thanh Thảo 9:30 – 9:40 Quy định Luật Doanh nghiệp 2014 vấn đề góp vốn thành lập doanh nghiệp – Một số bất cập kiến nghị hoàn thiện ThS Đặng Hoa Trang 9:40 – 9:50 Hoàn thiện quy định Luật Doanh nghiệp năm 2014 người đại diện theo pháp luật TS Nguyễn Thị Thư & ThS Nguyễn Tuấn Vũ 9:50 – 10:00 Một số vấn đề pháp lý liên quan đến thỏa thuận cổ đông kiến nghị hoàn thiện Phiên Nguyễn Vũ Phương & Phạm Thanh Cao 10:00 – 10:10 Một số bất cập Luật Doanh nghiệp 2014 công ty hợp danh hướng hoàn thiện ThS Nguyễn Thị Ngọc Uyển 10:10 – 10:30 Thảo luận 10:30 – 10:40 Phát biểu kết luận & Bế mạc hội thảo: PGS TS Hà Thị Thanh Bình BÌNH LUẬN VÀ ĐỀ XUẤT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP NCS Ths Từ Thanh Thảo Khoa Luật Thương mại – Trường Đại học Luật TP.HCM Tóm tắt: Bài viết phân tích số hạn chế, bất cập quy định Luật Đầu tư Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp, từ đề xuất số kiến giải pháp lý Các phân tích kiến giải tập trung vào số khái niệm tảng Luật Đầu tư; quyền thành lập DNTN nhà đầu tư nước ngồi; bổ sung ngành “kinh doanh dịch vụ địi nợ” vào danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh; trường hợp đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp, giãn tiến độ đầu tư, kinh doanh nghành nghề tư vấn pháp luật… Từ khóa: Đầu tư, nhà đầu tư, hợp đồng, vốn đầu tư, thẩm quyền Về số khái niệm Luật Đầu tư 1.1 Khái niệm “Đầu tư kinh doanh” Khoản Điều Luật Đầu tư 2014 quy định: “Đầu tư kinh doanh việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng thực dự án đầu tư.” Chúng cho khái niệm tương đối phù hợp, bao gồm hai nội dung là: (i) chất đầu tư “bỏ vốn để thực hoạt động kinh doanh”; (ii) nêu lên hoạt động cụ thể đầu tư bao gồm thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng thực dự án đầu tư Tuy nhiên, Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp (sau gọi tắt Dự thảo Luật Đầu tư) lại thay đổi khái niệm theo hướng ngắn gọn nhiều, cụ thể điểm a khoản điều Dự thảo Luật Đầu tư quy định: “Đầu tư kinh doanh việc nhà đầu tư bỏ vốn tiền tài sản khác theo quy định pháp luật để kinh doanh.” Chúng cho khái niệm ngắn gọn, cho người đọc hiểu “Đầu tư kinh doanh” bỏ vốn để kinh doanh, kiểu định nghĩa khái niệm khái niệm khơng đảm bảo tính rõ nghĩa dễ áp dụng thực tế Kiến nghị: kiến nghị nên giữ nguyên khái niệm “Đầu tư kinh doanh” Luật Đầu tư 2014, cần thêm vào cụm từ “hợp tác kinh doanh”, cụ thể sau: “Đầu tư kinh doanh việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh thực dự án đầu tư” Vì Dự thảo Luật Đầu tư bỏ nội dung điều chỉnh Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (PPP), đồng thời chuyển loại hợp đồng sang điều chỉnh Dự thảo Luật Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, đầu tư theo hình thức hợp đồng Luật Đầu tư cịn hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) 1.2 Khái niệm “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” Khoản 17 Điều Luật Đầu tư 2014 định nghĩa: “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngồi thành viên cổ đơng” Định nghĩa chưa bao quát hết phạm vi tổ chức kinh tế công ty TNHH thành viên hay Doanh nghiệp tư nhân nhà đầu tư nước ngồi chủ sở hữu Kiến nghị: chúng tơi cho khái niệm cần định nghĩa lại sau: “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước tổ chức kinh tế nhà đầu tư nước ngồi làm chủ sở hữu có vốn góp, cổ phần” Với định nghĩa bao quát đầy đủ loại hình doanh nghiệp tổ chức kinh tế Hợp tác xã khái niệm Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi 1.3 Khái niệm “Nhà đầu tư nước ngoài” “ Nhà đầu tư nước” Điều Luật Đầu tư 2014 quy định: “14 Nhà đầu tư nước cá nhân có quốc tịch nước ngồi, tổ chức thành lập theo pháp luật nước thực hoạt động đầu tư kinh doanh Việt Nam 15 Nhà đầu tư nước cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế khơng có nhà đầu tư nước ngồi thành viên cổ đơng.” Các định nghĩa chưa bao quát đến đối tượng nhà đầu tư cá nhân đồng thời mang quốc tịch Việt Nam quốc tịch nước Vậy cá nhân thực hoạt động đầu tư kinh doanh Việt Nam họ nhà đầu tư gì? Vấn đề hướng dẫn Điều 11 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật Đầu tư, văn luật, vấn đề cần luật hóa cách bổ sung thêm điều Dự thảo Luật Đầu tư Kiến nghị: Cần bổ sung thêm điều Dự thảo Luật Đầu tư: “Điều… Áp dụng điều kiện thủ tục đầu tư nhà đầu tư công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngồi Đối với hoạt động đầu tư thực Việt Nam, nhà đầu tư cơng dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước quyền lựa chọn áp dụng điều kiện đầu tư thủ tục đầu tư quy định nhà đầu tư nước nhà đầu tư nước Trong trường hợp lựa chọn áp dụng điều kiện thủ tục đầu tư quy định nhà đầu tư nước, nhà đầu tư quy định Khoản Điều không thực quyền nghĩa vụ quy định nhà đầu tư nước ngoài.” 1.4 Khái niệm “Vốn đầu tư” Khoản 18 Điều Luật Đầu tư 2014 định nghĩa: “Vốn đầu tư tiền tài sản khác để thực hoạt động đầu tư kinh doanh” Điểm a, khoản Điều Dự thảo Luật Đầu tư quy định: “18 Vốn đầu tư tiền tài sản khác theo quy định pháp luật dân điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành viên (sau gọi Điều ước quốc tế đầu tư).” Có thể thấy định nghĩa Dự thảo Luật Đầu tư bổ sung thêm sở pháp lý quy định vốn đầu tư lại khơng đề cập đến mục đích dịng vốn định nghĩa Luật Đầu tư Như vậy, định nghĩa Dự thảo Luật Đầu tư túy định nghĩa vốn, nhiên thuật ngữ “vốn” pháp luật kinh doanh bao gồm nhiều loại vốn khác vốn điều lệ, vốn đầu tư, vốn pháp định…Do vậy, định nghĩa “vốn đầu tư” phải vốn bao gồm (tiền, tài sản khác…) mà cịn phải mục đích tài sản để thực hoạt động đầu tư kinh doanh dịng vốn trở thành vốn đầu tư Kiến nghị: Dự thảo Luật Đầu tư cần định nghĩa vốn đầu tư sau: “Vốn đầu tư tiền tài sản khác theo quy định pháp luật dân điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành viên để thực hoạt động đầu tư kinh doanh.” Về quyền thành lập Doanh nghiệp tư nhân nhà đầu tư nước Cụm từ “Doanh nghiệp tư nhân” sử dụng viết hiểu góc độ loại hình doanh nghiệp (hiện có loại hình pháp lý DN công ty TNHH, công ty CP, công ty hợp danh DNTN), khái niệm đại diện cho doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân Pháp luật Việt Nam cam kết quốc tế thời điểm khơng có quy định trực tiếp cụ thể vấn đề Cần lưu ý là, DNTN, chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm toàn tài sản hoạt động doanh nghiệp1 (thường gọi trách nhiệm vô hạn), đồng thời định tuyên bố doanh nghiệp phá sản Tịa án khơng miễn trừ nghĩa vụ tài sản chủ DNTN chủ nợ chưa tốn nợ2 Do đó, vấn đề đặt biện pháp để kiểm sốt việc chịu trách nhiệm vơ hạn chủ đầu tư loại hình DNTN, chủ doanh nghiệp người nước ngoài, tài sản họ nước ngồi? Đây vấn đề pháp lý khó mà chưa có giải pháp cụ thể Nhưng khơng cho (cấm) nhà đầu tư nước ngồi thành lập DNTN khơng phù hợp với cam kết quốc tế đối xử bình đẵng nhà đầu tư, đặc biệt quy chế đối xử quốc gia - National Treatment WTO Khoản 1, Điều 183 Luật Doanh nghiệp 2014 Khoản 1, Điều 110 Luật Phá sản 2014 Trước kia, Luật Đầu tư nước Việt Nam năm 1996 (sửa đổi năm 2000) quy định doanh nghiệp nhà đầu tư nước ngồi Việt Nam tồn hai hình thức pháp lý là: “Doanh nghiệp liên doanh” “Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngồi”, theo doanh nghiệp liên doanh doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngồi thành lập theo hình thức cơng ty trách nhiệm hữu hạn Như vậy, nhà đầu tư nước ngồi thời kỳ khơng thành lập loại hình DNTN Tiếp đó, đến Luật Doanh nghiệp 2005 Luật Đầu tư 2005 với tư cách đạo luật thống hành lang pháp lý nhà đầu tư khơng có quy định hạn chế hay không cho phép nhà đầu tư nước thành lập DNTN Việt Nam Tuy nhiên, Điều 87 Nghị Định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2005 có quy định: “Căn vào quy định Luật Đầu tư, Nghị định pháp luật doanh nghiệp, Thủ tướng Chính phủ quy định việc đầu tư thành lập DNTN nhà đầu tư nước ngoài” Với quy định hiểu quy trình, thủ tục, điều kiện thành lập DNTN nhà đầu tư nước phải thực theo quy định riêng Thủ tướng Chính phủ Tuy nhiên, chưa có quy định Thủ tướng Chính phủ vấn đề nhà đầu tư nước chưa thể thực việc thành lập DNTN Trong giai đoạn nay, việc thành lập doanh nghiệp nhà đầu tư nước điều chỉnh Luật Doanh nghiệp 2014 Luật Đầu tư 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2016) Theo Luật Đầu tư 2014, có bốn hình thức đầu tư kinh doanh là: thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng (PPP, BCC) thực dự án đầu tư Bên cạnh đó, khoản 16 Điều Luật Đầu tư 2014 giải thích: "Tổ chức kinh tế gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã tổ chức khác thực hoạt động đầu tư kinh doanh" Như vậy, mặt nguyên tắc, tổ chức kinh tế trường hợp bao gồm DNTN – loại hình doanh nghiệp Tuy nhiên, khái niệm "Tổ chức kinh tế" nêu khái niệm chung hình thức đầu tư, khoản 17 Điều Luật Đầu tư 2014 đưa khái niệm cụ thể khái niệm "Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi" tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngồi thành viên cổ đơng Với cách diễn đạt "Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi" không bao gồm DNTN mà bao gồm loại công ty, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã lẽ khái niệm "thành viên cổ đơng" khơng áp dụng cho loại hình DNTN Do "Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi" nhà đầu tư nước Việt Nam theo Luật Đầu tư 2014 khơng bao gồm loại hình DNTN Đồng thời, theo khoản 1, Điều 60 Nghị định 118/2015/NĐ-CP chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật Đầu tư 2014 thì: "a) Doanh nghiệp 100% vốn nước thuộc sở hữu nhà đầu tư nước thực quy định tương ứng công ty TNHH thành viên; b) Doanh nghiệp 100% vốn nước thuộc sở hữu hai nhà đầu tư nước trở lên doanh nghiệp liên doanh thực quy định tương ứng công ty TNHH hai thành viên trở lên;…" Như vậy, mơ hình pháp lý doanh nghiệp có vốn nhà đầu tư nước ngồi trước hoạt động đến ngày bao gồm loại cơng ty, theo doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà đầu tư nước thực quy định tương ứng công ty TNHH thành viên loại hình DNTN Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp 2014 Luật Đầu tư 2014 tách Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế nói chung thành lập doanh nghiệp nói riêng nhà đầu tư nước ngồi Nhà đầu tư nước trước thành lập doanh nghiệp phải có dự án đầu tư, thực thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư, sau xác lập hồ sơ đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp Theo đó, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp nhà đầu tư nước ngồi bên cạnh loại giấy tờ thơng thường hồ sơ nhà đầu tư nước (Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, Điều lệ công ty…) cịn phải có Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư3 Như vậy, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trường hợp doanh nghiệp (là loại công ty TNHH, công ty hợp danh công ty CP) thành lập tham gia thành lập nhà đầu tư nước Trong đó, hồ sơ thành lập DNTN (Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2014 Điều 21 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP đăng ký doanh nghiệp) khơng có u cầu Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư Sở dĩ theo Luật Đầu tư 2014, phân tích, điều chỉnh thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi khơng bao gồm loại hình DNTN Từ phân tích tạm thời kết luận, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư không cấm nhà đầu tư nước thành lập DNTN, lại khơng có quy định cụ thể quy trình, thủ tục để nhà đầu tư nước thành lập loại hình doanh nghiệp này, nhà đầu tư nước ngồi chưa thể thành lập loại hình DNTN Việt Nam Quay trở lại vấn đề Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư không quy định minh thị rõ không cho phép (tức cấm) nhà đầu tư nước đầu tư thành lập DNTN Trong giai đoạn trước năm 2005, Việt Nam tồn ba đạo luật khác điều chỉnh việc thành lập doanh nghiệp nhóm chủ thể khác nhau: Luật Đầu tư nước áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, Luật Doanh nghiệp nhà nước áp dụng cho nhà nước thành lập doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp áp dụng cho cá nhân, tổ chức nước Điều không phù hợp với nguyên tắc thương mại không phân biệt đối xử với hai yêu cầu đối xử quốc gia tối huệ quốc WTO Do vậy, trình đàm phám gia nhập WTO, cam kết xóa bỏ phân biệt đối xử hành lang pháp lý này, theo năm 2005, ban hành Luật Doanh nghiệp Luật Đầu tư thống áp dụng chung cho tất Xem Điều 21, 22, 23 Luật Doanh nghiệp 2014 Điều 22, 23 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP đăng ký doanh nghiệp 120 dung thỏa thuận cho thấy ông Klaassen từ bỏ quyền biểu bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị Theo đó, thỏa thuận cổ đơng ưu tiên áp dụng thỏa thuận cổ đơng có nội dung khác với Luật Công ty việc áp dụng thỏa thuận cổ đông không xâm hại đến quyền chủ thể không ký kết thỏa thuận Như vậy, theo án lệ này, có khác thỏa thuận cổ đông Luật Công ty điều chỉnh vấn đề thỏa thuận cổ đông ưu tiên áp dụng khác không xâm hại đến quyền, lợi ích chủ thể khơng tham gia thỏa thuận cổ đơng Trên sở đó, bối cảnh pháp luật thực tiễn Việt Nam, phát sinh số vấn đề sau: Một là, bên tham gia thỏa thuận cổ đông Thứ tự ưu tiên phù hợp với quy định pháp luật nước ta Khi chủ thể phép tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận để xác lập, thực quyền mà cam kết không vi phạm điều cấm pháp luật, khơng trái đạo đức xã hội có hiệu lực bên phải chủ thể khác tơn trọng139.Theo đó, thỏa thuận cổ đơng, bên tự nguyện cam kết tự giới hạn số quyền hạn mà pháp luật công nhận hệ hành vi không xâm hại đến chủ thể khơng tham gia thỏa thuận thỏa thuận bên áp dụng Nếu nội dung thỏa thuận cổ đông khác với quy định Luật Doanh nghiệp theo hướng tự hạn chế quyền chủ thể tham gia thỏa thuận, lại (i) không trái với quy định cấm hạn chế thực Luật Doanh nghiệp (ii) không xâm hại đến quyền lợi chủ thể không tham gia thỏa thuận nội dung ưu tiên áp dụng so với quy định Luật Doanh nghiệp Ngược lại, phần nội dung bị vô hiệu nên khơng có giá trị pháp lý Luật Doanh nghiệp áp dụng Hai là, chủ thể khơng trực tiếp tham gia thỏa thuận có liên quan bị tác động trực tiếp thỏa thuận cổ đông Thứ tự ưu tiên đặt vấn đề pháp lý chủ thể không trực tiếp tham gia vào thỏa thuận cổ đơng có liên quan bị tác động trực tiếp thỏa thuận cổ đông xác định Việc xác định mang lại ý nghĩa quan trọng, nội dung thỏa thuận cổ đơng khơng thể quyền, nghĩa vụ bên tham gia mà hướng đến mục tiêu lớn thiết lập chế vận hành doanh nghiệp cách hữu hiệu, thúc đẩy phát triển xây dựng (1) Unless the certificate of incorporation otherwise provides, in the case of a corporation whose board is classified as provided in subsection (d) of this section, stockholders may effect such removal only for cause; or (2) In the case of a corporation having cumulative voting, if less than the entire board is to be removed, no director may be removed without cause if the votes cast against such director's removal would be sufficient to elect such director if then cumulatively voted at an election of the entire board of directors, or, if there be classes of directors, at an election of the class of directors of which such director is a part Whenever the holders of any class or series are entitled to elect or more directors by the certificate of incorporation, this subsection shall apply, in respect to the removal without cause of a director or directors so elected, to the vote of the holders of the outstanding shares of that class or series and not to the vote of the outstanding shares as a whole.” 139 Bộ luật Dân 2015, Điều 3,Khoản 121 doanh nghiệp lớn mạnh Do đó, nội dung thỏa thuận cổ đông không tạo nên ảnh hưởng định đến cổ đôngkhông tham gia thỏa thuận cơng ty Các ảnh hưởng mang tính hai mặt tác động tích cực, mang lại lợi ích cho chủ thể khơng tham gia thỏa thuận tác động tiêu cực, xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp họ Do đó, tiếp thu học hỏi Án lệ Klaassen V Allegro Development Corporation (2013, Del Ch,WL 5739680) để áp dụng cho bối cảnh thỏa thuận cổ đơng Việt Nam cần có giải thích rõ ràng việc hiểu “không xâm hại đến quyền lợi chủ thể không tham gia thỏa thuận” Thiết nghĩ, việc thiết kế giải thích có phần khó khăn, đặc biệt khả dự liệu trường hợp để bao quát tình phát sinh 2.2 Mối quan hệ thỏa thuận cổ đông với điều lệ doanh nghiệp Điều lệ xem “hiến pháp” doanh nghiệp, xây dựng sở quy định Luật Doanh nghiệp 2014 kết ý chí chung chủ sở hữu doanh nghiệp trình xây dựng hoạt động doanh nghiệp Do đó, điều lệ xem giống thỏa thuận cổ đông mà chủ thể tham gia chịu ràng buộc tất chủ sở hữu doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp Tuy nhiên, tính cơng khai điều lệ mà số trường hợp, cổ đông thiết lập thêm thỏa thuận cổ đông để điều chỉnh nội dung quy định điều lệ doanh nghiệp Như vậy, câu hỏi đặt trường hợp thỏa thuận cổ đông điều lệ quy định vấn đề có khác biệt hệ pháp lý văn áp dụng Trên thực tế, điều lệ doanh nghiệp Việt Nam có trường hợp ghi nhận lại quy định tối thiểu pháp luật vào nội dung, đó, thỏa thuận cổ đơng thường có nhiều khác biệt với nội dung điều lệ Tuy nhiên, trường hợp khởi hành hoạt động doanh nghiệp, nội dung điều lệ cổ đông thảo luận, soạn thảo ban hành, điều lệ hình thành sở thống ý chí cổ đơng khác biệt thỏa thuận cổ đông với điều lệ công ty thường xảy trường hợp như: (i) cổ đông không muốn công khai số nội dung mang tính “riêng tư” điều khoản chống cạnh tranh, quyền ưu tiên mua cổ phần,…; (ii) q trình hoạt động doanh nghiệp, nhóm cổ đơng lớn có khả chi phối vấn đề sửa đổi, bổ sung nội dung điều lệ Lúc này, thỏa thuận cổ đông trở thành công cụ hữu hiệu việc bảo vệ quyền lợi nhóm cổ đông thiểu số, chủ thể sáng lập, đảm bảo doanh nghiệp vận hành theo định hướng cổ đông sáng lập đề Bởi lẽ trường hợp điều lệ bị thay đổi gây nên ảnh hưởng lớn đến quyền, lợi ích nghĩa vụ cổ đông mà cổ đông biểu phản đối thông qua nghị cổ đơng thực phản kháng thông qua việc thực quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần mình140 Điều khơng thực có ý nghĩa tạo nên 140 Luật Doanh nghiệp 2014, Điều 129 122 thao túng đẩy người có tâm huyết với doanh nghiệp khỏi quản lý, vận hành doanh nghiệp họ khơng có đủ sức mạnh chi phối việc ban hành định công ty Trên sở phân tích phần thứ tự ưu tiên áp dụng thỏa thuận cổ đông pháp luật doanh nghiệp, thiết nghĩ trường hợp này, nên quy định tương tự thứ tự áp dụng trường hợp tồn mâu thuẫn thỏa thuận cổ đông điều lệ cơng ty Theo đó, trường hợp thỏa thuận cổ đông không vi phạm điều cấm pháp luật không xâm hại đến quyền lợi bên thứ ba khơng tham gia vào thỏa thuận thỏa thuận cổ đơng có hiệu lực áp dụng 2.3 Mối quan hệ thỏa thuận cổ đông quy chế quản lý nội doanh nghiệp (công ty) Quy chế quản lý nội doanh nghiệp (công ty) thiết lập để quy định cụ thể số vấn đề nội công ty, có quản lý cơng ty bảo vệ quyền, lợi ích thành viên, cổ đơng Đối tượng áp dụng quy chế quản lý nội bao gồm chủ thể như: chủ thể quản lý công ty (hội đồng quản trị, (tổng) giám đốc, trưởng phịng, ban, tiểu ban, phận chun mơn…); kế toán trưởng; kiểm soát viên; (các) nhân viên khác chủ sở hữu (cổ đông, thành viên) công ty Ví dụ: Luật Doanh nghiệp 2014 quy định cổ đơng phổ thơng có nghĩa vụ tn theo quy chế quản lý nội công ty141 Như vậy, phạm vi điều chỉnh đối tượng áp dụng (các) quy chế quản lý nội thỏa thuận cổ đơng có giao thoa lẫn Vấn đề pháp lý đặt trường hợp có (i) khác (ii) mâu thuẫn quy chế quản lý nội với thỏa thuận cổ đơng trường hợp giải Nếu thỏa thuận cổ đông quy chế quản lý nội có khác cổ đơng có liên quan phải tuân thủ thỏa thuận cổ đông quy chế quản lý nội Thỏa thuận cổ đông đáp ứng điều kiện có hiệu lực phát sinh giá trị pháp lý ràng buộc chủ thể tham gia Theo đó, cổ đơng tham gia phải tuân thủ thỏa thuận mà chấp nhận thỏa thuận cổ đông Trong trường hợp thành viên, cổ đông phải tuân theo quy chế quản lý nội cổ đơng, thành viên có trách nhiệm tn theo quy định quy chế Ví dụ: Quy chế tổ chức họp đại hội đồng cổ đông không ghi nhận việc biểu cổ đông phải phù hợp với việc biểu cổ đông khác Thỏa thuận cổ đông ghi nhận cổ đông tham gia thỏa thuận biểu phù hợp với việc biểu cổ đông A thông qua vấn đề họp đại hội đồng cổ đơng Theo đó, cổ đơng tham gia thỏa thuận phải tuân theo quy chế tổ chức họp đại hội đồng cổ đông thỏa thuận cổ đơng mà bị ràng buộc, điều chỉnh Nếu thỏa thuận cổ đông mâu thuẫn với quy chế quản lý nội vấn đề phức tạp cổ đơng có nguy làm trái với quy định quy chế 141 Luật Doanh nghiệp 2014, Điều 115, Khoản 123 quản lý nội gây ảnh hưởng đến hoạt động bình thường doanh nghiệp, xâm phạm đến quyền lợi chủ thể khác Điều có khả dẫn đến cam kết cổ đông tham gia thỏa thuận vận dụng thực tế cho dù họ thiện chí thực cố gắng tuân thủ cam kết Trong trường hợp này, giải pháp đặt cổ đông liên quan thực theo thỏa thuận cổ đơng việc thực khơng có sở theo quy định quy chế quản lý nội cổ đơng tham gia thỏa thuận tiến hành sửa đổi quy chế quản lý nội và/hoặc thỏa thuận cổ đông để khắc phục mâu thuẫn Thiết nghĩ mâu thuẫn điều mà bên thỏa thuận cổ đông không mong muốn bên cố gắng thực theo thỏa thuận cổ đơng có lợi cho họ Vì vậy, điều khoản giải tình nên quy định Luật Doanh nghiệp để giải trường hợp vừa nêu Sự ràng buộc thỏa thuận cổ đông chủ thể tham gia thỏa thuận đồng thời người quản lý doanh nghiệp Liên quan đến thỏa thuận cổ đông, người quản lý doanh nghiệp bao gồm Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng Giám đốc cá nhân giữ chức vụ quản lý khác có thẩm quyền nhân danh cơng ty ký kết hợp đồng công ty theo quy định điều lệ doanh nghiệp142 Theo đó, người quản lý có trách nhiệm thực quyền nghĩa vụ giao theo quy định Luật Doanh nghiệp pháp luật chuyên ngành, điều lệ công ty, nghị đại hội đồng cổ đông; thực quyền nghĩa vụ giao cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa doanh nghiệp; trung thành với lợi ích doanh nghiệp cổ đông, không sử dụng thông tin, bí quyết, hội kinh doanh doanh nghiệp, địa vị, chức vụ sử dụng tài sản doanh nghiệp để tự lợi phục vụ lợi ích tổ chức, cá nhân khác; thông báo kịp thời, đầy đủ, xác cho doanh nghiệp doanh nghiệp mà họ người có liên quan họ làm chủ có phần vốn góp, cổ phần chi phối nghĩa vụ khác theo quy định luật doanh nghiệp điều lệ công ty143 Khi người quản lý doanh nghiệp đồng thời chủ sở hữu doanh nghiệp họ tham gia vào thỏa thuận cổ đơng thỏa thuận tạo nên ràng buộc mặt pháp lý với chủ thể tham gia nội dung cam kết, người quản lý doanh nghiệp nên xem xét với tư cách chủ thể “đặc biệt” Bởi lẽ, bên cạnh việc tuân thủ cam kết riêng thỏa thuận cổ đơng chủ thể cịn chịu ràng buộc điều lệ, pháp luật doanh nghiệp, quy chế quản lý nội doanh nghiệp pháp luật chuyên ngành (nếu có) quy định trách nhiệm người quản lý Trong trường hợp thỏa thuận cổ đông ghi nhận nội dung liên quan đến trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp điều làm sai lệch trách nhiệm chức danh quản lý họ hệ tất yếu gây nên ảnh hưởng 142 143 Luật Doanh nghiệp 2014, Điều 4, Khoản 18 Luật Doanh nghiệp 2014, Điều 160 124 trực tiếp đến lợi ích cơng ty nội dung khơng có hiệu lực ràng buộc cổ đơng với tư cách người quản lý việc thực trách nhiệm doanh nghiệp Bởi lẽ, thỏa thuận cổ đông, chủ thể tham gia tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp, nội dung thỏa thuận thiết lập sở lực chủ sở hữu, người thường hướng đến đạt lợi ích tối đa hoạt động đầu tư Đối với vai trò người quản lý doanh nghiệp, chủ thể chọn dựa tín nhiệm doanh nghiệp, đó, người quản lý doanh nghiệp phải đặt lợi ích doanh nghiệp lên hàng đầu chịu trách nhiệm trước doanh nghiệp Theo quy định Luật Doanh nghiệp 2014, trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp thực quyền, nghĩa vụ giao cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa doanh nghiệp Điều hiểu người quản lý không thực hành vi xâm hại đến lợi ích hợp pháp doanh nghiệp Tuy nhiên, thỏa thuận cổ đông, chủ thể “đặc biệt” thỏa thuận nội dung mà xảy kiện pháp lý làm phát sinh sở áp dụng thỏa thuận gây nên ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích doanh nghiệp Trong trường hợp này, theo quan điểm nhóm tác giả, q trình vận hành doanh nghiệp, người quản lý phải tuân thủ nội dung mà pháp luật, điều lệ quy định trách nhiệm mà khơng thực nội dung thỏa thuận thỏa thuận cổ đông Việc thừa nhận giá trị áp dụng thỏa thuận cổ đông vấn đề liên quan đến trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp tạo nên bất lợi cho chủ thể ngồi thỏa thuận doanh nghiệp nhiều khả năng, chủ thể lợi dụng quyền hạn để thực mục đích tư lợi cá nhân Vấn đề pháp lý đặt thỏa thuận cổ đông không áp dụng trường hợp số nội dung thỏa thuận gây nên ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích doanh nghiệp phá vỡ trách nhiệm người quản lý theo quy định pháp luật điều lệ lúc này, xem thỏa thuận cổ đông bị bội ước phát sinh trách nhiệm pháp lý hành vi vi phạm cam kết cổ đông đồng thời người quản lý Đây vấn đề phức tạp cổ đông tham gia thỏa thuận Thực tiễn ghi nhận Trọng tài thương mại nước nhận định vi phạm thỏa thuận cổ đông, lại không cho biết ý kiến giá trị pháp lý thỏa thuận trái với trách nhiệm người quản lý doanh nghiệp đề cập Các chuyên gia (experts) lấy ý kiến báo cáo chuyên gia (expert report) vụ tranh chấp có liên quan đưa quan điểm trái chiều, họ chuyên gia Việt Nam am hiểu chuyên sâu luật hợp đồng, luật doanh nghiệp Kết luận Như vậy, thỏa thuận cổ đông với nội dung điều chỉnh mục đích tạo nên nhiều tác động đến trình hoạt động doanh nghiệp Tuy nhiên, pháp luật hành chưa có điều chỉnh để giải vấn đề 125 pháp lý phát sinh liên quan đến thỏa thuận cổ đơng Do đó, thiết nghĩ cần tạo dựng nên hành lang pháp lý để bảo vệ lợi ích bên tham gia thỏa thuận hoạt động doanh nghiệp Các quy định điều chỉnh thỏa thuận cổ đông nên quy định Luật Doanh nghiệp sở nội dung viết, nhóm tác giả nhận thấy có số vấn đề cần lưu ý sau: Thứ nhất, Luật Doanh nghiệp cần quy định rõ điều kiện có hiệu lực thỏa thuận cổ đơng Theo đó, đáp ứng điều kiện này, thỏa thuận cổ đông phát sinh giá trị pháp lý ràng buộc bên thỏa thuận tôn trọng chủ thể khác công nhận quan tài phán giải tranh chấp Thứ hai, Luật Doanh nghiệp cần giải mối quan hệ thỏa thuận cổ đông với pháp luật doanh nghiệp, điều lệ, tài liệu nội khác doanh nghiệp Điều có ý nghĩa quan trọng việc xác định quyền, nghĩa vụ chủ thể thứ tự ưu tiên áp dụng, hệ pháp lý văn trường hợp phát sinh khác biệt mâu thuẫn Thứ ba, Luật Doanh nghiệp cần có quy định liên quan đến trường hợp cổ đông, thành viên tham gia thỏa thuận cổ đông đồng thời người quản lý doanh nghiệp theo hướng bảo đảm việc thực trách nhiệm, vai trò người quản lý trước doanh nghiệp đảm bảo quyền thỏa thuận cổ đông, thành viên TÀI LIỆU THAM KHẢO A Văn quy phạm pháp luật Luật số 68/2014/QH13 Quốc hội Khóa XIII thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2014 Doanh nghiệp Luật số 91/2015/QH13 Quốc hội Khóa XIII thơng qua ngày 24 tháng 11 năm 2015 Dân B Sách, giáo trình, luận án, luận văn ● Tài liệu nước Trương Nhật Quang (2016), Pháp luật doanh nghiệp vấn đề pháp lý bản, sách tham khảo, NXB Dân Trí Lê Minh Hùng, Hiệu lực hợp đồng, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh Nguyễn Quốc Vinh (2009), Thỏa thuận cổ đông: nội dung cho pháp luật doanh nghiệp việt nam, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 21(158) Phạm Hồi Huấn (2016), Tranh chấp điển hình quản trị doanh nghiệp, NXB Chính Trị Quốc Gia Sự Thật, Hà Nội Lê Thị Hoài Trâm (2018), Thỏa thuận cổ đông theo pháp luật Hoa Kỳ kinh nghiệm cho Việt Nam, Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh 126 Trần Thị Thúy Vy, Lê Trần Đức Huy (2018), Quy định thỏa thuận cổ đông pháp luật Anh kinh nghiệm cho Việt Nam, Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh ● Tài liệu nước Paulius Miliauskas (2014), Company law aspects of shareholders’ agreements in listed companies, Doctoral dissertation, Ghent University and Vilnius University 10 The IBA Guide on Shareholders’ Agreements truy cập https://www.ibanet.org/LPD/Corporate_Law_Section/Clsly_Held_Growing_Busi_E ntprs/shareholderagreements.aspx truy cập ngày 02/07/2019 lúc 1:12 AM 11 Corporation Code (California) 12 Corporation Code (Delaware) 13 Vụ Klaassen V Allegro Development Corporation (2013, Del Ch,WL 5739680)https://courts.delaware.gov/opinions/download.aspx?ID=202860 truy cập ngày 07/07/2019 lúc 1:03 AM 127 MỘT SỐ BẤT CẬP CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2014 VỀ CƠNG TY HỢP DANH VÀ HƯỚNG HỒN THIỆN Th.s Nguyễn Thị Ngọc Uyển Trường Đại học Xây dựng Miền Trung Cơng ty hợp danh (CTHD) loại hình doanh nghiệp xuất lâu đời giới Việt Nam loại hình bắt đầu tồn từ thập niên 90 Luật doanh nghiệp năm 1999 đời Đây loại hình doanh nghiệp có nhiều ưu điểm trội như: số lượng thành viên khơng q lớn, họ có mối quan hệ mật thiết với nên dễ dàng tìm tiếng nói chung trình hoạt động, chế độ chịu trách nhiệm vô hạn thành viên hợp danh làm cho bên thứ ba, đối tác tin tưởng giao dịch kinh doanh Cho đến nay, số lượng thành lập mớicủa CTHD thị trường Việt Namrất ít, chiếm khoảng 0,03% so với công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên, 0,1% so với công ty cổ phần Xét vốn người lao động CTHD xếp vị trí thấp nhất.144Khung pháp lý điều chỉnh CTHD thiếu rõ ràng nhiều hạn chế, bất cập Bài viết mặt tồn tại, hạn chế phương hướng hoàn thiện CTHD Luật doanh nghiệp 2014.Đồng thời viện dẫn so sánh với pháp luật thương mại Pháp CTHD Từ khóa: Cơng ty hợp danh, thành viên hợp danh, thành viên góp vốn Đối tượng trở thành thành viên hợp danh Theo quy định điểm bkhoản Điều 172 Luật doanh nghiệp 2014 CTHD thành viên hợp danh phải cá nhân, chịu trách nhiệm toàn tài sản nghĩa vụ công ty Tuy nhiên, việc cho phép cá nhân thành viên hợp danh hạn chế quyền tự kinh doanh nhà đầu tư Việt Nam Từ kết nghiên cứu Luật số 66-537 ngày 24/7/1966 Pháp công ty thương mại cho phép thành viên hợp danh pháp nhân, theo CTHD phải có thành viên (đều thương nhân: cá nhân pháp nhân) tiến hành hoạt động thương mại hãng chung liên đới chịu trách nhiệm vô hạn khoản nợ công ty Tại Hoa Kỳ, công ty hợp danh tổ chức kinh doanh thành lập hai thành viên hợp danh, cá nhân công ty.Mỗi thành viên hợp danh phải chịu tráchnhiệm cá nhân, liên đới vô 144 https://dangkykinhdoanh.gov.Việt Nam/Việt Nam/tin-tuc/598/4337/tinh-hinh-chung-ve-dang-ky-doanhnghiep thang-12-va-nam-2017.aspx, ngày truy cập: 6/7/2019 128 hạn tất khoản nợ nghĩa vụ cơng ty.145Hay nói cách khác, “thành viên hợp danh cơng ty”.146 Do vậy, nước khơng trường hợp hai nhiều cơng ty góp vốn thành lập CTHD.Từ đó, tác giả kiến nghị nên xem xét thành viên hợp danh pháp nhân lý sau: - Nhu cầu thành lập CTHD pháp nhân Việt Nam có Đặc biệt lĩnh vực nhạy cảm, cần có tin tưởng khách hàng như: lĩnh vực pháp lý, kiểm toán, y tế… Khi pháp luật cho phép pháp nhân trở thành thành viên hợp danh chắn thu hút nhiều cơng ty lựa chọn mơ hình kinh doanh - Khi CTHD bị phá sản, thành viên hợp danh pháp nhân dùng tồn tài sản để trả nợ Ngồi tài sản góp vốn vào CTHD ban đầu, pháp nhân phải dùng tồn tài sản để đảm bảo toán nợ cho CTHD - Khi CTHD bị phá sản, khả thu hồi vốn, kiểm soát đảm bảo tài sản pháp nhân để toán nợ dễ dàng so với cá nhân Đối với tài sản riêng cá nhân dễ dàng tẩu tán nhiều hình thức.Tuy nhiên, pháp nhân khơng tài sản cơng ty quản lý đăng kí đầy đủ với quan nhà nước ghi nhận báo cáo tài hàng năm công ty Giả sử cho phép pháp nhân trở thành thành viên hợp danh câu hỏi đặt là: “Vấn đề cử người đại diện pháp nhân tham gia tổ chức, quản lý CTHD nào?” Ở tác giả đề xuất phương án: - Pháp nhân cử nhóm người đại diện để tham gia quản lý CTHD Nếu điều lệ công ty khơng có quy định khác, quyền nghĩa vụ nhóm người tương đương với thành viên hợp danh cơng ty.Bởi pháp luật Việt Nam giới ghi nhận quyền thành viên hợp danh nhau, người có phiếu biểu Hội đồng thành viên khơng phụ thuộc số vốn góp họ - Pháp nhân cử cá nhân đại diện để tham gia quản lý CTHD Tác giả cho phương án phù hợp phương án pháp nhân cử nhiều người đại diện quản lý, điều hành khó khăn để đưa định cuối Một cá nhân định nhanh chóng, kịp thời xảy sai sót dễ dàng truy cứu trách nhiệm.Khi pháp nhân cử người đại diện quản lý CTHD người có vai trị quyền ngang với thành viên hợp danh 145 Dịch từ: “A general partnership is a business organization established by at least two partners, which may be private individuals or entities such as other partnerships or corporations Each partner is personally, jointly and severally liable for all of the partnership’s debts and obligations” Gero Pfeiffer, Wirtschaftsjurist,Sven Timmerbeil (2008),US-American Company Law – An Overview,zeitschift fur das Juristische Studium, pp 597 146 Marianne M Jennings (2006), Business its legal, Ethical, and global environment, seventh edition, Thomson West, pp 853 129 khác.Đồng thời, cá nhân phải báo cáo chịu trách với pháp nhân định Từ phân tích trên, tác giả đề xuất nên cho phép pháp nhân trở thành thành viên hợp danh CTHD Về chấm dứt sử dụng tên thành viên hợp danh Theo quy định khoản Điều 180 Luật doanh nghiệp 2014 chấm dứt tư cách thành viên hợp danh: “Sau chấm dứt tư cách thành viên, tên thành viên bị chấm dứt sử dụng làm thành phần toàn tên cơng ty người người thừa kế, người đại diện theo pháp luật họ có quyền yêu cầu công ty chấm dứt việc sử dụng tên đó” Tên doanh nghiệp phận gắn liền với doanh nghiệp từ lúc thành lập, phương tiện để khách hàng nhận diện thương hiệu.Việc thay đổi tên CTHD sau thành viên hợp danh chấm dứt tư cách thành viên tất yếu ảnh hưởng đến doanh thu cơng ty gây khó khăn thủ tục đăng ký lại với quan nhà nước giấy tờ quan trọng khác Do vậy, việc không cho phép CTHD tiếp tục sử dụng tên CTHD gây thiệt hại trực tiếp cho lợi ích công ty Khi học hỏi kinh nghiệm từ Pháp, sau thành viên hợp danh chết, CTHD có quyền tiếp tục sử dụng tên thành viên phần tên công ty, không vi phạm quy định đặt tên Điều L221-2 Điều L222-3 Cụ thể, theo quy định Điều L221-17 Bộ luật thương mại Pháp: “Trừ cácvi phạm quy định Điều L221-2 ĐiềuL222-3, thành viên hợp danh sử dụng tên nhiều thành viên sáng lập chết tên doanh nghiệp họ từ ngày tháng năm 1967 phép giữ lại tên tên doanh nghiệp”.147 Ngoài ra, Bộ luật thương mại Pháp cho phép CTHD đặt tên theo tên thành viên góp vốn phải có cụm từ “société en commandite simple” (thành viên góp vốn) trước sau tên thành viên đó.148 Theo quan điểm cá nhân, vấn đề tiếp tục sử dụng tên thành viên hợp danh công ty, pháp luật Việt Nam cần học hỏi theo kinh nghiệm Pháp, sửa đổi quy định khoản Điều 180 Luật doanh nghiệp 2014 theo hướng cho phép CTHD tiếp tục sử dụng tên thành viên hợp danh phần tên công ty sau thành viên hợp danh chấm dứt tư cách thành viên Luật doanh nghiệp nên cấm doanh nghiệp khơng sử dụng tên thành viên hợp danh việc sử dụng tên gây thiệt hại quyền nhân thân quyền tài sản cho cá nhân gia 147 Được dịch từ Điều L221-17 Bộ luật thương mại Pháp: “By derogation from the provisions of Articles L221-2 and L222-3, general partnerships which were using the name of one or more deceased founding partners in their business name on April 1967 may be authorised to retain this name in their business name” 148 Tham khảo Điều L222-3 Bộ luật thương mại Pháp: “A limited partnership shall be designated by its business name, in which may be incorporated the names of one or more partners and which must be immediately preceded or followed by the words “société en commandite simple” (limited partnership)” 130 đình họ.Trong trường hợp, người thừa kế, người đại diện theo pháp luật thành viên chứng minh việc sử dụng tên gây thiệt hại rõ ràng có quyền khởi kiện Tịa án u cầu việc chấm dứt sử dụng tên Quyền phát hành chứng khốn Pháp luật Việt Nam khơng cho phép CTHD phát hành loại chứng khoán.149 Tác giả cho quy định nhiều hạn chế.Nếu pháp luật cho phép công ty trách nhiệm hữu hạn phát hành trái phiếu mà CTHD không phát hành trái phiếu để huy động vốn, điều chưa công cho CTHD.Mặc dù CTHD, thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vơ hạn cịn thành viên góp vốn công ty trách nhiệm hữu hạn lại chịu trách nhiệm hữu hạn khoản nợ công ty.Hơn nữa, quyền phát hành trái phiếu không ảnh hưởng đến tính đối nhân CTHD Vì người nắm giữ trái phiếu thành viên công ty trái phiếu không làm tăng vốn điều lệ Người nắm giữ trái phiếu khơng có quyền định CTHD.Họ trả lại số tiền ghi trái phiếu lãi đến hạn.Ngoài ra, cho phép phát hành trái phiếu giải vấn đề tài cơng ty, giúp cơng ty xoay sở vốn trường hợp cần thiết Do vậy,Luật doanh nghiệp nên cho phép CTHD phát hành trái phiếu để huy động vốn, điều tạo hành lang pháp lý thoáng cho CTHD đảm bảo công CTHD công ty trách nhiệm hữu hạn Quyền thành viên góp vốn Khung pháp lý dành cho thành viên góp vốn cịn chung chung, chưa đầy đủ dẫn đến quyền thành viên góp vốn chưa bảo vệ Cụ thể quyền sau: - Thành viên góp vốn khơng có quyền triệu tập họp Hội đồng thành viên Theo quy định khoản 1, Điều 178, Luật doanh nghiệp 2014, có Chủ tịch Hội đồng thành viên thành viên hợp danh có quyền triệu tập họp Hội đồng thành viên.Tuy nhiên, Pháp thành viên góp vốn có quyền triệu tập họp Hội đồng thành viên, miễn họ đáp ứng điều kiện: số thành viên góp vốn triệu tập họp Hội đồng thành viên phải phần tư số lượng phần tư vốn góp tổng số thành viên góp vốn Căn khoản Điều 222 Bộ luật thương mại Pháp rõ: “Các định thực theo quy định điều lệ thỏa thuận khác công ty Tuy nhiên, Hội đồng thành viên triệu tập hợp pháp theo yêu cầu thành viên hợp danh phần tư theo số lượng vốn thành viên góp vốn”.150 149 Xem khoản Điều 172 Luật Doanh nghiệp 2014 Được dịch từ Điều L222-5 Bộ luật thương mại Pháp: “Decisions shall be taken in accordance with the conditions specified in the memorandum and articles of association However, a general meeting of all the partners shall be legally convened if requested by either one active partner or one quarter by number and by capital of the limited partners” 150 131 - Quyền tham gia biểu thành viên góp vốn CTHD chưa quy định rõ ràng Quyền biểu thành viên góp vốn ghi nhận khoản Điều 177 Luật doanh nghiệp 2014, quy định chung chung: “Quyền tham gia biểu thành viên góp vốn thực theo quy định Luật Điều lệ công ty”.Vậy định vấn đề quan trọng có liên quan đến thành viên góp vốn như: sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung quyền nghĩa vụ thành viên góp vốn, tổ chức lại giải thể cơng ty… quyền bỏ phiếu thành viên góp vốn thành viên hợp danh bao nhiêu? Hiện nay, Luật doanh nghiệp 2014 quan tâm đến thành viên hợp danh phải đạt ba phần tư tổng số thành viên hợp danh.151 Theo Bộ luật thương mại Pháp, việc định vấn đề quan trọng liên quan đến quyền lợi tất thành viên công ty phải đồng ý tất thành viên hợp danh phần lớn theo số lượng vốn thành viên góp vốn Phần lớn hiểu 50% tổng số thành viên góp vốn đồng ý.152 Do đó, để thu hút nhiều nhà đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp với tư cách thành viên góp vốn, pháp luật cần mở rộng thêm quyền cho thành viên góp vốn CTHD Thành viên góp vốn có quyền triệu tập họp Hội đồng thành viên đáp ứng phần tư số lượng phần tư vốn góp tất thành viên góp vốn Ngồi ra, định vấn đề quan trọng như: sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung quyền nghĩa vụ thành viên góp vốn, tổ chức lại giải thể cơng ty phải ba phần tư số thành viên hợp danh 50% số thành viên góp vốn đồng ý 5.Về cách xác định giá trị vốn góp thành viên họ chấm dứt tư cách thành viên Pháp luật Việt Nam chưa quy định cách xác định giá trị vốn góp thành viên cơng ty trách nhiệm hữu hạn, CTHD cổ đông công ty cổ phần họ chấm dứt tư cách thành viên Nếu xảy tranh chấp thành viên với công ty, vốn góp xác định theo giá thời điểm xảy tranh chấp hay thời điểm người chấm dứt tư cách thành viên? Về vấn đề này, Bộ luật thương mại Pháp khẳng định rõ giá trị phần vốn góp xác định kể từ ngày thành viên chết.153 151 Tham khảo khoản Điều 177 Luật doanh nghiệp 2014 Tham khảo Điều L222-9 Bộ luật thương mại Pháp: “The partners may not change the nationality of the partnership other than by unanimous agreement All other amendments of the memorandum and articles of association may be decided upon with the consent of all the active partners and the majority by number and by capital of the limited partners Clauses decreeing more onerous majority conditions shall be deemed null and void” 152 153 Tham khảo Điều L221-17 Bộ luật thương mại Pháp 132 Chúng ta học hỏi kinh nghiệm Pháp, nên bổ sung thêm quy định “giá trị phần vốn góp thành viên xác định kể từ ngày thành viên chết” vào khoản Điều 37 Luật doanh nghiệp 2014về định giá tài sản góp vốn Về vấn đề chịu trách nhiệm tài sản thành viên góp vốn Những điều luật quy định vấn đề chịu trách nhiệm tài sản thành viên góp vốn khơng thống nhất.Cụ thể, điểm c khoản Điều 172 Luật doanh nghiệp 2014 quy định: “Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm khoản nợ công ty phạm vi số vốn góp vào cơng ty” cịn điểm a khoản Điều 182 lại quy định nghĩa vụ thành viên góp vốn thì: “Chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty phạm vi số vốn cam kết góp” Thế thì, thành viên góp vốn chịu trách nhiệm phạm vi số vốn góp hay cam kết góp? Theo quan điểm cá nhân, sửa lại điểm c Khoản Điều 172 theo hướng phù hợp với điểm a khoản Điều 182Luật doanh nghiệp 2014, lợi nhuận mà thành viên góp vốn nhận lợi nhuận chia theo tỉ lệ phần trăm phần vốn góp vố điều lệ cơng ty hay nói cách xác vốn cam kết góp theo quy định điểm b khoản Điều 182 Ngoài ra, khoản Điều 173 Luật doanh nghiệp 2014 khẳng định: “Trường hợp có thành viên góp vốn khơng góp đủ hạn số vốn cam kết số vốn chưa góp đủ coi khoản nợ thành viên cơng ty” Kế đến, đăng ký thành lập, thành viên góp vốn phải cam kết góp vốn ngày?Về vấn đề này, Luật doanh nghiệp 2014 chưa quy định dẫn đến nhiều thành viên góp vốn chậm cam kết Kế thừa quy định góp vốn cơng ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần, pháp luật nên bổ sung thời hạn góp vốn vòng 90 ngày kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Để khắc phục mâu thuẫn trên, Luật doanh nghiệp cần sửa lại điểm c Khoản Điều 172 Luật doanh nghiệp 2014 theo hướng phù hợp với điểm a khoản Điều 182: “Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm khoản nợ công ty phạm vi số vốn cam kết góp” Thêm vào đó, bổ sung thêm nội dung vào Điều 173 thực góp vốn cấp giấy chứng nhận phần vốn góp: “Thành viên phải góp vốn phần vốn góp cho cơng ty đủ loại tài sản cam kết đăng ký thành lập doanh nghiệp thời hạn 90 ngày, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Thành viên cơng ty góp vốn phần vốn góp cho cơng ty tài sản khác với loại tài sản cam kết tán thành đa số thành viên lại Trong thời hạn này, thành viên góp vốn có quyền nghĩa vụ tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp cam kết góp”./ TĨM TẮT CTHD loại hình doanh nghiệp phù hợp với tâm lý truyền thống kinh doanh người Việt Nam: số lượng thành viên công ty không lớn, thành viên hợp danh có mối quan hệ quen biết lẫn nên dễ dàng hợp tác, 133 kinh doanh, cấu tổ chức quản lý công ty đơn giản, gọn nhẹ Tuy nhiên, khung pháp lý dành riêng cho cơng ty hợp danh chưa thống, cịn nhiều hạn chế Vì vậy, xuất phát từ hạn chế, bất cập pháp luật Việt Nam với việc học hỏi kinh nghiệm từ Pháp, tác giả mạnh dạn đưa đề xuất sau: Một là, cho phép pháp nhân trở thành thành viên hợp danh CTHD Hai là, sửa đổi quy định Khoản Điều 180 Luật Doanh nghiệp 2014 theo hướng cho phép CTHD tiếp tục sử dụng tên thành viên hợp danh phần tên công ty sau thành viên hợp danh chấm dứt tư cách thành viên Ba là, cho phép CTHD phát hành trái phiếu để huy động vốn Bốn là, mở rộng thêm quyền cho thành viên góp vốn: quyền triệu tập họp Hội đồng thành viên, quyền định vấn đề quan trọng liên quan trực tiếp đến Năm là, bổ sung thêm quy định “giá trị phần vốn góp thành viên xác định kể từ ngày thành viên chấm dứt tư cách” vào khoản Điều 37 Luật doanh nghiệp 2014về định giá tài sản góp vốn Sáu là, sửa lại điểm c Khoản Điều 172 Luật doanh nghiệp 2014 theo hướng phù hợp với điểm a khoản Điều 182: “Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm khoản nợ công ty phạm vi số vốn cam kết góp” Thêm vào đó, bổ sung thêm nội dung vào Điều 173 thực góp vốn cấp giấy chứng nhận phần vốn góp: “Thành viên phải góp vốn phần vốn góp cho cơng ty đủ loại tài sản cam kết đăng ký thành lập doanh nghiệp thời hạn 90 ngày, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp…” Với hy vọng lần sửa đổi Luật doanh nghiệp 2014 tới, nhà làm luật quan tâm nhiều đến quy định công ty hợp danh, xây dựng khung pháp lý chi tiết công cho công ty hợp danh Điều thu hút nhà đầu tư Việt Nam nhà đầu tư nước ngồi có thêm loại hình doanh nghiệp đáng để xem xét đầu tư tương lai./ 134 ... Luật Đầu tư dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu Trang 03 tư Luật Doanh nghiệp NCS.ThS Từ Thanh Thảo Đóng góp ý kiến cho quy định điều kiện đầu tư kinh doanh Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung. .. kiện đầu tư kinh doanh Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp TS Phạm Trí Hùng Thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu. .. THẢO “GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP” MỤC LỤC –¯— -STT Chương trình hội thảo Trang 01 Bình luận đề xuất sửa đổi, bổ sung số quy định Luật