Khóa luận tốt nghiệp: Bình luận án lệ điển hình liên quan đến nguyên tắc không phân biệt đối xử trong pháp luật đầu tư quốc tế và bài học cho Việt Nam

Phương pháp nghiên cứu I luận và thực tiễn: Phân tích những điểm danglưu ý của việc bình luận án lệ liên quan nguyên tắc không phân biệt đối xử trongpháp luật đầu tư quốc tê, nghiên cứu

BÌNH LUẬN ÁN LỆ DIEN HÌNH LIEN QUAN DEN NGUYEN TAC KHÔNG PHAN BIỆT DOI

XU TRONG PHAP LUAT DAU TU QUOC TE VA

BAI HOC CHO VIET NAM

KHOA LUAN TOT NGHIEP

Hà Nội - 2024

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUAT HÀ NOI

TRỊNH THÀNH ĐẠT

452902

BÌNH LUẬN ÁN LE DIEN HÌNH LIEN QUAN

DEN NGUYEN TAC KHONG PHAN BIỆT DOI

XỬ TRONG PHÁP LUAT ĐẦU TU QUOC TE VA

BAI HOC CHO VIET NAM

Chuyén ngành: Luật Thương mai Quốc te

KHÓA LUẬN TÓT NGHIỆP

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

ThS Nguyen Mai Linh

Hà Nội - 2024

Xác nhận của

giảng viên hướng dẫn

ThS Nguyễn Mai Linh

Tôi xin can đoan đây la công trìnhnghiên cứu củariêng tôi, các kết luận, số liệu: trơng khóa luận tốtnghiệp là trung thực, dam bdo độ tin cay./

Tác gid khóa luận tốt nghiệp

(Ký và ghi rõ họ tên)

Trịnh Thành Đạt

DANH MUC CAC CHU VIET TAT

Hiệp định vé Chồng bán pha giá

(Anti — Dumping Agreement)

Hiệp định dau tư song phương

(Đilateral Investment Treaties)

Hiệp định Kinh tê và Thương mai Toàn điện Canada — EU

(The EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement)

Công ước vệ Giải quyét Tranh chap Dau tư giữa Nhà nước va

công dân của Nước khác (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States)

Hiệp định Doi tác Toàn điện và Tiên bộ xuyên Thái Bình

Hiệp dinh Bão hô Đâu tư Việt Nam - Liên minh châu Âu

(EU — Vietnam Investment Protection Agreement)

Nguyên tắc đôi xử công bang và thỏa đáng

air and Equtable Treatment — FET) Hiép dinh Thương mai tự do

(Free Trade Agreement)

Hội dong trong tai

Hiệp định thương mai Mỹ-Mexico-C anada (The United States-Mexico-C anada Agreement)

Trung tâm Quốc tê về Giải quyết Tranh chap Đâu tư

(Intemational C entre for Settlement of Investment Disputes)

Hiệp định dau tư quốc tê

(International Investment Agreement)

Cơ chê gai quyét các tranh chap giữa các nha dau tư nước

ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

NT

UNCITRAL

UNCTAD

(nvestor-State Dispute Settlement)

Nguyên tắc đổi xử tôi huệ quốc

(Most Favoured N ation)

Hiệp đính Thương mai tự do Bắc Mỹ

(North American Free Trade Agreement)

Nguyên tắc đôi xử quốc gia

(National Treatment)

Uy ban Liên Hop Quốc về Luật Thương mai quốc tế

(The United N ations C ommission ơn Inernational Trade Law)

Hội nghị Liên Hợp Quốc vệ Thương mai và Phát triển

(United Nations C onference on Trade and Development)

Trang Trang phu bìa i Lời cam đoan ii

Danh mục các chữ viết tat iii

Mức lục v

MỞ ĐÀU

CHƯƠNG 1

TONG QUAN CHUNG VỀ BÌNH LUẬN ÁN LỆ ĐIỀN HÌNH LIÊN QUAN ĐÉN

heurey TAC KHONG PHAN BIET oct XU TRONG PHAP LUAT BAU TƯ

QUỐC

1.1 Khái quát chưng về bình luận án k wong Phip luật dau tu quoc

1.1.1 Án lệ trong pháp luật đầu tư quốc Bass

BÌNH LUẬN ÁN LE DIEN HÌNH LIEN QUAN DEN NGUYÊN TÁC KHÔNG

PHAN BIET DOI XỬ TRONG PHÁP LUAT DAU TƯ QUÓC TE sẽ2.1L.Án k điển hình lien quan đến nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

= 29 34 38 38

42

48

BÀI HỌC KINH NGHIEM DÀNH CHO VIET NAM TRONG VIỆC DAM BAO

NGUYEN TÁC KHONG PHAN BIET DOI XU TRONG PHÁP LUAT DAU TƯ

QUOC TẾ 49

3.1 Thuc tarrkb luật tại Việt Nam về nguyên tắc không phân biệt đôi xử

trong pháp luật dau tu quôc te 49

3.1.1 Nguyén tic MFN 49

3.1.2 Nguyen tac NT

DANH MỤC TAI LIEU THAM KHẢO - 5 5< cusses sex ve re se,

MỞ ĐÀU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Đâu tư quốc tê đóng vai trò quan trong trong việc thúc day su phát trién kinh

tê và xã hội của mỗi quốc gia Tuy nhiên, dé thu hút và duy trì dòng von dau tư này,

việc tạo ra một môi trường pháp lý ôn định, minh bach và công bằng là điều hết sức

quan trọng Một trong các mục tiêu mà các bên khi ký kết hiệp dinh đó là mongmuén thực hiện thúc day dòng vốn được dich chuyên hiệu quả, an toàn và có thé dự

đoán được tại lãnh thé nước tiếp nhận đầu tư Nhưng dé thực hiện mục tiêu kể trên,

các thành viên ký kết của các điều ước quốc tê thường dua trên các nguyên tắc bão

hô nói chung hay nguyên tắc không phân biệt đối xử trong pháp luật dau tư quốc tê

nói riêng.

Theo thông kê của Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển(United Nations Conference on Trade and Development — UNCTAD), tính déntháng 03 nam 2024, có tông công 1303 tranh chap giữa nha dau tư nước ngoài vàquốc gia tiếp nhận dau tư, trong đó 957 vụ tranh chap đã hoàn thành, 326 vụ tranh:

chấp đang giải quyết và 20 vụ chưa có thông tin Sự hạn chế trong việc bảo vệ lợi

ích của nhà dau tư nước ngoài khi sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chập tại tòa

án, trong tài của quốc gia tiệp nhận dau tư đã ảnh hưởng gây trở ngại không nhỏ

đến quá trình đầu tư quốc tê Tâm lý quan ngai của các nhà đầu tư cho rang khoản

đầu tư của ho sẽ không được bảo vệ một cách công bang và day đủ Thực trang này

đối hỏi cần có cơ chế về các quy định về đầu tư quốc tê nói chung và nguyên tắc

không phân biệt đổi xử trong pháp luật dau tư quốc tê cũng không phải ngoại lệtrong vân đề này

Dé hiểurõ được nguyên tắc không phân biệt đối xử một cách thực chat, đó là

phải thông qua phân tích thực tiễn tranh chap nay sinh và cách thức giải thích cácquy định trong quá trình áp dụng nguyên tắc nay Cụ thé hóa những van đề trên sẽgiúp cho các nhà làm luật, nhà nghiên cứu, học giả có cơ sở về góc nhìn mới, sâusắc về án lệ liên quan tới những nguyên tắc tiêu biểu của pháp luật dau tư quốc tê

Dé tải bình luận án về các trường hợp lệ dién hình liên quan đền nguyên tắc không phân biệt đối xử trong pháp luật đầu tư quốc té mang lại sự hiểu biết sâu rộng

về cách mà các quốc gia và tô chức quốc tê áp dung và thực hiện nguyên tắc nay

Việc phân tích những vụ việc thực tiễn, bao gom ca cac tranh chap giữa nha đầu tư

va các quốc gia, giúp lam rõ những vân đề pháp lý, nguyên tắc và tiêu chuẩn quốc

tê liên quan đân không phân biệt đôi xử V iệc nam vững và áp dụng chính sách và

' UNCTAD 2024), Bwestment Dispute Settlement Naigatcr,

1tps://mvestosentp olic v unctad org/investment-dispute-settlement ,truy cập ngày 03/03/2024

nguyên tắc quốc tê về không phân biệt đối xử không chỉ giúp cho Chính phủ ViétNam thu hút được dòng vốn đầu tư nước ngoài ma còn góp phân vào việc xây dungmột môi trường đầu tư ôn định, minh bach và công bang Ngoài ra, bằng cách timhiéu sâu hơn về những thách thức và triển vọng của pháp luật dau tư quốc tế liên

quan đền nguyên tắc không phân biét đối xử, Việt Nam có thé hoàn thiện hệ thông

pháp luật của minh dé phân anh và thích ứng với xu hướng và tiêu chuẩn quốc tế, từ

do tao ra mot môi trường đầu tư thuận lợi và an toàn hơn

Từ những lý do trên, nghiên cứu và đánh giá có hệ thông, toàn điện “Bình

Indu du lệ điêu hành liêu quan đếu uguyêu tắc không phan biệt đôi xứ trong pháphuật dan tr quốc tế và bài học cho Việt Nam” là thực sư quan trọng, từ đó mangđến góc nhìn đây đủ và đa chiều hơn trong việc hiểu và ứng dụng nguyên tắc nayvào thực tiến pháp ly và chính sách đầu tư của V iệt Nam Việc nghiên cứu và đánh

giá toàn diện về bình luận án lệ điển hình liên quan đền nguyên tắc không phân biệt

đôi xử trong pháp luật dau tư quốc tê không chỉ đem lại cái nhin da chiêu ma congóp phân tích cực vào việc thúc day sự phát trién và hội nhập kinh tê của Việt Namtrên trường quốc tê

2 Tình hình nghiên cứu thuộc lnh vực đề tài

Trong thời gian gan đây, việc nghiên cứu về án lệ và bình luận án lệ đã đượcnhiéu tác giả trong và ngoài nước đang được chú trong

Một số công trình nghiên cứu có thé ké dén khúa cạnh bình luận dn nhưc

1 Đố Văn Đại, Pháp luật trọng tai thương mai Viét Nam, bản án và bình luận

án, Sách chuyên khảo, NXB Hồng Đức, Tập 2, 2017.

Trường Đại học Luật Hà Nội, An lệ của CISG trong thực tiễn Trọng tài

thương mại quốc tế, Kỹ yêu hội thảo khoa học, 2017

3 Nguyễn Thị Anh Thơ (2021), “Các van đề ly luận cơ bản về bình luận án

lệ tiêu biểu liên quan đến các nguyên tắc cơ bản của luật dau tư quốc tê”,Stich Bình luận án lễ đầu tư quốc tế và việc áp ding án lệ đầu tư quốc tế

tại Viét Nam, NXB Chính trị Quốc gia sự thật, Hà Nội.

Liên quan đến những vẫn dé lý: luận chưng về án lệ tai Mist Nam, án lệ tại

wv

nước ngoài và kinh nghiệm quốc tế như

4 Nguyễn Bá Binh, An lệ và sử dung án lệ trong đào tạo luật ở Viét Nam

hiện nay, Tạp chí Khoa học Pháp lý, sô 4

5 Trường Đại học Luật HaN Gi, Anié- Dy luận thực tiễn ở Tiệt Nam và một

số nước, Kỹ yêu hội thão khoa học quốc tê, 2017

6 NguyénV ãnNam, Lý luận va Thực tiễn về Án lệ trong Hệ thông pháp luật của các nước Anh Mỹ, Pháp, Đức, Nha xuất bẩn Công an nhân dan

7 Sir John Davies (1957), Irish Report (1612), Introduction, quoted by J A

G Pacock in The Ancient Consititution And The Feudal Law, NXB Cambridge.

Liên quan về bình luận án lệ đầu tư quốc tế, vai trò của án lệ trong pháp luật

đâu tư quốc tế:

8 Nguyễn Thi Anh Thơ (2021), “Các van dé lý luận cơ bản về bình luận én

lệ tiêu biểu liên quan đền các nguyên tắc cơ ban của luật đầu tư quốc tế”,

Sách Bình luận án lê đầu tư quốc tế và việc áp dung án lệ đầu te quốc tếtại Viét Nam, NXB Chính trị Quốc gia sự thật, Hà Nôi

9 Richard C Chen (2019), Precedent and Dialogue in Investment Treaty AYbitration, Havard International Law Journal.

10.Mihir A Desai, Alberto Moel (2007), Expropriation and Investor Protection in a Converging World Review of Finance.

11.Decree of the Council of Ministers Regulating in Detail the Implementation of the Law on Foreign Investment in Vietnam, JCSID Review - Foreign Investment Law Journal, V olume 4, Issue 2, 1989.

Liên quan về nguyên tắc không phân biệt đối xứ trong pháp luật đâu he quốc

12 RichardC alton Snyder (1998), “The most favoured nation clause: analysis with particular reference to recent treaty practice and tariff NXB Columbia University, New York.

13 Bjorklund (2010), “The national treatment obligation”, Arbitration under international investment agreements: a guide to the key issues, NXB Oxford University, Oxford.

Các công trình nghiên cứu tại nước ngoài về an 1é, bình luận án, nguyên tắckhông phân biệt đổi xử trong pháp luật dau tư quốc tê đã và đang được quan tâmnhiêu hơn trong lĩnh vực này Cu thể, các công trình do tập trung nghiên cứu đánh

giá vị tri, vai tro của nguôn luật an1é trong linh vực dau tư quốc tê và đặc biệt quan

tâm đền những án lệ do Trong tài của Trung tâm Quốc tê về Giải quyét tranh chapdau tư quốc tế (ICSID) tạo ra Bên canh đó, các công trình do con đựa trên nhữngbình luận các án lệ về đầu tư quốc tê, các vụ tranh châp đầu tư quốc tê, từ đó đưa racác bài học kinh nghiệm cho các nha đầu tư ước ngoài, Chính phủ nước tiệp nhậnđầu tư, Chính phủ đầu tư

Đánh giá một cách tông quan, có thé nhận định rằng các công trình nghiên

cứu va bai việt về bình luận án lệ liên quan nguyên tắc không phân biệt đối xử trong

pháp luật dau tư quốc tê tại Viét Nam chưa có nhiều Nhũng nghiên cứu được liệt

kê ở trên đều là nguôn tài liệu học thuật cập nhat cung cap vệ cả cơ sở lý luận vàkinh nghiệm quốc tê cho ViétNam Vì vậy, đền nay đề tài bình luận án lệ liên quan.đến nguyên tắc không phân biệt đối xử trong pháp luật đầu tư quốc tê van là mới

trong khoa học pháp lý Việt Nam, cân phải được quan tâm va tiếp tục giải quyết

3 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Khoá luân góp phân lam 16 cách thức, phương pháp bình luận các án lệ tiêu

biểu liên quan dén nguyên tắc không phân biệt đổi xử trong pháp luật đầu tư quốc

tê Khóa luận cũng phân tích, bình luận các án lệ đối liên quan đền nguyên tắckhông phân biệt đôi xử trong pháp luật dau tư quốc tê Từ đó, rút ra những bài hocxây dung các giải pháp và kiên nghị đôi với Chính phủ Viet Nam dé áp dụng hiệuquả nguyên tắc không phân biệt đổi xử trong pháp luật dau tư quốc tê

4 Mục tiêu nghiên cứu đề tài

Khoa luận hướng đến thực hiện ba mục tiêu chính:

Thứ nhất trình bày cơ sở lý luận về bình luận án lệ liên quan đến nguyên tắc

không phân biệt đối xử trong pháp luật đầu tư quốc tế

Thứ hai, phân tích, bình luận án lệ liên quan dén nguyên tắc không phân biệt đôi

xử (đối xử tối huệ quốc và đôi xử quốc gia)

Thứ ba, nghiên cứu các quy định tại Việt Nam và nguyên tắc không phân biệtđối xử trong pháp luật dau tư quốc tê Từ đó, rút ra một số bai học đối với Chính

phủ V iệt Nam

§ Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

5.1 Đối trong ughién cin

Khoa luận tập trung nghiên cứu đổi tượng chính là bình luận án lệ điển hinh

liên quan đền nguyên tắc không phân biệt đối xử trong pháp luật dau tư quốc tê

5.2 Phạm vỉ nghiên cứu

TÈ mặt không gian khóa luận nghiên cứu các các van đề lý luận cơ bản củatình luận án lệ điển hình liên quan dén nguyên tắc không phân biệt doi xử trongpháp luật đầu tư quốc tê C ác phân tích di sâu vào những điểm đáng lưu ý từ những

vụ việc điển hình liên quan đã xảy ra, từ đó đưa ra mat số lưu ý đổi với Việt Nam

Thêm vào đó, các án lệ dau tư quốc tế điển hình được lựa chọn là các án lê áp dung

luật nội dung trong các Hiệp định thương mai tự do, Hiệp đính đầu ty song phương,

hoặc pháp luật quốc gia của nước tiệp nhận đầu tư

Vé mặt thời gian, các vụ tranh châp dién hình liên quan đến nguyên tắckhông phân biệt đôi xử được khai thác toàn bộ về mat thời gian Đối với Việt Nam,

khóa luận tập trung vào việc đặt ra một so lưu ý trong tương lại để han ché gấp

những rủi ro nêu như Viét Nam bi đất vào tình thê tương tư.

6 Phương pháp nghiên cứu

Khóa luận được thực hiên bang nhiêu phương pháp khác nhau bao gồm:

Phương pháp phân tích va tông hợp lý: thuyết: nghiên cứu các văn bản pháp

luật, các tài liệu học thuật về án lê điển hình liên quan đền nguyên tắc không phân

biệt doi xử và sắp xếp các tai liệu, nôi dung lý thuyết thu thập được dé tạo ra một hệ

thống lý luận day đủ, bao quát về chủ đề nghiên cứu.

Phương pháp so sánh đối chiếu: tim ra những điểm mới, điểm thay đôi trongcủa các quy định về nguyên tắc không phân biệt đôi xử theo tùng thời điểm

Phương pháp nghiên cứu I luận và thực tiễn: Phân tích những điểm danglưu ý của việc bình luận án lệ liên quan nguyên tắc không phân biệt đối xử trongpháp luật đầu tư quốc tê, nghiên cứu các Hiệp định đầu tư quốc tê, những vụ tranh

chấp án lệ điền hình trên thực tê, từ do rút ra những cơ hội và thách thức mà nhà

đầu tư và quốc gia tiệp nhận dau tư phải đôi mắt

Phương pháp dién giải, quy nạp: lý giãi và phân tích sự thay đổi của các quy

định về nguyên tắc không phân biệt đối xử Đồng thời, từ những phân tích và binh

luận liên quan đần các quy định nói trên, những cơ hội và thách thức ma nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiệp nhân dau tư phải doi mặt đã được tác gid đúc kết

Các phương pháp nghiên cửu nay được thực hiện dựa trên nên tang của chủ

nghia duy vật biện chúng và duy vật lich sử.

7 Bo cục của đề tài

Ngoài phân mở đầu, kết luân và danh mục tải liêu tham khảo, Khóa luận đượckết cau gom 03 chương với các nôi dung cụ thé nl sau:

Chương 1: Tổng quan chung về bình luận án lệ điển hình liên quan đến

nguyên tắc không phân biệt đối xử trong pháp luat đầu tư quốc tế

Chương 2: Bình luận án lệ điền hình lên quan đến nguyên tắc không phân

biệt đối xử trong pháp huật dau tư quốc tế

Chương 3: Bài học kinh nghiệm dành cho Việt Nam trong việc dam bảo

nguyên tắc không phân biệt đối xử trong pháp luật đầu tư quốc tế

CHƯƠNG 1

TONG QUAN CHUNG VỀ BÌNH LUẬN ÁN LỆ DIEN HÌNH LIEN QUAN

DEN NGUYÊN TÁC KHÔNG PHAN BIET DOI XỬ TRONG PHÁP LUẬT

DAU TƯ QUOC TE

1.1 Khái quát chung về bình luận án lệ trong pháp luật dau tư quốc tế

1.1.1 An lệ trong pháp luật dan te quốc tế

Đổi với các nước thuộc hệ thong Common Law hay Civil Law, án lệ có một

vi trí và vai trò hết sức quan trong, trở thành môi quan tâm đặc biệt của nhiều quốcgia trên thé giới nói chung Án lệ được coi là nguồn luật không thành văn áp dung

để giải quyét các van đề tương tự và là cơ sở dé đảm bảo sự nhật quần trong hoạt

đông xét xử.

Tại các nước theo hệ thông pháp luật Common Law, án lệ là nguôn luậtchính thức, quan trọng và chủ yêu khi khang định học thuyết về án lệ tôn tại trong

hệ thông CommonLaw là nguyên tắc cơ bản trong hoạt động của các cơ quan Tòa

án, từ đó các vụ việc giéng nhau cần phải được xét xử gióng nhau.? Điển hình 1a

pháp luật Anh, án lệ tại quốc gia này được coi 'Tà những tấp quản chung củaTương Quốc Anh, trong đó luật pháp tại đây chứa đựng những quy tắc xứ sựchưng “3 Hay như tại Hoa Ky, mắc di pháp luật đa số tai đây dua trên cơ sở cácquy phạm pháp luật thành văn trong các bộ luật và luật, nhung không thé phủ nhânđược giá tri giải thích pháp luật của án lệ trong pháp luật Hoa Ky Có thé thay,thông qua hai dan chứng ở trên, anlé được ra đời thông qua các trường hợp: () khiclưưa có luật thành văn nhung tòa én phêi xét xử dé dam bảo công lý (đây là trườnghop án1ệ đưa ra quy tắc pháp luật mới) (ii) trường hop đã có luật thành văn, nhưngpháp luật không rõ ràng, buộc thâm phán phải giải thích phép luật một cách hợp lý,

tại đây án lê chỉ đưa ra cách giải thích hợp lý cho các quy phạm pháp luật được áp

dung dé giải quyết vụ việc phát sinh

Xét về mặt thuật ngữ, “án lệ” có thé được diễn giải bằng nhiêu cách gọi khác

nhau Tại Điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tê sử dụng thuật ngữ “quyết định tư pháp” thay vì “án lệ” Gudicial decisions), tuy nhiên, thuật ngữ này còn được hiểu

theo nghiia là tiên lệ pháp —“precedents” Trong tiếng Anh, thuật ngữ tiền lệ pháp —

“precedents” được biểu là hình tức bên ngoài của pháp luật, là nguén luật khôngđược thé hiện đưới dang văn bản quy pham pháp luật ma là dưới dang án lệ Theo

Từ dién Oxford, tiền1ệ là những quyết định, những ban án được lây làm quy định:

2 Rupert Cross (1961), Precedent in Sugtish Law, Oxford At The Clarendon Đress,tr 4.

` Sx John Davies (1957), Irish Report (1612), bưodiuerion, quoted by J A G Pacock in The Ancient

Consititution And The Feudal Law ,NXB Cambridge ,tr.3-32

mau cho các vụ việc tương tự trong tương lai Co thé thay, trên co sở thuật ngữ nói

ở trên, tuy khác nhau về mặt hình thức thuật ngữ nhưng lại có chung bản chat hamchửa nội dung cơ bản về việc đó là nguồn, là cén cứ để áp dung sau này giải thích

pháp luật nhằm dam bảo hoạt động áp dụng pháp luật.

Trong pháp luật quốc tê nói chung hay trong pháp luật dau tư quốc tê nói

riêng, các án lệ hay những bản án, quyết định xét xử tại đây lại không được coi là

nguồn pháp lý ma thường được coi nhy những phương tiên bd trợ để xác định các

quy tắc pháp luật nhắc tới ở trên Thuật ngữ “extemal precedent” hoặc “extemal

case law” thường được sử dung để chỉ đền việc sử dung các quyết định xét xử vànguyên tắc pháp luật từ các tòa án hoặc hệ thông pháp luật bên ngoài phạm vi pháp

lý cụ thể ma vẫn có ảnh hưởng đên các quyết định trong các vụ án moi’, Việc naytạo ra một cơ sở pháp lý toàn câu và thúc day sự đông nhật trong việc áp dung các

nguyên tắc và quy định pháp luật quốc tê Thêm vào đó, việc sử dụng “external

precedent” trong pháp luật quốc té cũng thé hiện sự phan ánh va sự tiếp cân toàncâu trong việc giải quyét các tranh chap pháp lý Khi các tòa án và các bên liên quan

có thé dua vào các quyết định và nguyên tắc pháp luật từ các quốc gia khác, điều

nay có thể giúp tăng cường tính dân chủ và công bằng trong hệ thong pháp luật

Trong thực tiến quá trình giải quyết tranh chap thương mại quốc tê, án lệ

cũng đã được thừa nhận ở nhiéu khuén khổ pháp ly khác nhau, dién hình là Tổ chức

Thương mai thê giới (WTO) đã quy dink: “Hội nghị Bồ trưởng và Đại Hội đồng cóthẩm quyển chuyên biệt dé thông qua việc giải thích của Hiếp định này và của các

Hiệp dinh Thương mại Đa biên Hội nghị Bộ trưởng và Đại Hội dong sẽ thực thi

thâm quyền của ho trên cơ sở đề xuất của Hồi đồng giảm sát chức năng của hiệp

định đó “7 Điều này cho phép các thanh viên của WTO có quyền giám sát việc

giải thích các điều khoản trong báo cáo cuối cùng của Ban hội thâm và Cơ quanPhúc thâm, trong trường hợp các cơ quan có thâm quyên đưa ra các cách giải thíchkhác nhau đối với cùng một điều khoản Trong văn bản về thủ tục giải quyét tranhchap của WTO cũng quy định: “Hé thống gidi quyết tranh chấp của WTO là mộtnhân tô trưng tâm trong việc tao ra sự am toàn và kha năng dự đoản trước cho hệ

thông thương mại đa phương Các khuyến nghị và phán quyết của DSB không

được làm tăng hoặc giảm các quyền và ngiãa vụ được quy đình trong các hiệp dinh

3 Black ‘5 Law Dictionary (1995), 7 sả, NXB West Palishing Company ,tr.907.

® Schull S W (2015), “External Sources of Intemational Investment Lav: When,How and Why Do ‘They Matter? In International Investment Lavr and Comparative Public Law”, NXB Oxford University ,tr 13-28.

© Roberts A & Palmer, M (2017), “External Precedent m International Investment Law”, The British Yearbook of International Lew ,88(1),tr.204-227

? Khoản 2 Điều 9 Hiệp định Marrakesh Thành lập Tổ chức Thương mại Thể giới.

có liên quan’® Nghia là, nhiệm vu của cơ quan giải quyết tranh chap WTO là làm

rõ ý ngiữa của các nghĩa vụ pháp lý của WTO đã tên tại trong các Hiệp định, makhông phải là dé phát minh ra các nghĩa vụ mới và cũng không phải dé xóa bö cácnghĩa vụ hiện có Do đỏ, mà việc áp dung án lệ trong giải quyét tranh chap của

WTO có giá trị tham khảo rất cao Trên thực tế, việc giải thích và các phát hién

pháp lý trong các báo cáo của WTO có ý nghĩa quan trong trong hệ thông thương

mai đa phương thông qua thực tiễn và sự phát triển của một án lê manh mé trong

suốt gân 30 nam Trong quá trình giải quyét tranh chap của WTO, người ta thườngthira nhân rằng các báo cáo được thông qua trước đây có tác đông manh mé đến cáctranh chép tiép theo Điêu này đã chúng thực sư tôn tại trên thực tê của một họcthuyết tiền lệ trong việc xét xử hệ thông thương mai đa phương

Trong pháp luật đầu tư quốc tê, “án1ệ” được hiểu là các phán quyết trọng tàiđầu tư quốc tê, các hội đông trong tải được thiết lập nhằm giải quyết các tranh chấp

phát sinh từ quan hệ đầu tư quốc tê, chủ yêu là các tranh chap phát sinh giữa nha

đầu tư và quốc gia tiệp nhận dau tư Trong linh vực pháp luật dau tư quốc tê, cáctiên lê pháp ở trên được là các án lê được ban hành bởi hội đồng trong tai dau trđược thành lập theo một hiệp đính dau tư song phương (BITS) hay trên cơ sé thöathuận chon lựa cơ ché giải quyết tranh chap Một Hội đông trong tài dau tư không

chỉ viện dẫn những án lê của chính minh ma co thé viện dẫn án lê của các cơ quan

tai phan quốc tê khác, chẳng hạn như các án lệ của Tòa án C ônglý quốc tê liên quantới vụ tranh chập “Án lệ” do đó được hiểu theo nghĩa rộng dé chỉ thực tiễn xét xửcủa các thiệt chế tai phán quốc tê.” Hơn nữa, với quá trình giải quyết các tranh chap

về dau tư quốc tê, chủ yêu là các tranh chap giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia

tiếp nhận dau tu (ISDS),!? các Hội dong trong tai có xu hướng phủ nhận việc viên

dẫn các phán quyét trọng tải trong các vụ kiên trước đó là do họ bi “rang buộc” bởicác phán quyết của các Hôi đông trong tài trước đó, dựa trên nguyên tắc tương tưhoc thuyết stare decisis trong hệ thông thông luật! Vi dụ, cơ quan giải quyét tranhchap trong vụ ABS v Argentina đã nhân mạnh rang “mối quyết định hoặc phảnquyễt do trọng tài ICSID diva ra chủ có giá trị ràng buộc đối với các bên tranh chấp

được giải quyết bằng quyết định hoặc phán quyết này Cho đến nay không có quy

tắc nào quy định về áp ding án lệ trong luật quốc tê nói chưng hay trong hệ thông

om 2 Théa thuận về các quy tắc và thủ tục điều chinhviic giãi quyệttranh chấp trong khuôn khổ WTO

° Martin Dixon (2007), Zextbook on International 1zac,6* ed, Oxford, tr 45-46.

‘ hin tại đăng có 1330 vụ tranh chap đầu tư quốc tế https: //inve stmentpolicy unctad orgimvestment.

dispute-settlement truy cập ngày 10/01/2024

1 Patrick M Norton (2018), ''The Role of Precedent inthe Development of Intemational Investment Lav”,

ICSID Review , Vol 33,No 1,tr 285

ICSID nói riêng ” Như vậy, quy tắc ap dung án lệ trong pháp luật quốc tê nói chung

và trong pháp luật đầu tư quốc tê nói riêng mang tính chất tham khảo, không có tinh

rang buộc bởi tính tiên lệ như hệ thông án lệ quốc gia, hay nói cách khác, các án lệ nay chưa có tính ràng buộc cao tính tới thoi điểm hiện tại

Nhìn chung, án1ệ dau tư quốc tê được hiểu là các phán quyét trọng tai đầu tư

quốc tê, các án lệ được ra đời bởi các cơ quan tài phán có thâm quyên giải quyết tranh chap dau tư quốc tê Các án lệ nay không có giá trị như là “luật” bắt buộc thi

hành đối với các bên tranh chap cũng như đôi với các vụ việc tương tự khác xây ra

sau đó Điều này khác với các án lệ theo hệ thông Common Lav, theo nguyên tắc

stare decisis, các bản án đã được xét xử trước đây có giá trị bắt buộc đối với cácToa án trong trường hop vụ tranh chap có nội dung tương tự 2

1.1.2 Bink luận cin lệ trong pháp luật dan tie quốc tế

Đình luận án lệ là một hoat động phân tích, đánh giá và đưa ra nhận định vềmuột bản án lệ Binh luận án lệ có thể được thực luận theo nghia hẹp hoặc nghĩa

rộng.

Theo nghia hep, bình luận án lệ là phân tích và bình luận về những nguyên

tắc pháp ly và cách thức giải thích pháp luật của cơ quan tài phán trong một vụ việc

cụ thể, Binh luận án lê theo nghia hẹp thường tập trung vào việc phân tích các van

đề pháp lý được dat ra trong vu việc, cách thức ma cơ quan tai phán giải quyết cácvân đề pháp lý đó, cũng như các nguyên tắc pháp lý được hình thành từ vụ việc Ví

du, trong tranh chap Metalclad Corporation v Mexico, Hội đồng trong tài ICSID đãxác định rằng việc hủy bö giây phép xây dựng nhà máy xử lý rác thải của công tyMetalcladC orporation của Hoa Ky là vi phạm nguyên tắc bảo vệ quyên sở hữu hoppháp của nhà đầu tư Binh luận ánlệ về vu kiện này sẽ tập trung vào việc phân tíchnguyên tắc bảo vệ quyên sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư, cách thức mà Hội đông

trọng tài ICSID giải thích và áp dụng nguyên tắc này trong vụ kiên, cũng như các

ảnh hưởng của phán quyệt của Hội đồng trong tài ICSID đối với su phát triển của pháp luật dau tư quốc tê.

Theo nghia rộng, bình luận án lệ không chỉ dừng lai ở việc phân tích các

vân đề pháp ly, ma còn bao gồm cả việc phân tích chuyên sâu vụ việc cu thể và

cách thức ma vụ việc đó được giải quyết hoặc chua giải quyệt được, hoặc bao gom

"2 Malcom N Shaw (2008), Jiterrnational Lave ,6th ed, Canbridgt ,tr 103,

Va Peter, Malanc zuk (1997), Akeharst’ 4 International Law , Tth ed, Routledge , tr $i,

© Nguyễn Thị Anh Thơ (2021),“Các vin đề lý hận cơ bin vé bình hận in lệ tiều bitu liền quan đẫn các

ên tắc cơ băn của iật đầu tr quốc tế”, Sach Binh Iudnan lệ đânttic quốc tế vaviée áp dmg cn lệ đâu: tịc quốc tế tại YYệt Nam, NB Chính trị Quốc gia sựthật, Hà N6i,tr.11-12.

“ Nguyên Thị Anh Thơ (2021), “Các van đề lý hin cơ bản về Dinh hận án lệ tiêu biểu liên quan đẫn các

antic cơ băn cũa huit đìubư quốc te”, Sách Binh lun đn lệ đâu quốc tế vàviậc dp chang con lệ đầu te

quốc tế tại Việt Nam, NXB Chính tri Quốc gia sựthật, Hà Nội,tr.12-13

những van dé gây tranh cấi trong một lính vực pháp luật cụ thể Bình luận án lệ theonghiia rộng thường tập trung vào việc phân tích các yêu tô thực té của vụ việc, các

lâp luận của các bên tham gia vụ việc, cách thức mà cơ quan tài phán đánh giá các

yêu tổ thực tế và các lập luận của các bên, cũng nly các van đề pháp lý và chính

sách pháp luật được đất ra từ vụ việc Khi có những vân đề mới phát sinh, chưa

được pháp luật điều chỉnh hoặc điêu chỉnh nhung chưa đây đủ, chưa rõ ràng hoặc cóxung đột pháp luật, việc bình luận các án lệ liên quan dén van đề này được coi lànguôn tham khảo nhằm hướng dẫn cho các bên liên quan gap vụ việc tương tự trênthực tế có thé giải quyết được tranh chap đang phat sinh ở đây Day được coi là hình.thức giải thích các quy đính chưa rõ của pháp luật Ví du, trong tranh chap

Occidental Petroleum Corporation v Ecuador, Hội đồng trọng tài ICSID đã xác

định rằng việc Ecuador không thực hiện cam kết bôi thường cho công ty OccidentalPetroleum của Hoa Ky là vi pham Hiệp định Dau tư song phương giữa Hoa Ky vàEcuador Bình luận án lệ về tranh chap nay sẽ không chi phân tích nguyên tắc bảo

vệ quyên bôi thường của nha đầu tư, ma còn phân tích các yêu tổ thực tê dan đên

việc Ecuador không thực hiện cam kết bôi thường, các lập luận của các bên tham.

gia vụ việc, cách thức mà Hội dong trong tài ICSID đánh giá các yêu tổ thực tê vàcác lập luận của các bên, cũng như các van đề pháp lý và chính sách pháp luật đượcdat ra từ vụ việc, chẳng hạn như vân đề cân bằng giữa quyền của nhà đầu tư và lợiích của quốc gia tiếp nhận đầu tư

Vé phương pháp bình luận án lệ nói chung cũng án lệ pháp luật dau tư quốc

tê nói riêng Dé đưa ra được những quan điểm phù hợp, người bình luận can nghiêncứu anlé cụ thé với những tiêu chí phù hợp liên quan dé đạt được mục tiêu khi thựchién kỹ năng bình luận án lệ Dau tiên, cân phải lựa chọn bản án 1é đúng với muctiêu ma người bình luận mong muôn đạt được Thực tê, không phãi bản án nao cũngđều mang tinh chuận mực, không phải bản án nào đều có thể trở thành án lệ Do vaykhi lua chọn án1ệ, bản án đề bình luận, cân thiệt phải vận dung triệt để các nguyêntac cơ bản, đó là Œ) ánlệ đó phi điển hình, có ý nghiia trong điểm, phức tạp, (1) án

lệ đó có ý nghiia lý luận và thực tiễn; (iii) án lệ có tình huông pháp lý chua từng có trong thực tien xét xử và nên là ban án có hiệu lực cao nhật Sau khi lựa chợn được

án lệ phù hợp, người bình luận có thé dat được mục tiêu thông qua các bước như

sau:

Bước 1 Tém tắt nội dung vụ việc của ban an

Trên cơ sở vụ việc đã lựa chon, sau khi nghiên cứu kỹ, người bình luận an lệ

phải viết tom tat lại toàn bộ nộ: dung vụ án Khi tom tắt, không phải là việc chép lạicác giây tờ, tài liệu trong hô sơ bản án đó, mà chỉ trên cơ sở các giây tờ, tài liệu này

tóm tất những diễn biên quan trọng nhất dé có thê xác định nội dung cơ ban của vụ

án Ví du, một vu án 1ê trong pháp luật dau tư quốc tê, từ việc nghiên cứu tai liệu,lập luận do các bên cung cập, trình bảy, những tai liệu, chứng cứ do cơ quan tàiphán xác minh, thu thập thêm, cũng như toàn bộ diễn biên tại phiên xét xử, người

bình luận sẽ viết tóm tat nội dung vu việc Việc tom tắt vụ án phải xác định rõ yêu.

câu của bên nguyên đơn và bên bị đơn, quan điểm đưa ra và két luận của cơ quan taiphán ; đảm bảo tính khái quát, khách quan, trung thực dé có thể bình luận về cách

gai quyết vụ việc là đúng hay sai, hợp li hay chưa hợp lí, chỉ có thể căn cử vào diễn.

biển, nội dung của vụ việc dé đánh giá Khi khai thác bản án lệ, người bình luận én

có thé hướng tới: @) Cac câu hỗi khai thác thông tin cơ bản nhật của vụ án xác định:

từ cách chủ thê, đôi tượng tranh chap; quan hệ pháp luật tranh châp ; (ii) Các câuhỏi định hướng tim van đề mâu chốt, (ii) Quan điểm của người bình luận về đánhgiá các tình tiệt trong vụ án và phán quyết của cơ quan có thẩm quên

Bước 2: Nghiên cứu, phân tích các tình tiết vẫn dé pháp Lý, lập luận phảnquyết cu thé của cơ quan tài phán

Ngoài việc tém tất nội dung vụ án, dé có thể có đũ căn cứ đánh giá sự đúng

sai trong cách giải quyết của cơ quan tải phán, cân phải biết vụ án đó đ được giảiquyét thé nào Căn cứ vào nội dung vụ việc, trên cơ sở nội dung của vụ án da đượctom tắt, người bình luận đưa ra những đánh giá, kết luận việc giải quyét vụ án cả vềphương điện nội dung và trên phương diện tổ tụng, Nội dung bình luận canxem giải

pháp trong bản án có gì mới với văn bản quy pham pháp luật không, phân tích đánh.

giá giải pháp trong bản án, có gì mới so với thực tiễn pháp lý tôn tại trước và sau.Nêu đánh giá, quan điểm của người bình luận, giải pháp có trong bản án, tinh huông

pháp lý, giải phép pháp lý của ban án để vân dung trong các vụ việc tương tự ”

Nghiên cửu các tình tiệt, lập luận anh hưởng trực tiếp dén hiệu quả hoạt độngbình luận bản án, quyết định của của cơ quan tải phán Người bình luận phải tiênhành doc, xem xét, tim hiểu, phân tích, đánh giá các tài liệu có trong hô sơ vụ ánTrong một sô trường hợp thông qua việc nghiên cứu hồ sơ vụ án, người binh luận sẽ

nam vững được nội dung vụ án, yêu câu của đương sự và các van đề liên quan, từ

đó xác định được phương hướng giải quyết vụ án đúng dan

Bước 3: Tổng hợp kết quả bình luận án

Kết quả nghiên cứu, bình luận cân phải được thé hiện cho quan điểm chuyênmôn của tác giả về sự đông thuận hay tranh luận hoặc đặt ra những giả thiết nghiên.cứu Quan điểm riêng của người bình luận có thé là: Giải pháp được đưa ra trong

!* Nguyễn Minh Hang (2020), “Tổng quan về kỹ năng bình lân in”, Số chuyển để: Bình luận án Nghệ lua,

Hoc việc Tưpháp ,N1B Trpháp,, Hà Noi,tr 16.

bản án có thuyết phục, hợp ly không? Có phải là giải pháp tối uu không? Giải phápđược đưa ra trong bản án có thé được áp dung trong các điều kiện, hoàn cảnh nao?Người doc có thé rút ra những bài học gì? Trường hợp, người bình luận sử dungnhiều ánlệ soi chiêu cho một van dé pháp lý, một nghiên cứu pháp lý, tác gid cân áp

dụng phương pháp so sảnh hệ thông hoa dé di tim luận điểm chung luận điểm

riêng nhật là những trường hợp giải pháp trong các bản án có khác biệt, thậm chí là

mâu thuần với nhau Ở những trường hợp này, người bình luân cân có những nhận đính thuyết phục để minh chứng giải thích, dé xuat cho quy tắc pháp ly Day là một

trong những phương pháp hữu hiệu khi sử dụng cách thức tổng hợp các án lệ khibình luận Có thé nói, trong khi bản án 1a nguồn chất liêu, bé trợ hữu hiệu khi thực

tiện kỹ nang bình luận án, bình luận bản án thì việc thực hiện kỹ năng bình luận an

lệ là “chìa khóa” giúp người bình luận phát triển được tư duy pháp lý, tư duy phản

biện, phân tích các điểm manh, yêu trong lập luận và soi roi được các nguyên tắc

pháp lý cơ bản từ đa dang của thực tiễn xét xử!“

Co thé thay, với từng bước triển khai nói ở trên, việc bình luận án lệ nói

chung mang ý nghia rat lớn trong công tác thực hành ung dụng, “việc nghiên cứubình luận ban án còn giúp cho công dân dự đoán dé dàng hơn kết quả gidi quyết vụ

việc so với quy đính pháp luật chung chung và trừu tuong”!” Hơn nữa, phân tích,

bình luận bản án giúp người nghiên cứu hiéu 16 về lính vực mình nghiên cứu quanhững giải thích, luận điểm, giải pháp từ các phán quyét của các cơ quan tai phán.Tìm hiểu, bình luận ban án là cách thức phù hợp dé xây đựng, kiểm tra, luận giảicác giả thiết pháp lý, quy tắc pháp ly Bình luận bản án con được tiép cân với tư

cáchlà phương pháp nghiên cứu khoa hoc Phương pháp nghiên cứu thông qua bản

án giúp người nghiên cứu tìm hiểu toàn điên về thực tiễn xét xử, tiếp cân đa chiêu

kiên thức về các lĩnh vực pháp lý

Trong lĩnh vực về pháp luật dau tư quốc tế, bình luận án lệ có vai trò quantrong trong việc phát triển và áp dung pháp luật dau tư quốc tê như () Làm 16 cácnguyên tắc và quy định của pháp luật dau tư quốc tê; (ii) Cung cap hướng dan cho

các nhà đầu tư, các cơ quan nhà nước và các tổ chức quốc tê trong việc giải quyét

các tranh chap dau tư quốc tê; (iii) Gop phân hình thành các tiêu chuẩn quốc tê vềđầu tu

Nhìn chung, bình luận án lệ là một công cu quan trong giúp các nha dau tư,

các cơ quan nhà xước và các tô chức quốc tê hiểu rõ hơn về pháp luật dau tư quốc

'° Nguyễn Minh Hằng (2020), ' Tổng quan về kỹ năng bình Mãn án”, Số lun để: Binh luận ân Nghề luật,

Hoc việc Tưpháp ,NXB Trpháp Ha ;

!” Trần Thị Thùy Dương (2015), “Sơ hược về sirdumgbin án rong céngtic nghiên cứu khoa hoc”, Zap chi

Khoa học pháp lý sé 04/2015, Thành phố Hồ Chí Minh, tr 55.

không chỉ các nhà dau tư có thé hiểu rõ hơn vệ các quyên và nghĩa vụ của mình, ma

các cơ quan nhà nude còn có thé liều 16 hơn về cách thức ga quyết các tranh chap

đầu tư quốc tê, và các tô chức quốc tê có thé hiéu rõ hơn về các van dé pháp ly và

chính sách pháp luật liên quan đên đầu tư quốc tê.

1.1.3 Mục đích cna việc nghiêu cứn, bình hận ám lệ troug pháp luật đầu te quốc

tế

Binh luận án lệ là một hoat động phân tích, đánh gia và đưa ra nhận đính về

mt bản án lệ Mục đích của việc bình luận án lê là nhằm lam rõ các vân đề pháp ly

được đặt ra trong vụ việc, tạo ra mat góc nhìn học thuật đa chiêu về các quyét dinh

của cơ quan tải phán, và cung cập thông tin và hướng dan cho các nhà thực thi pháp

luật, các nhà nghiên cứu, sinhvién trong việc giải quyêt các vụ việc tương tu Cu

thể, bình luận án lệ giúp người đọc hiểu được sư phát trién của pháp luật trong một

Tĩnh vực cụ thé liên quan tới vụ việc, cũng như hệ quả xã hội va chính trị của quyếtđịnh Có thê nhận thay su đóng góp không thé thay thé của an 1é trong pháp luật dau

từ quốc tê với việc dam phán và thực thi các điệu ước quốc tê về thương mai và đầu.

từ thể biện ở những phương diện sau

Tht nhất, An lệ dan tr quốc tế là cơ sở thực tế xác định các tiêu chuâm

pháp lý chung.

Án lệ đầu tư quốc tê được coi là phương tiên bé trợ gớp phân xác đính tiêu

chuẩn pháp lý của pháp luật đầu tư quốc tê, phục vụ cho việc diễn giải và áp dung

các hiệp định thương mại và đầu tư, đặc biệt khi có sự không thông nhật về cáchhiểu, diễn giải một số khái niém phép lý cụ thể, thi vai tro quan trọng của anlé được

thể hiện trong việc làm sáng tỏ nội ham của khái niém đó thông qua những tinh

huồng, vi dụ thực tê cụ thé Chúng có vai trỏ là sự thay thé cho những thiêu sót của

tránh những rắc rồi và tranh cai liên quan đền vân dé áp đụng luật tập quán quốc tê.

Hội đông trong tài đầu tư quốc tê coi án lệ đó 1a công cụ lam sáng tỏ các quy tắcpháp ly

Thêm vào đó, các án lệ có vai tro là công cụ giải thích pháp luật Vi du, trong

tai trong tranh chap Merrill & Ring v Canada khẳng định tinh hữu ich của các án lệtrong tai như một “công cụ cơ bản dé giải thích luật”, mac da cũng van lưu ý rằng

!* Luigi CandoreTli (2004), The Siternational Criminal Cotzt and the Crime of Aggression, “Conchasions generales im Mauro Politi and Gauseppe Nesi(eds)”.

tự thân chúng “không phải 14 một loại nguồn luat”.!° Cac án lệ trong tài có thé đượccoi là một loại tài nguyên phân tích pháp luật hữu ích Hau hệt các hội đông trong

tài biện minh cho việc sử dụng các trích dẫn các án lệ trọng tài của họ không phải là

mt nguôn của luật pháp quốc tê ma là một nguôn thông tin không chính thức cho

tòa bằng việc miêu tả các án lệ như 1a những phương tiện “hữu ich”, “hữu

dụng"?! hoặc là có mục đích hướng dan, “làm sảng tỏ các van đề"?! “thuyệt

phục”? hoặc tương tự nhu vậy.

Thit hai, các dn lệ có vai tro là cơ sở làm trêu tăng xây đựng đếu sự phát

triển cna các quy tic cha pháp nat đầm te quốc tế

Trên cơ sở khẳng định sự đúng đắn và hợp lý, các án lệ có vai trò là cơ sở vậtchat (material sources) làm nên tảng xây dụng các quy phạm pháp luật quốc tê ?†Banthén các phán quyét Hội đông trọng tai đầu tư quốc tê cũng nên được xem như

mt hình thức của thực tiễn quốc gia có khả năng tao ra các quy tắc của luật tập quốc tê Hơn nữa, khi các tòa viện dẫn các phán quyét của hội đồng trong tai khác

trong việc áp dụng các tiêu chuẩn điều ước tương tự va các quy tắc của luật tập

quần quốc tê, họ thường sẽ thảo luận một cách không chính thức về các phán quyết

này trong quá trình xem xét vụ việc hiện tại, kết quả là các phán quyết sẽ hội tụ lạivới nhau trong một quá trình tương tự như “hang số luật hoc”?!

Chẳng hạn, vớt nhiêu hiệp đính dau tr quéc té an dinh nghĩa vụ dành sự đôi

xử phù hợp với tiêu chuẩn đối xử tôi thiếu theo tập quán quốc tê, bao gồm các nghĩa

vụ đành “đôi xử công bằng và bình đẳng”, “bảo vệ và anninh day đủ”, “tước quyền

sở hữu gián tiệp” hoặc "đổi xử quốc gia” Mac dù vậy, các nghia vụ nói chưng và

tiêu chuẩn đối xử công bang và bình đẳng nói riêng vẫn còn khá mơ hệ, và không

thé tránh khỏi việc các bên tranh chấp cáo buộc nhau vi phạm các tiêu chuẩn đối xửnay Cuối cùng, các nguyên tắc va tiêu chuẩn bảo hộ dau tư luôn đi kèm với cácngoại lệ, các ngoai lệ này thường phố rat rộng, không có tiêu chí xác định cụ thé 16rang, Vì vậy, việc thông qua các án lệ của trọng tai trong các vụ tranh chap có liên

!* Merrill & Ring Forestry LP v Canada (31/3/2010), ICSID Case No ƯNCT/07/01.,đoạn 188

39 Anaix Corp v Argentine Republic ICSD Case No ARBI01/12, Phin quyết (14/7/2006): “Findings of

other triburals shouldbe he pfu]to the Thbunal’ i identifying ‘ordinary meaning’ of BITterms) ,doan 391.

2! Gas Natural SDG, SAv Argentine Republic ICSI Case No ARB/03/10 , Quyết định sơ bộ về Bin in

Rosinvest UK Ltdv The Russian Federation (12 Sept 2010), UNCITRAL, SCC (079/2005),doan 285

> Metalclad Corporation United Mexican States (30 August 2000),ICSID Case No ARB(AR)/97/1 ,đoạn.

Forton Public Conference: Is There an Evolving Customary International Lew on Investment? ,NXB Viện

Luật Quoc tế và So sánh Anh.

quan là điều không thê tránh khỏi Các án lệ trong bồi cảnh đó có vai trò góp phân.làm 16 hơn về phạm vi và ý ng†ĩa của tiêu chuẩn đó Vai trò của các hội đông trongtai đầu tư với tư cachla các “nhà lam luật” trở nên rõ ràng khi chúng chuyên đổi cácnguyên tắc mơ hô và linh động nói trên của pháp luật dau tư quốc tê thành các quy

tắc cụ thé nhằm hạn ché việc cơ quan hành pháp, lap pháp và tư pháp ở các quốc gia

tiếp nhận đầu tư ứng xử tùy tiên trong mới quan hệ với các nha dau tư trước ngoài

Đáng chủ ý nhất, các hôi đông trọng tải, thông qua các án lệ của mình đã làm rõ và phát triển nội dụng của các tiêu chuẩn điều ước trong pháp luật đầu tư quốc tê

không phải bằng việc áp dung các phương pháp giải thích điều ước, nh được quyđịnh trong Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tê (VCLT), hoặc thông qua luậttập quần quốc tê, ma bằng cách dựa vào án lệ trong tải như một nguôn chính dé hiéu

và xác định nội dung luật.

Thit ba, các du lệ đầm te quốc tế có tác động đối với các vụ việc được trọng

Cho di án lệ không có tính rang buộc đối với từng trường hợp cụ thé nhưngcác tác đông thực tê của chúng trong việc điêu chỉnh các quan hệ đầu tư quốc tê vàanh hưởng dén hành vi trong tương lai của các nhà đầu tư và các quốc gia có théthay phân nào vượt xa với ý nghia là “phương tiên bô trợ” được xác định tại điềuĐiêu 38 (1) của Quy chế Tòa án quốc tê Việc xem xét các án lệ trước do cho phéphội đông trong tải hưởng lợi từ các lập luận đã được phát triển trong các tinh huéngtương tự, từ đó các phán quyết của họ có thé trở nên hiệu quả hơn ?*

Một sô Hội đông trong tai có quan điểm cho rang tòa có nhiệm vụ là tuântheo một dong quyết đính nhật quán nhằm phát triển các quy tắc pháp luật dau tư

quốc tê Quan điểm đó được thể hiện theo phán quyết trọng tài đầu tư quốc trong vụ

kiện chồng lại Argentina đầu những năm 2000, cụ thé trong tranh chap Kyron vArgentina, Hội đồng trọng tai có quan điểm rằng “Các vấn để chính mà các bênnêu ra liền quan đến quyên tài phán trong trường hợp này không thực sự khác

biệt so với những gì đã được nêu trong các vụ liền trước đó Trong trường hop nay,

các kết ludn của Tòa sẽ tuân theo cing một dong lập luận, không phải là vì do cómột dn lễ bắt buộc mà bởi vì các tình huống của các vụ việc khác nhan là có thé sosánh được và ở một số khia canh ching là giống hệt nhan *”

Hay theo tranh chap ADC v Hingay, Hội đông trong tai tuyên bô rằng,

“Các bên trong vụ liện nay đã tranh luận về sự phù hop của án lệ quốc tế

2 Maximilian Clasmeier (2016), “Arbitral Phin quyéts as Investments: Treaty Interpretation and the

Dynamics of International hwestment Law”, Alphen aan den Ryn: Kuwer Law International, tr 43 2” Bron Corporationand Ponderosa Assets LP v Argentine Republic ICSI Case No ARBIO1/3, Decision

on Jurisdiction 02/8/2004, doan 25.

Ding là các phan quyết của trong tài sẽ không tạo thành tiền lệ rang buộc Cing dingla mét sé trường hop dya trên thực tế và những tinh tiết trong những vu việc

đỏ là không thé áp dụng cho những vụ việc khác Đứng hơn nữa là một số vụ việc làdua trên các hiép định khác ở một số khia canh nhất đình so với hiệp đình dau tưhiện tại Try nhiên, việc thận trong dua vào các nguyễn tắc nhất định được phát

triển trong một số vuviée, dựa trên tính thuyễtphục, có thé thúc day viée phat trién

pháp luật, do dé có thé đông góp cho kha năng dir đoán vì lợi ich của cả nhà đầu he

và quốc gia tiếp nhận đầu tư “2°

Tom lại, các Hôi dong trong tai không bị rang buộc bởi các phán quyết trongtai trước đó Tuy nhiên, thực tế, hau hệt các Hội đông trọng tài đều thảo luận vệ các

vụ kiện trước đó trong phán quyét của minh Xu hướng viên dẫn các án lệ khiên chomột số nhà bình luân cho rằng có sự tôn tại của án lệ trong thực tiễn giải quyệt tranh

chap của trong tai dau tư, hoặc tôn tại một cơ chê áp dung án lệ không chính thức.

Điều này góp phân vào sự phát triển và cũng như tính nhật quán cao hơn của luậtđầu tư Mặc dù vậy, nêu các trọng tai viên cho rang mat số phán quyết trước đó là

không thuyết phục, ho sẽ cô gắng phân biệt các phán quyết do một cách can thân

trong vụ kiện hiện tai, va cũng có thé gạt các phan quyét day sang một bên và khôngrút ra các kết luận đựa trên những vụ kiện khác

Như vậy, có thé thay án lệ trong pháp luật dau tư quốc tê có những đặc điểm

đặc thủ, không hoàn toàn tương đông với án 1é của hệ thông tư pháp quốc gia Tuy nhiên, vai trò của loại hình án lệ này lại đặc biệt quan trọng đôi với công tác dam

phần và thực thi, giải quyết tranh chap phát sinh từ các hiệp định thương mai vàhiệp định đầu tư quốc tê Do đó, việc nghiên cứu, bình luận án lệ quốc tê trong lĩnh

Vực nay giúp trang bị kiến thức, kỹ nang cân thiết cho các luật su, chuyên gia pháp

lý khi tư van, dam phán và tham gia tranh tụng các van dé liên quan đền hội nhập

kinh tế quốc té.® Điêu này thé hiện ở những van đề: () án lệ đầu tư quốc tê là cơ sở

thực tế xác định các tiêu chuẩn pháp lý chưng, (ii) các án lệ có vai trò lả cơ sở lam

nên tang xây dựng đền sự phát triển của các quy tắc của pháp luật đầu tư quốc tê,

(ii) các án lệ đầu tư quốc tế có tác động đổi với các vụ việc được trong tài giải

quyét sau này.

1.2 Nội dung của nguyên tắc không phân biệt đối xử trong pháp luật đầu tư

quốc te

Dé bảo vệ nhà dau tư nước ngoài và tải sản của họ khỏi ảnh lường của

* ADC Affiate Limited and ADC & 4DMC Management Limited The Republic of Fimgary ICSD Case

No ARB/03/16, Phan quyét,02/10/2006 ,doan 293.

*° https //svmva/su- ding a-le-trang-dao-tao-hut-su-phic-vw-hoinhap-kinh-te-quoc-te him!” truy capngiy

10/01/2024.

những mii ro chính trị từ Nha nước chủ nhà, các hiệp định dau tư thường quy định

các nghĩa vụ “doi xử”, hay nói cách khác là các nguyên tắc doi xử với nhà dau nướcnước ngoài ma Nhà nước chủ nhà cân phải đấm bảo thực hiện Các nguyên tắc naythường bao gồm nhiêu nguyên tắc khác nhau nhưng co bản nhất có thé kế đến đó là

nguyên tắc không phân biệt đối xử Cu thé, đó là sự đối xử của nhà nước chủ nha

với nhà đầu tư của một nước phụ thuộc không kém hơn đổi với nha đầu tư của nước

minh hoặc nước khác.

1.2.1 Nguyên tắc đối xữ tối hné quốc

Thứ nhất, khái tiệm nguyêu tác Đối xứ toi huệ quốcQua nhiêu thê kỹ, khái niêm về nguyên tắc đôi xử tôi huệ quốc (MEN) trongpháp luật thương mại quốc tê nói chung và trong pháp luật dau tư quốc tê nói riêngtùng bước hình thành và phát triển Từ những thöa thuận sơ khai ban đầu, điềukhoản MEN trong các hiệp định được ký két giữa các bên đã được hoàn thiện vềngôn ngữ pháp ly di kèm với đó là những quy định chi tiết, chat chế Nguyên tắcMEN được áp dụng trong nhiều lính vực, bao gồm thương mại, ngoại giao, lãnh sự,

van tải Uy ban pháp luật của Liên hop quốc đã thông nhật đưa ra khái niệm chung

về đối xử MEN như sau: “Đối xứ MEN là đối xữ được Quốc gia trao chấp thuận cho Quốc gia thu hướng hoặc các cả nhân hoặc sự vật có quan hệ được xác định

với Quốc gia này, không kém unt đãi so với đối xử mà Quốc gia trao dành cho Quốc

gia thứ ba hoặc các cá nhân và sự vật có quan hệ tương tư với Quốc gia thứ bađó” Khái niệm đã xác định một cách khái quát nhất các nội dung của MEN baogom đối tượng áp dụng và cơ chế áp dụng V ê phân pham vi áp đụng hình thức nay,

do đây là khái niém chung về MEN nên không có quy định chỉ tiết Chính vi 1é đó,

tùy thuộc vào lĩnh vực các bên ký kết cam kết dành cho nhau MEN, các bên sẽ quy

định cụ thể điều khoản về đối tượng và pham vi áp dung trong hiệp dinh tương ứng.Theo đúng nghĩa của từ “tối hué quốc”, có nghĩa là quốc gia được ưu ái nhật.Nhưng trên thực tê, việc một quéc gia trao cho quốc gia khác MEN được hiểu là

quốc gia nhân MEN sẽ được hưởng đôi xử ngang bằng với đôi xử mà quốc gia traoMEN dành cho bat ky một quốc gia nào khác chứ cha han được hưởng nhũng đôi

xử tốt nhật Bên cạnh các giá trị vật chat ma MEN mang lại, ý nghĩa biéu trung của

đối xử này cũng quan trọng không kém Nó khẳng định sự tôn trọng và vị thê bình:

đẳng giữa các bên trong các quan hệ quốc tê

Trong pháp luật đầu tư quốc tê, về cơ bản nguyên tắc MEN cũng đời hỏi cácquốc gia chủ nha đầu tư phải dành cho nhà dau tư của quốc gia khác những uu dai

không kém hơn nhũng gi ho dành cho nhà dau tư của quốc gia thứ ba Tuy nhiên,

do khuôn khô pháp luật điều chỉnh nguyên tắc MEN trong lĩnh vực đầu tư sẽ phụ

thuộc vào các BIT và mỗi BIT sẽ có pham vi điêu chỉnh và mức độ tư do hóa khácnhau, do đó ma nguyên tắc MEN trong các hiệp định dau tư thường có nội dung hếtsức phong phú, phức tap và được coi “la một thé giới pháp lý”.?®

nguyên tắc MEN trong pháp luật đầu tư quốc té là khuyên khích đầu tư quốc tê bằng

Mục tiêu của

cách đảm bảo rằng các nhà dau tư từ tất cả các quốc gia được đôi xử công bằng và

bình đẳng N guyên tắc nay cũng giúp bảo vệ các nhà dau tư khối bi phân biệt đối xửbởi quốc gia chủ nha dau tư Nhìn từ góc độ kinh tê, việc áp dung MEN sẽ đảm bảo

rang các khoăn dau tư nhận được sự đổi xử tốt nhật ma mỗi bên dành cho khoản đầu.

tu của bat ky nước thứ ba nào khác Từ đó, MEN tạo nên một sân chơi bình đẳngcho tat cả các nha dau tư nước ngoài Mặt khác, nguyên tắc MEN được sử dungtrong các Hiép định dau tư quốc tê (IIA) chỉ được xem là sự đôi xử thứ cap Điêu.nay có nghiia là đôi xử MEN chỉ được áp dụng khi không có tiêu chuẩn đối xử nào

khác được quy định trong IIA Tiêu chuẩn đối xử cao nhật thường là tiêu chuẩn đối

xử tôi thiểu, yêu câu mỗi quốc gia thành viên đối xử với nha dau tư của quốc giathành viên kia không kém thuận lợi hơn so với cách đối xử mà quốc gia đó dành

cho nha dau tư của chinh mình Chẳng han, BIT giữa một quốc gia A và quốc gia B

có thé quy đính rằng mỗi quốc gia thành viên phải đối xử với nhà dau tư của quốcgia thành viên kia không kém thuận lợi hơn so với cách đôi xử mà quốc gia đó dành.cho nhà dau tư của chính mình Trong trường hợp này, đôi xử MEN chỉ được ápdụng khi quốc gia thành viên không cung cập cho nhà đầu tư của chính mình mộtmute độ bảo vệ cao hơn so với nha đầu tư của quốc gia thứ ba Trên thực tiễn, trongtranh chap giữa MID Bqạrdty Sdn Bhd v Chile”, nhà đầu tư Malaysia đã sử dụngđiều khoản MEN để yêu cầu được bôi thường cho thiệt hại do việc Chile thay đôi

luật đầu tư của mình Hội đông trọng tài vụ việc đã đông ý với nhà đầu tư và phán

quyét rang Chile phải bồi thường cho nhà dau tư Tuy nhiên, hội đông trong taicũng lưu ý rằng đối xử MEN chỉ được áp dung khi không có tiêu chuẩn đối xử nào

khác được quy định trong BIT Trong trường hop nay, BIT giữa Malaysia va Chile

không quy đính tiêu chuẩn đôi xử tôi thiêu, vi vậy nguyên tắc MEN là tiêu chuẩnduy nhật được áp dụng,

Thit hai, đối trong áp dung của uguyêu tắc Đối xứ tối huệ quốc

Về đối tượng áp dụng đối xử MEN được cam kết giữa một quốc gia vớiquốc gia khác nhung thông thường các quốc gia không phải đối tượng trực tiếp thuhưởng các wu dai Trên thực tê, quy chê này được chuyên hóa thành các hình thức

Se Richard Calton Snyder (1998), “The most favoured nation clause: analysis with particular reference to

recent treaty practice and tariff ~ NXB Cohubia University New York ,tr 49

3! New York and Geneva (20 10), “Sntroduction”, Most Fan ovaedNation treatment UNCTAD Series on lisues

in Diternational Investment Agreements Il Thay Si,tr.1.

33 MTD Equity Sdn Bhd Chile ICSD Case No ARB/O1/7 ,Phin quyết, 25/10/2004 ,đoạn 112

đổi xử cụ thể dành cho các cá nhân hoặc thực thé của quốc gia thụ hưởng Như vậy,đổi tượng thực sự của MEN là các cá nhân hoặc thực thé của quốc gia được hưởnghình thức đôi xử này Chỉ trong mat số it trường hợp các quốc gia gữ vai trò là đôitượng thu hưởng trực tiếp MEN Dé được hưởng MEN, các thương nhân, nhà dau

ty, (goi chung là cá nhân) cùng với hàng hóa, vồn dau tu, địch vu, (gọi chung

là thực thé) phải có “quan hệ xác định” với quốc gia nhân MEN Quan hệ được xác

định trong trường hợp này được hiéu là quan hệ giữa quốc gia thu hưởng MEN và

các đôi tượng được quy định cụ thể trong hiệp định Những môi quan hệ này đượcthể biện dưới hình thức quốc tịch của các cá nhân, xuat xứ của hàng hóa, Thường

chỉ các công dân mang quốc tịch của quéc gia thu hưởng MEN mới được quyên tiếpcận đối xử nay MEN không trao cho đối tượng cư dan bởi quan hệ giữa quốc gia với với cư dân không phản ánh yêu tổ quốc tich Các hàng hóa và dich vụ cũng phải

xác định môi quan hệ với quốc gia thụ hưởng MEN dưa trên các tiêu chí xuất xứđược quy dinh cụ thé trong hiệp định

Về hình thức, quốc gia ký kết là chủ thé thụ hưởng MEN Điều này thể hiện

ở hệ quả pháp lý khi xây ra các tranh chap liên quan quyên lợi của các cá nhân vàthực thé được hưởng MEN Mặc dù là đối tượng thụ hưởng các ưu đãi theo điềukhoản MEN nhưng khi quyền loi của các cá nhân và thực thé không được đép ung

thỏa đáng theo đúng tinh thân cam kết, các cá nhân hoặc chủ sở hữu các thực thể

không thể khiêu nai tới quốc gau phạm Khi đó quốc gia mà công dân mang quốc

tịch hoặc các thực thể mang xuất xứ sẽ đứng ra thảo luận với quốc gia liên quan để

bảo vệ quyên lợi cho các đôi tương của minh

Thút ba, phạm vi áp dung nguyên tắc Đỗi xữ tối hmệ quốc

Vé mặt không gan, MEN thường được quy đính tại điều khoản chung va có

giá trị xuyên suốt các lĩnh vực được đề cập trong hiệp định Phạm vi áp dụng MENtrong thương mai bao gồm: thuê xuất nhập khâu, thủ tục hãi quan, thanh toán, MEN trong đầu tư liên quan tới các quy dinh về thiệt lap hiện diện thương mại, quyđịnh về dau tư nước ngoài, di chuyến thé nhân, chính sách thuê Các quy định

MEN cũng có thể được áp dụng trong các lĩnh vực: bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ;

thực thi pháp luật (cơ hội tiệp cân các cơ quan tai phán, quy định về tô tung và xét

xử, án phí với người nước ngoài); các quy đính về đối xử đối với phương tiện vậntai nước ngoài (tau biển, tau bay, ô tô, xe lửa ) Điêu khoản MEN có thé áp dungcho từng lĩnh vực hoặc nhiêu lính vực kề trên Điều quan trong là các lĩnh vực nayphải được các bên ký kết thỏa thuận và ghi nhận trong hiệp định có điều khoản

MEN Tương đương với mỗi lĩnh vực sẽ có các đôi tượng và các nội dung đổi xử cụ

thé được quy định dé được hưởng MEN Các hình thức đổi xử với dich vụ và nhà

cung cập dịch vụ trong hiệp định dich vu; đối xử với nhà đầu tư và các khoản đầu tưtrực tiếp, gián tiép trong hiệp định đầu tư, đối xử với tác giả, nhà phát minh và cácsản phẩm trí tuệ trong các hiệp định về sở hữu trí tuệ.

Phạm vị điều chỉnh của nguyên tắc MEN trong các hiệp định dau tư quốc tê

có thé khác nhau Một só hiệp định quy định rằng nguyên tắc MEN áp dung cho tat

cả các van đề thuộc phạm vi điều chỉnh của hiệp định Các hiệp định khác chỉ áp

dung nguyên tắc MEN cho một số van dé cụ thé, đó là một số hoat động của quá

trình đầu tư như trong quản lý, bảo tôn, sử dung, thụ hưởng khoản dau tư của mình

Có hiệp định quy dinh pham vi ap dung nguyên tắc này rat rộng theo hướng nguyên

tắc này được áp dụng đối với moi van đề thuộc sự điều chính của hiệp định, khi đó,

có quan điểm cho rang pham vi áp dụng của nguyên tắc này được áp dung khôngchi với các cam kết về nội dung mà cả các cam kết vệ tô tung như quy trình giải

quyết tranh chap đều tư Trong trường hợp phạm vi điều chỉnh của nguyên tắc MEN

không được quy định rồ ràng, các tranh chap có thé phát sinh về việc liệu nguyêntắc nay có áp dụng cho một van dé cụ thê hay không Các Hội đông trong tài đầu tư

thường dựa trên các yêu tô như ngôn ngữ của hiệp định, ý định của các bên ký kết,

và các thông lệ quốc tê dé giải quyết các tranh chap nay

Trong thực tiễn, BIT được ký kết giữa Hongkong và Thái Lan đã quy dinh

điều khoản về nguyên tắc MEN trong lĩnh vực dau tư “mdi Bên ký: kết sé cấp cho

đâu tư hoặc lợi nhuấn của các nhà đầu tư của Bên kỹ" kết kia trên lãnh thé của mìnhđối xử không kém thuấn lợi hơn sự đối xử mà nó dành cho đâu hư hoặc lợi nhudncủa nhà đâu tư ở bắt k nước thir ba nào trong những trường hợp tương tự “`Ì Tuyvay, phạm vi áp dụng nguyên tắc MEN của BIT giữa Hongkong và Thái Lan lạikhác giữa với phạm vi áp dụng nguyên tắc MEN của BIT giữa Argentina và TâyBan Nha, được cu thé tại Điêu IV () quy đính pham vi điêu chính của MEN ratrộng áp dung cho “tat cả các vấn dé được điểu chinh’’** bởi hiệp ước Hay tại quy

định khác, chẳng hạn như Hiệp định thương mại Mỹ-Mexico-Canada (Hiệp định

USMCA), tại Chương 14, Điều 14.5 quy định rang điều khoản MEN chỉ áp dung

cho “việc thành lập, mua lại, mỡ rộng quan lý, tiễn hành, vận hành và bản hoặc

đình đoạt các khoản đầu: te khác trên lãnh thé của minh”.

Về mặt thời gan MEN vô điêu kiện thường đông nghiia với việc bên traoMEN cam kết sẽ dành đối xử không kém hơn những đối xử dành cho một bên thứ

ba nào đó không chi trong các thöa thuận hiện có ma còn từ ca các hiệp định có thê

sẽ hình thành trong tương lei Điều này đảm bảo cho bên thu hưởng sẽ luôn được

© Điều 3.1 BIT Hong Kong - Thái Lan.

`* Bmilio August Maffecintv Spain ICSID Case No ARBIO7/7 ,BIT Argentina ~ Tây Ban Nha, Quyết dinh

về thâm quyền của Hỏi dong Trọng tải ngày 25/1/2000, doan 54

hưởng những đối xử ưu dai nhật từ bên trao MEN Trong vai trường hợp, đối xửMEN có thé bi giới hạn trong phạm vi những đối xử đang có hiệu lực vào thời điểm

ký kết và không bao gêm những wu dai sẽ phát sinh sau này Thông thường, điêukhoản MEN trong các hiệp đính có điều khoản giới hạn phạm vi áp dụng MEN đốivới các cam kết đầu tư Bởi lẽ, day là lĩnh vực nhạy cam, khó dự định trước Do tinhchat đa dang, phức tạp của cam kết trong lĩnh vực này nên các bên khá dé dat trong

việc trao sự MEN và thường coi việc trao MEN tự đông tương đương với việc trao

đổi tác một tâm séc không

Về thời điểm áp dụng MEN trong Tính vực đầu tư quốc tế, có hiệp định quy

định các lợi ích của hiệp đình (bao gém nguyên tắc MEN) chỉ áp dung đôi với các trường hợp vốn đầu tư của các nhà đầu tư của một bên trên lãnh thô của bên kia đã

được cơ quan có thâm quyên của bên kia phê chuẩn bang văn ban Đối với các hiệpđịnh đầu tư được ký gân đây, MEN đã được mỡ rộng ra đôi với giai đoạn trước khi

dự án đầu tư được hình thành tei nước chủ nha V ê ngoại lệ, hau hết các hiệp định.đầu tư đều quy định một số ngoại lệ đồi với nguyên tắc MEN, như nguyên tắc naykhông áp dụng đối với các cam kết của nước đó trong một liên minh thuê quan, thịtrường chung, khu vực thương mai ty do, hiệp định tránh danh thuê hai lân

That te, xác định vi phạm nguyêu tắc Đối xứ tôi mệ quốcTrong lĩnh vực đầu tư quốc tế, việc xác định sự vi pham nguyên tắc khôngphân biệt doi xử (MEN) thường được tiên hành thông qua ba yêu tó

Yêu tô thứ nhất xác định đối tương so sánh:

Trước tiên, cânxác định các đối tương so sánh phù hợp Điều này liên quan.đến việc nhận điện các nhà dau tư hoặc các quốc gia đang nhận được đối xử không

phân biệt Có thé thay, việc diễn đạt chính xác về nghia vụ MEN là hết sức quan.

trong, bởi vì quy định đã đặt ra tiêu chuẩn về sự so sánh giữa các nhà đầu tư nướcngoài đó Noi môt cách khác, việc soạn thảo điệu khoăn MEN sẽ xác định nhà đầu

tư nào sẽ được so sánh, để đánh giá liệu một nhà đầu tư có được đối xử ưu tiên hơn

so với người khác không Trên thực tiễn, khi giải thích cụm từ “tinh huông tương

ne, Phén quyết trong vụ Parkerings v Lithuania thay rằng hai trong ba điêu kiện

cân phải thỏa mãn dé xác định những nhà đầu tư ở trong nhũng “hodn cảnh tương

fe: thứ nhật, nhà dau tư đó phải là nhà đầu tư nước ngoài, thứ hai, họ phải cùng

hoạt động trong một ngành kinh tê, kinh doanla *Ý

Yếu tô thứ hai, kiểm tra xác đình xem sự "đối xữ không kém hon”:

Việc xác định nay tập trung vào kết quả của đối xử mà nhà đầu tư nhận được

Nếu nhà đầu tư có thé chứng minh rang ho nhận được đối xử kém hon so với các

3° BIT Hoa Kỳ - Honduras, Điều IL)

đổi tượng so sánh, đó co thé được coi là mét sự vi phạm MEN Cũng trong vuParkerings v Lithuania vừa nhắc ở trên, dé xác đính xem Parkerings có thuộctrường hợp “hoàn cảnh tương tu” không, hội đông trong tài phải cho rằng phải đápứng điều kiện thứ ba, đó là hai nha dau tư phải được đôi xử khác nhau Cu thé, Sự

khác biệt đối xử phải là hệ quả của một biện pháp của Nhà nước Không có chính sách hoặc mục đích nào dang sau biện pháp nói trên được áp dung cho dau tư dé biên minh cho các biên pháp đối xử khác nhau Ngược lại, sự doi xử kém thuận lợiđược chap nhan nêu mot mục tiêu chính dang của Nhà nước biên minh cho cach đôi

xử khác biệt liên quan đền tính cụ thé của khoản đầu tu!

Với hai yêu tô thứ nhật, thứ hai kế trên nhà đầu tư cân đưara khẳng định, sự minh chúng ban dau rangnha đầu tư đã nhận được sự đổi xử kém thuận lợi hơn so

với bat kỳ đối thủ nước ngoài nào của chính nha dau tư đó

Yếu tô thứ ba, xác định có thuộc vào ngoại lệ “các tình huỗng tương tự”.

Trong trường hợp nha dau tư tao ra một vụ việc mac định ban dau rằng ho nhận được đôi xử kém hon, Chính phủ có thé có lý do dé chứng minh rằng đôi xử

đỏ là hợp lý và có thé được biện minh trong các tình huông tương tự Trên thực tiến,

các BIT giữa Việt Nam với các đối tác nước ngoài đều thông nhất bỏ tat cả các uutiên, ưu dai đối với các nhà đầu tư nước ngoài được hình thành từ 3) liên minh hãi

quan, hiệp định tự do thương mại, các hiệp định tăng cường thương mai biên giới,

và b) các hiệp dinh thuê quốc tê ra khỏi các nghĩa vụ MEN Theo ngoại lệ về hộinhập kinh tế, các quyên trước dau tự do Việt Nam dành cho các nha dau tư nướcngoài đền từ các nước ASEAN trong khuôn khô ACIA sẽ bị loại trừ ra khỏi nghĩa

vụ MEN được quy định trong các BIT của V iệt Nam 37

Như vậy, việc xác định sự vi pham MEN trong lĩnh vực dau tư quốc tê đòi hỏi sự chú ý đến việc xác định các đôi tượng so sánh, xác đình xem sự “đối xử

“nhận được và xem xét tinh hop lý của đối xử trong các tình huông tương tự Điều

này giúp tạo ra mat khung pháp lý 16 rang và công bang, đảm bảo rang các nhà dau

tu được đối xử một cách công bang va không phân biệt đổi xử trong môi trường đầu

tư quốc tế

Thit uăm, ngoại lệ của nguyêu tắc Doi xí tối huệ quốc

Việc dành MEN cho một số lượng lớn các nước đã đặt ra yêu câu phải cónhững giải pháp giúp cân bằng lợi ích giữa các bên Một trong số đó có thé kế đềnviệc sử dung tới các ngoại lê được quy dinh trong các hiép định liên quan dé chophép Bên trao MEN được phép từ chối nghĩa vu trong một số trường hợp nhật định

ì+ Parkerings- Compagniet AS v Lithuania ICSID , ARB/OS/S ngày 11/9/2007 ,tr.371

°' Trường Đại học Luật Hi Nội (2017), “Mac 2 Nghĩa vụ MEN và các quyền trước đầu tr", Chương 2.

Ngưyên tắc tôi huệ quốc (MEN), Sach Giáo trình Luật dante quốc tế, Hà Nỏi,tr.479.

Ngoại lệ thứ nhất, tạm đừng MEN vì lý: do bắt khả kháng hoặc trường hợp

đặc biệt.

Tai đây một quốc gia có thê tạm dùng thực hiện nghĩa vụ MEN vì các lý do

bat khả kháng hoặc trường hợp đặc biệt được thừa nhận chung Các tình huồng nảy

thường được quy định cụ thé trong hiệp định Những tinh huồng tiêu biéu mà một

quốc gia có thé viện dan dé được giải phóng khỏi nghĩa vu MEN bao gam: lý do an

minh, bảo vệ sức khỏe cộng đồng, bao vệ cán cân thanh toán .

Ngoại lễ thứ hai, tạm dừng MEN do quan hệ đặc biệt giữa Bên rao MEN và Bền thứ ba

Do các yêu tô tự nhiên hoặc lich sử, một số nước đã có những quan hệ gangũi được thiết lập dưới các hình thức liên minh, liên kết, công đông Ví du quan hệgiữa các quốc gia trong liên minh kinh tế, hay các xước có chung đường biên Trong pham vi các liên kết đó, các quốc gia nảy giành cho nhau những ưu dai đặcbiệt và thường sé bão lưu nghĩa vụ MEN đôi với các đôi xử đặc biệt này khi ký các

hiệp định với các đôi tác bên ngoài khôi

Ngoại lé thứ ba, được hướng quyền trước đầu tư (pre-establishment right).Với ngoại lệ được hưởng quyên trước đầu tư, các nhà đầu tư nước ngoài có

thể yêu cau được hưởng quyên lợi nay ở các nước chủ nhà đã ký các BIT khác co

bao gồm quyên như vậy C ác ngoại lệ nay có thé bao gồm việc bảo vệ quyền sở hữu

trí tuệ, quản lý dau thâu công cộng, cũng như các biện pháp hỗ trợ va tài trợ trong

Tính vực tai chính và phát triển Đông thời, các ngành công nghiệp van hoa và cácnhóm dân tộc cũng có thé được bao vệ thông qua biên pháp ngoại lệ nay

1.2.2 Nguyên tắc đối xữ quốc gia

Thút nhất, khái tiệm của ugnyén tắc Đối xít quốc giaNguyên tắc đối xử quốc gia (National treatment — NT) là một trong nhữngnguyên tắc nền tảng trong thương mại quốc tê nói chung va dau tư quốc té nóiriêng Trong khi nguyên tắc MEN hướng tới việc tao ra một sân chơi bình đẳng chotat cả các nha dau tư nước ngoài, thi nguyên tắc NT lại nhằm loại b6 su phân biệtđối xử giữa các nhà dau tư trong và ngoài nước

Trên thực tiễn, BIT được ký kết giữa Hongkong và Thái Lan đã quy địnhđiệu khoản về nguyên tắc NT trong lĩnh vực dau tư quốc tê như sau: “Nhà nước chitnhà phải dành cho sự đâu tư cho công dân của bên nhà nước khác không kémthuận loi hơn so với những gì được cấp cho sự đầu tư và lợi tức của các nhà đầu tư

của bên kia ** Có thé thay, nguyên tắc NT yêu cầu các quốc gia chủ nhà đầu tư

° BIT Hong Kong - Thái Lan, Điều 3.1

phải dành cho nha đầu tư của quốc gia khác những đối xử không kém thuận lợi honnhững gì họ dành cho nha đầu tư của mình, hoặc bên thứ ba, trong những hoàn cảnh

tương tự.

Thit hai, đối trong áp dung của uguyêu tắc Đối xứ quốc gia

Trong lĩnh vực dau tư quốc tê, nguyên tắc NT bao gồm việc cam phân biệt

mét cách trực tiệp — là đối xử phân biệt một cách rõ rang và trực tiếp dura trên quốc

tích, đó có thể là đưa ra quy định chính sách chủ quan để ưu đãi hoặc phạt nhà đầu

tu dựa trên quốc tịch, va cam phân biệt gián tiệp - là đôi xử phân biệt dựa trên quốctích một cách gián tiệp, thường thông qua các biện pháp không trực tiếp liên quandén quốc tịch, đó là việc áp dung chính sách tư do kinh tê ma có thể tao ra hậu quảbat công đôi với nhà đầu tư nước ngoài

Tiêu chuẩn bão hộ của nguyên tắc NT hoặc nghia vụ không phân biệt đối xửdua trên quốc tịch đó là một tiêu chuẩn mang tính tương đôi Nới rõ hon, đây là mộtmức độ bảo vệ được cung cập cho nhà đầu tư nước ngoài và dau tư nước ngoài phụthuộc vào mức độ đối xử mà nhà nước chủ nhà đưa ra đối với các nhà đầu tư ở

trong nước Nêu quốc gia chủ nhà đó không đôi xử công bằng giữa nhà đầu tư nước

ngoài và nhà dau tư trong nước thi nguyên tắc NT không thé đâm bảo bảo hộ chocác nhà dau tư nước ngoài ?° Hơn nữa, nguyên tắc NT khác biệt với các tiêu chuan

bảo vệ khác như “' đối xử công bằng va thỏa đáng” (FET) hoặc “bao vệ day đủ và an

ninh” (full protection and security), được gọi là các tiêu chuẩn đối xử tuyệt đôi.Điều nay có nghĩa là NT không đấm bão bảo vệ tuyệt đối cho nhà đầu tư nướcngoài, ma phụ thuộc vào sự đôi xử mà quốc gia chủ nhà đưa ra cho nha dau tư trongnước Tuy nhiên, NT tương tư như nguyên tắc MEN - một nguyên tắc mang tinhchat “tương đôi”, “so sánh”, hiệu quả của nó phụ thuộc vào mức đô xử lý ma quécgia chủ nhà đưa ra đối với các nhà đầu tư nước ngoài khác

Thứ ba, phạm! vỉ áp dung nguyên tắc Đỗi xứ quốc gia

Pham vi áp dụng của nguyên tắc NT trong pháp luật dau tư quốc tê có thé

được quy định trong các hiệp định dau tư song phương (BIT), hiệp dinh thương mai

tu do (FTA) Ví du tại Chương 14, Điều 14.4 của Hiệp dinh USMCA về nguyên tắc NT trong lĩnh vực dau tư quốc tê: “Mối Bén phải đành cho nhà đầu hư của Bên

khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xir mà Bên đó dành cho nhà đâu he

của minh, trong những trường hop tương tự đổi với việc thành lập, mua lại, mỡ

rộng quản lý, tiễn hành, vận hành và bán hoặc đình đoạt khác đối với dau hư“

Trong các hiệp đính dau tư thê hệ cũ, phạm vi áp dung của nguyên tắc NT

3° Bjorkhmd (2010), “The national treatment obligation”, Arbitration 1oder international investment agreements: a gunde to the key issues, NXB Oxford University , Oxford ,tr.46.

thường chi giới han trong các giai đoan sau khi du án đầu tư đã được thành lập Tuy

vây, dén các hiép định dau tư thé hệ mới, phạm vi áp dung của nguyên tắc NT được

mở rông ra, bao gôm cả các giai đoạn hình thành dự án đâu tư Chẳng han, Điều 9.4 của Hiệp định CPTPP quy định rằng mỗi Bên sẽ dành cho nhà dau tư và khoản dau

tư của Bên khác đôi xử không kém thuận lợi hơn sự đôi xử đành cho nhà đầu tư củaminh, trong điều kiện tương tu, đối với việc thành lập, mua lại, mở rông, quản lý,

điều hành, vận hành, và bán hoặc định đoạt đầu tu theo cách khác trên lãnh thô của

minh‘

That te, xác định vi phạm nguyêu tắc Đối xí quốc gia

Dé xem có sự vi pham nguyên tắc NT, cân phải xác định xem nhà đầu tưnước ngoài và nhà dau tư trong nước có dang ở trong những hoàn cảnh tương ty haykhông Các yêu tó can được xem xét bao gom loại hình dau tư, ngành nghề kinh

doanh, vi tri địa lý, và quy mô của đự án dau tư Ví dụ, trong tranh chap giữa Š D Myers, Inc v Canada, Hội đông trong tai xác đính rang nha dau tư Hoa Ky và nha đầu tC anada đang ở trong những hoàn cảnh tương tự, vì ca hai đều tham gia kinh

doanh tái ché chất thải thai loại Do đó, lệnh cam nhập khẩu chất thải thai loại của

Canada vi phạm nguyên tắc NT Việc xem xét “hoàn cảnh tương tu” là phân quantrong trong việc xác định vi phạm nguyên tắc NT, bởi đây được coi là chìa khóa cho

sự thành công hay that bại của một tuyên bô về nguyên tắc NT nay." Trong thực

tiến, nêu như thiêu di việc xem xét “hoàn cảnh tương ty” gân nhw là đồng ngiia với

mét két quả 1a không có sự vi phạm nguyên tắc NT nào ở đây ca.” Mặc dù không

có quy định 16 ràng trong các ILA hiện hành về việc xem xét “hoàn cảnh tương tự”trong việc đánh giá hành vi vi pham nguyên tắc NT nhưng các cơ quan tải phán đãnhật quần khẳng định tâm quan trong của cuộc xem xét ban đầu, các cuộc điêu traban đầu vệ “hoàn cảnh tương tu” trước khi khẳng định có sự vi pham nguyên tắc

NT này hay không

"Thêm vào đó, hiện này chưa có một cách tiệp cận thông nhật cho cuộc điều

tra về “hoàn cảnh tương tu” Thay vào đó, các Hội đông trong tài nói riêng hay cơ

3° https;/Ârungtanmxto visEes/đefauE/filss/09_chuong dau_ta_-_vie pdf ,truy cả) 10/01/2024.

a Sukknd C (2010), “The national treatment obligation”, a Sitaram D rene 10 investment

agreements: a guide to the key issnies, NXB Oxford University , Oxford tr 419

“ Vidu,trongvu UPS phân lonhoi dong trongtai đã bác bồ khiêu nai NT của nhà đầu từ đựa trên sựkhác

biệt giữa hàng nhập khẩu qua đường bưu chinh và hàng nhập khiu qua đường chuyên phát nhanh, và do đặc

điển khác nhau của moi loại, căn ap đựng thuê hãi quan khác nhau.

(United Parcel Service of America Inc v Conada, UNCITRAL , Phin quyit ngiy 24/5/2007 ,đoạn 99) 3` Occidental Bxplorationand Production Comprop'v Ecuador ECLA Case No UN 3467 ,Phin quyết ngày

quan tai phan nói chung đã nhân mạnh tam quan trong của việc đảm bảo mức độlinh hoạt trong việc đánh giá vì cần phải tiếp cận cuộc điều tra nảy một cách phùhợp với hoàn cảnh cụ thê của nhà đầu tư, khoản đầu tư hoặc cáchxử lý được đề cậptrong một trường hợp cụ thé khác **

Các cơ quan tải phán thường đán: giá nguyên tắc NT thường tính dén thực tê

là nhà đầu tư nước ngoài có môi quan hệ cạnh tranh hoặc hoat động trong cùng lĩnh

vực kinh doanla với nha dau tư trong nước trong việc điều tra “hoàn cảnh tương tự”.

Như đã được chỉ ra tại Toa án trong tranh chap SD Myers v Canada! và tranh.chap Pope & Talbot v Canada’ đã khẳng định sự liên quan của lĩnh vực “kinhdoanh" hoặc “kinh tê”, đây cũng là cách tiếp cân của các tòa án sau này

Tiêu chí tiép theo dé xác định xem có sự vi phạm nguyên tắc NT hay không,

đó là đánh giá xem liệu nhà đầu tư nước ngoài có được đôi xử “kém thuận lợi hon”các đối tác trong nước được xác định trước do hay không Một khiêu nại về nguyêntắc NT chỉ thành công nêu nhà đầu tư thực sự bị đối xử kém thuận lợi hơn so vớicác đối tác được so sánh trong nước!?, Việc xác định su đôi xử kém thuận loi hơn

thường không hiểm, khi có sự chênh lệch về quyên lợi, các nha dau tư sẽ cảm thay

bi bat công từ đó tự nộp đơn yêu câu bôi thường Tuy nhiên, câu hỏi đất ra liệu sựđổi xử kém thuận lợi đó có phải được thúc day bởi ý định phân biệt đổi xử dựa trên

quốc tịch hay không.

Các nhà lập pháp và các tòa án đầu tư đã cho rằng điều quan trơng là sự têntại của sự phân biệt đối xử trong thực tê, hay “tác đông phân biệt đổi xử", chứkhông phải sư tôn tại của ý định phân biệt đối xử mà có thé rat khó, nêu không nói

là không thé chứng minh trong các trường hợp sự phân biệt đối xử trên thực tê Cu

thể, cách tiếp cận này đã được áp dung trong tranh chap Parkerings-Compagniet AS

v Téa án Lithuania, tuyên bô về cả MEN và NT rang: 'việc phân biệt đối xir có bịphản đối hay không theo quan điểm của Tòa án này, không phụ thuộc vào các yêucẩu chủ quan như ý dé xắu hoặc mục đích xâu của Nhà nước “** Cách tiệp cânnày đã được các tòa án khác ting hột, họ cho rang việc chứng minh có ý định phân

biệt đôi xử sẽ tạo ra một gánh năng cho các nha dau tư nước ngoài rang sẽ chẳng có

3+ Pope & Talbot, ICSID Case No ARB/98/11,Phin quyét,2004 dom 75,

Và SD Mier v Canada, ICSID Case No ARB/98/03, Phán quyét,2002,doan 244.

* S.D Myers v Canada, ICSID Case No ARB/9$/03, Phin quyết, 2002 doa 251.

++ Pope & Talbot, ICSD Case No ARB/98/11,Phin quyét,2004 ,đoan 78.

3° Methanex United States Fal Phin quyét,ICSID Case No ARB/OS/3, Phin quyét,2005 ,đoạn 19-21, ADF Group Inc v United States ,Phin quyét,ICSID Cast No ARBIOS/08 ,Phin quyét,200$,doan 155-156;

Và AES Stommit Generation Limited ABS- Tissa Sromii KFT v The republic of Himgeay ,1CSD Case No.

ARBI07/22, Phin quyết ngày 23/9/2010 doa 10.347, 10 3 50,10 3 53.

3+ Peokerings-Compagniet AS v Republic of Lithuania, CSD Case No ARBIOS/S, Phin quyết ngiy

1192007 ,doan 368.

3° Siemens AG v Argentina, ICSD Case No ARB/02/08 , Phin quyết ngiy 06/2/2007 ,đoạn 321.

nguyên đơn nảo có thê đẹp ứng được nghĩa vụ chứng minh động cơ phân biệt đôi

xử của chính phủ là do quốc tịch chứ không phải mat số lý do khác

Thứ nam, ugoai lệ nguyên tắc Đối xí quéc gia

Các ngoại lệ đôi với nguyên tắc NT được quy định tại các điều khoản khác

nhau của IIA hoặc trong phụ lục Trên thực tiễn các BIT của Trung Quốc không có

ngoại lệ theo ngành đối với nghĩa vụ NT và các điều khoản chính khác của BIT.Điều này không giống các BIT của Hoa Kỷ và C anada, và phủ hợp với BIT của hau

hệt các nước còn lại trên thê giới Điều khoản miễn trừ ( “grand-fathering clause“)

xuất hiện trong những BIT gân đây sẽ có tác động đối với việc bảo lưu những “Điển

pháp hiện hành”, mà cả hai quốc gia ký kết đang duy tri, mặc di không có một mét

danh sách minh bạch nào về các cam két hoặc bảo lưu cụ thể đỏ Tuy nhiên, vìkhông thé đưa ra những hạn ché cụ thé trong các lĩnh vực khác, chính phủ nước tiếp

nhận đầu tư sẽ không thé đưa vào áp dụng các han chế trong những lĩnh vực không

tổn tại các biện pháp không tương thích ở thời điểm BIT có hiệu lực, nhưng trongtuonglei có thé có các biện pháp hạn chê - như trường hợp danh mục bảo lưu “các

biện pháp tương1ai” Trên thực tiễn, nhằm dan dân loại bé các biện pháp không phù

hop, Trung Quốc và Đức đã duare quy định như sau: “Đối với Cổng hòa Nhân dânTring Hoa khoản 3 của Điều 2 và khoản 2 của Điều 3 không dp dựng cho: (a) bắt

kỳ biện pháp không phù hợp hiên tại nào được duy trì trên lãnh thé của họ; (b) sự

tiếp tục của bat Ig} biên pháp không phù hợp nào đỏ; (c) bat kỳ) sữa đổi nào đối vớibắt Ig} biện pháp không phù hop nào đó, trong phạm vi mà sữa đối không tăng thêm

sự không phit hợp của các biện pháp nay Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa sẽ thực

hiện tat cd các biện pháp thích hợp nhằm dân dẫn loại bỏ các biện pháp không phit

hop."

Hay nhằm loại trừ các van đề cụ thê, phụ lục của BIT Việt Nam va V ươngquốc Anh nễm 2002 đã loại trừ vân đề về Sở hữu, sử dung dat và nhà ở, Cac loại hỗtrợ và quỹ bảo trợ được chính phủ cap cho các doanh nghiệp trong nước, Giá cả vàphi dich vu của một số hàng hóa và dich vụ được kiểm soát bởi Nhà nước “1

Se BIT Trưng Quốc - Đức 2003,khoản 3 Điều 2 và khoăn 2 Điều 3 theo Nghị định thư đính kèm với BIT

Trưng Quốc - Đức 2003.

©! Phu lục của BIT Việt Namvả Vương quốc Anh 2002 về Điều 3 3

KET LUẬN CHƯƠNG 1

Chương! đã cung cap một cái nhìn tong quan về bình luận án lệ đền nguyên.tắc không phân biệt đối xử trong pháp luật dau tư quốc té bằng cách tập trung vào

các khía cạnh chinh của chủ dé trong việc làm rõ án lệ trong pháp luật đầu tư quốc

tê là gì, việc bình luận án lệ trong pháp luật đầu tư quốc tê được hiểu như thê nào và

vai trò, ý ngÌĩa của việc nghiên cứu và bình luận về án lệ nay.

Qua việc tim hiểu án lệ trong pháp luật đầu tư quốc tế và mục đích của bình

luận án1ệ, nhận thay rằng án lệ dau tư quốc tê 1a tập hợp các phán quyết được đưa

ra bởi các cơ quantai phán có thâm quyên giải quyét tranh chap dau tư giữa nhà dau

tu nước ngoài và quốc gia tiệp nhận đầu tư, các án lệ này không có giá trị như là

“luật” bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chap cũng như đối với các vụ việc

tương tu khác xảy ra sau đó Việc bình luận án lệ, phân tích, đánh giá và đưa ra

nhận định về một bản án lệ án lệ dau tư quốc tê, hay cụ thé là các quyét định của cáctòa án, hoặc các hội đông trọng tài đầu tư không chỉ giúp chúng ta hiểu rõ hơn vềcác nguyên tắc pháp luật, mà còn giúp đính hình xác định các tiêu chuân pháp lýchung là nên tăng xây dựng đền sự phát triển của các quy tắc của pháp luật đầu tư

quốc tế

Chương | đã làm rõ nội dung của nguyên tắc không phân biệt đối xử trong

pháp luật dau tư quốc tê, bao gồm nguyên tắc đối xử tối hué quốc (MEN) và nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) Tại nguyên tắc MEN, quốc gia nhân MEN sẽ được hưởng

đổi xử ngang bằng với doi xử mà quốc gia trao MEN dành cho bat ky một quốc gia nào khác chứ chưa han được hưởng những đôi xử tốt nhất, trong khi đỏ, nguyên tắc

NT yêu câu các quéc gia chủ nhà đầu tư phải dành cho nhà đầu tư của quốc giakhác những đôi xử không kém thuận lợi hơn những gì họ dành cho nha đầu từ củaminh, hoặc bên thứ ba, trong những hoàn cảnh tương tự V ới việc phân tích bangviệc chỉ ra khái niém nói trên, cùng với xác định đối tương áp dung và pham vi ápdung của tùng nguyên tắc, qua đó thay 16 rằng những nguyên tắc nay đóng vai trỏ

quan trong trong việc đấm bảo tính công bằng, công minh và bảo vệ quyên lợi của

các nhà đầu tư trong môi trường pháp luật đầu tư quốc tê

CHƯƠNG 2

BÌNH LUẬN ÁN LE DIEN HÌNH LIEN QUAN DEN NGUYEN TAC

KHONG PHAN BIET DOI XỬ TRONG PHÁP LUAT DAU TƯ QUÓC TE

2.1 An lệ điên hình lên quan đến nguyên tắc đối xử toi huệ quốc

Nguyên tắc MEN là nên tăng của các điều ước thương mại ngày nay, tuy

vay, nguyên tắc này vẫn là một trong những chủ đề gây tranh: cãi trong các điều ước

quốc tê, cũng như là chủ dé chính trong việc có sự giải thích khác nhau va khôngmong muốn của các Hội đông trong tài về việc xét xử cho các bên liên quan”? Tinhđến năm 2024, trong tang số 799 vụ tranh chập bị cáo buộc vi pham các điều khoảncủa ILA, có dén 150 vụ tranh chập liên quan đền nguyên tắc MEN” — chiêm gan20% tổng số vụ tranh chap liên quan Co thé thay, các vụ việc liên quan dén nguyêntắc MEN chiêm số lượng tất lớn

Mặc dù có rat nhiều án lệ điền hình về nguyên tắc MEN nhung trong số đó

có thé ké đến là án lệ Emilio August Mafiezimiv Spain, (ICSID Case No ARB/97/7)

vì vụ việc nảy liên quan dén pham vi áp dung của MEN trong giải quyết tranh chap

đầu tư quốc tá, cụ thé là việc lựa chọn cơ quan có thêm quyên dé giải quyết tranh.chap Trong đó, Héi dong Trọng tai thuộc Trung tâm giải quyết tranh chap đầu tưquốc tê (International C entre for Settlement of Investment Disputes — ICSID) là cơquan giải quyết tranh chap Án lệ Emilio August Maffezim v Spain, (ICSID Case

No ARB/97/7) được coi là một trong những án lệ điễn hình dat “nên mong” trongviệc xác định thâm quyền của Hội đông trong tai dựa trên nguyên tắc MEN Đây làtrường hợp đầu tiên mà Hội đồng trong tai cho rang nhà dau tư có thé áp dung các

điều khoản giải quyết tranh chap co lợi trực tiép tử hiệp ước của bên thử ba thông

qua điều khoản MEN

Điều này được khắc họa bằng quyét định trong vụ Bnilio August Maffe=iri v

Spain, khi do Hội đông trong tai trong vụ việc này đã cho phép nguyên đơn khởi

kiện lên Hội đồng trong tải quốc tê mà không cân tiép cân Tòa án địa phương tại

Tây BanNha trước tiên (dua vào thỏa thuận thuận lợi hơn có trong BIT Chile-Tây

Ban Nha về giải quyết tranh chap) Đây được xem như là “sự hài hòa và mở rộng

phạm vi đều chỉnh của việc giải quyết tranh chấp này “°t

2.1.1 Tóm tắt du lệ

Nguyên đơn: Emilio Agustin Maffezini — quốc tịch Argentina

2 Stanley K Hombeck (1909), “The most-favoured-nation Clause”, Am J International,396 ,tr 395

“ nttps-//awe stmentpolicy unctad org/awe stment-dispute-settlement ,truy cấp ngày 30/03/2024.

`* Bmilio August Maffia Span ICSID Case No AREBI97/7 ,BIT Argentina ~ Tây Ban Nha, Quyết dinh

về thâm quyền của Hỏi dong Trọng tải ngày 25/1/2000 ,đoạn 62.

Cơ quan giải quyết tranh chấp: Hội đông Trọng tài thuộc Trung tâm giảiquyết tranh chap dau tư quốc tê CSID)

Tóm tắt nội dung tranh chấp:

Ong Emilio Agustin Maffezini, quốc tịch Argentina, thành lập tập đoàn

Emilio A Mafezim 5 A (EAMSA) theo quy định pháp luật Tây Ban Nha vào

ngày 15/11/1989 nhằm sản xuất các sẵn phẩm hóa học với mục đích thương mai.

Ông Maffezini đăng ký góp vên 70% cho 35 triệu Pesetas Tây Ban Nha,

thanh toán 66,36% tại thời điểm thành lập, số dư sẽ được thanh toán sau TheSociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (sau đây gọi tắt là SODIGA),một doanh nghiệp của Tây Ban Nha dang ky gop von 30% vào EAMSA tươngđương 15 triệu pesetas Tây Ban Nha Một phân ba cỗ đông danh nghĩa đã được đưa

vào dé tuân thủ các yêu cầu pháp lý liên quan đến việc thành lập, nhung cỗ phan

của ho ngay lập tức được mua lại bởi ông Maffezim Hơn nữa, một hợp đông kháccũng đã được tạo lập dé ông Maffezini mua lại cô phân SODIGA Hợp đồng nay có

ty lê lãi suất 12%, thâp hơn tỷ lệ thi trường tại thời điểm đó là 16,6% SODIGA

cung cap một khoăn vay 40 triệu Pesetas Tây Ban Nha cho công ty mới thành lập,với mức lãi suất ưu dai, sẽ được áp dung ít nhật trong năm đầu tiên Một số trợ cap

đã được yêu câu và phê duyệt bởi Bộ Tài chính Tây Ban Nha và Xunta de Galicia

(địa phương mà doanh nghiệp thành lap).** Cũng trong khoảng thời gian công ty

chuẩn bị bat dau hoạt động, có mét nghiên cứu đánh gid tác động môi trường đãđược đệ trình lên Chính phủ và chuẩn bị có hiệu lực Không lâu sau, trong khinhững chuẩn bi cho việc thực biện dự án đang diễn ra, EAMSA bắt dau gap khókhăn về tải chính

Năm 1992, ông Maffezim đã ra lệnh dùng thi công và sa thai nhân viên

EAMSA vi lý do gap khủng hoãng khó khăn về tài chính V ao thời điểm năm 1994,ông Maffezini đã đề nghị SODIGA rang hủy bỏ tat cả các khoản nợ của EAMSA,đổi lại ông Maffezini được nhận các tải sản của EAMSA SODIGA nói chỉ chap

nhận đề nghi này nêu Maffezini trả thêm 2 triệu pesetas Tây Ban Nha Đề nghị bị

ông Maffezim từ chối Sau đó, ông Maffezim yêu câu Dai sứ quán Argentina tạiMadrid can thiệp giúp giải quyết vụ việc Sau khi trao đôi thêm, SODIGA sẵn sangchap nhận đã nghị ban dau của luật sư của ông Maffezini, nhưng ông Maffezinikhông đông ý với đề xuất mới nhật của SODIGA và tiên hành các thủ tục tô tụng

trong tải đầu tư và đưa vụ việc ra Trung tâm giải quyết tranh chap đầu tư quốc tê

`* Bmilio August Maffecinav Spain, ICSD Case No ARBI97/7 ,BIT Argentina - Tây Ban Nha, Phin quyết

của Hỏi đồng Trong tii ngiy 29/10/1999 ,đoạn 39.

(CSID) thuộc Ngân hang Thé giới (Đoan 43).

Dưa trên các sự kiện đã nêu, căn cứ Hiệp định BIT giữa Argentina và Tây

Ban Nha, ông Maffezim đã dé trình bón lập luận chính cho các vi pham của TâyBanNha trong vụ việc nay Dau tiên, tư cách pháp nhân của SODIGA là một thực

thể công, tat cả các hành vị và thiêu sót của ho đều được quy về cho Tây Ban Nha.

Thứ hai, dự án that bại vì SODIGA đưa thông tin tư van sai sự thật liên quan dén

các chi phí của dự án, ông cho rằng các chi phí cao hơn đáng kế so với ước tính ban đầu Thử ba, SODIGA cũng chịu trách nhiệm cho các chi phí bd sung do thực hiện

nghiên cứu tác đông dén môi trường vi EAMSA đã bị áp lực phãi dau tư trước khi

quá trình nghiên cứu tác động môi trường được hoàn thiện và biệt được hé quả pháp

ly của việc phải tuân thủ quá trình nghiên cứu tác đông môi trường Thứ tư, ông

Maffezim đã không đông ý cho EAMSA vay 30 triệu Pesetas Tây Ban Nha va việc

chuyển số tiền này từ tài khoãn cá nhân của ông sang tải khoản của công ty

EAMSA là bat thường

Về van đề thâm quyên giải quyết tranh chap của ICSID, điêu khoản giải

quyết tranh: chap trong BIT giữa Argentina-Tây Ban Nha yêu câu tranh chấp giữa

nha đầu tư và nhà nước phải được đưa ra tòa án của nước sé tại (trong trường hopnay là tòa án Tây BanNha) trước khi có thé đưa tranh chap ra trong tai quốc tê TâyBan Nha phản đôi quyên tai phán của Toa án dựa trên cơ sở là nha dau tư đã khôngnộp đơn kiện lên tòa án Tây Ban Nha theo yêu cau của BIT Argentina-Tay BanNha Tuy nhiên, nguyên đơn lập luận rằng ông không cân phải dén tòa án Tây BanNha để theo đuôi các biên pháp khắc phục địa phương vì điêu khoản tôi luệ quốc(MEN) trong BIT cho phép nguyên đơn di thang tới trong tải quốc tê Giống nÏư

các điều khoản MEN điển hình khác, điều khoản MEN của BIT giữa Argentina-Tây

Ban Nha quy đính rằng mỗi bên hiệp ước không được đổi xử với nhà dau tư của bênhiệp ước kia kém thuận lợi hơn so với đối xử với nhà dau tư từ bat kỳ nước thứ banao Dựa trên điều này, Maffezini lập luận rằng điêu khoản MEN trong BITAsgentina-Tay Ban Nha cho phép ông viện dan các điều khoản có lợi hơn trongBIT Chile-Tay BanNha, vi BIT sau này không bao gồm yêu câu tìm kiếm các biện

pháp khắc phục địa phương trước khi nhờ dén trong tải quốc tê

Bi đơn phản đổi các cáo buộc của nguyên don, đông thời phản đôi thâm quyên của ICSID trong việc gai quyết tranh chap giữa nguyên don va bi đơn Theo

bi don, việc dé cập dén các “van dé” trong BIT Argentina- ‘Tay Ben Nha trong điệu

khoản MEN chỉ đề cập đên các khía cạnh thực chất hoặc trong yêu của đối xử danh

cho nha dau tư chứ không dé cập dén các van dé về tli tục hoặc quyên tải phán Do

vậy nguyên đơn không thể viện dan điều khoản MEN trong BIT để làm căn cứ đưa

Lich sử to tung

- Ngày 18/7/1997, ICSID nhân được yêu câu giải quyét tranh chấp từ ôngEmilio Augustin Maffezini, quốc tịch Công hòa Argentina yêu câu giải quyết tranhchâp với Tây Ban Nha

- Ngày 08/8/1997, ICSID chỉnh thức thông báo dé nhận được yêu câu khởi

kiện và gũi bản sao văn bản này tới các bên liên quan Đông thời, ICSID cũng yêu câu nguyên đơn cung cap cac thong tin cu thé vé van dé đang tranh chap.

- Ngày 30/10/1997, Tổng thư ký của ICSID đã thông báo cho các bên về việcđăng ký yêu câu tiên hành thành lập Hội đông trọng tài

- Ngày 22/12/1997, nguyên đơn đề nghi với Bị đơn răng Hội đồng Trọng taigồm có một Trọng tải viên duy nhật, được chỉ định theo thöa thuận của các bên

- Ngày05/3/1998, bi đơn không phản hôi đề xuật của nguyên đơn và hơn 60ngày đã trôi qua ké từ khi đăng ký yêu câu, nguyên đơn đã thông báo cho Tổng thư

ký Do vậy, Hội đồng trong tài sẽ bao gôm ba trọng tài, một do ông Maffezini chỉ

định, một do Tây Ban Nha chỉ đính, và trọng tai thứ ba, chủ tr, được chỉ định theo thöa thuận của các bên.

- Ngày 18/3/1998, ICSID nhận được thông tin bị đơn phản đôi thâm quyên

của ICSID và thâm quyên của Hội đồng trọng tải, cung cap cho Trung tâm một ban

tóm tat có cơ sở về các căn cứ về những phan đối

- Ngày 24/6/1998, Hội đồng trong tải được thành lập sau khi tham khảo ý

kiên của các bên về việc lựa chon trong tai viên

- Ngày 03/7/1998, bị đơn đã nộp đơn yêu câu các biện pháp tạm thời, yêu

câu nguyên đơn đưa ra một bão dam vệ số tiên ma bị đơn dự kiên sẽ phải gánh chịu

về vụ kiện nay V ảo ngày 07/8/1998, Nguyên don đã yêu cau Hồi đông trọng tai bác

bỏ đơn đăng ký đó.

- Ngày 21/8/1998, phiên hop đầu tiên của Hội dong trong tài với các bênđược tô chức tại trụ sở của ICSID ở Washington, DC

- Ngày 09/8/1999, phiên điều tran được diễn ra.

- Ngày 26/8/1999, Hội đông trọng tai đình chỉ các thủ tục tô tụng theo Điều.41) của Công ước ICSID và Quy tắc 41(3) của Quy tắc Trong tải

- Ngày 28/10/1999, dé giải quyết yêu cầu của Tây Ban Nha về các biện pháptam thời, Hội đông trong tai đã bác bỏ yêu câu của bị đơn về van đề này

- Ngày 29/10/1999, Hội dong trong tai ban hành phán quyết

Tóm tắt các phán quyết của Hội đồng trọng tài

Thứ nhất, vẫn đề thẩm quyển của Hội đồng trong tài

Hi déng trong tai bat dau bằng việc phân tích nội dung ma điều khoản MEN

áp dung trong BIT Argentina-Tay Ban Nha Hội đồng trong tai chỉ ra rằng nêu cácvân dé được điêu chỉnh bởi điều khoản MEN trong BIT cơ bản được đôi xử thuậnlợi hơn trong hiệp ước của bên thứ ba, thì bằng cách áp dụng điều khoản MEN, đối

xử tốt hơn đó cũng phải được dành cho người thụ hưởng theo BIT cơ bản Sau đó,

Hội đông trọng tài chuyên sang van đề liệu giải quyết tranh chap có phải là van dé

được điêu chỉnh bởi điều khoản MEN trong BIT Argentina-Tay Ban Nha hay

không Hội đồng đã dé cập dén các hiệp ước như BIT Anh-Albania trong do có cácđiệu khoản MEN quy định rõ ràng về việc giải quyết tranh chap Thêm vào đó, Hộiđông trọng tai cũng dé cập đền các điều khoản MEN trong các liệp ước khác không

dé cập 16 ràng đên các điều khoản giải quyết tranh chap, chang han như các điềukhoản MEN liên quan dén “tat cd các quyên trong Hiệp đình này “ hoặc “tat cả các

vấn đề thuộc phạm vi của Hiệp định này “ (BIT Argentina-Tay Ban Nha).

Hội dong Trọng tai chỉ ra rằng mac dù thực tê là hiệp ước cơ bản có điềukhoản này không đề cập rõ rang đến việc giải quyết tranh chap nlyư được đề cập

trong điều khoản tôi huệ quốc nhungH i đông cho rang có lý do chính đáng dé chỉ

ra rằng các thöa thuận giải quyết tranh chap có liên quan chặt chế dén việc bảo vệcác nhà đầu tư nước ngoài”' Do do các điệu khoản MEN đó sẽ bao gồm việc thực

thị các quyên tô tụng trong các điều ước.

Từ các cân nhấc trên, Hội dong trong tai đưa ra kết luận rằng, do BIT Tây BanNha có các điều khoản giải quyết tranh chap thuận lợi hơn cho việc bảo vệ

Chile-quyền va lợi ích của nhà dau tư so với BIT Argentina-Tay Ban Nha, Maffezini có thé dựa vào các điều khoản đó và đưa tranh chap ra Hồi đông trọng tai mà không cân tiép can trước với tòa án Tây Ban Nha Hội đồng trong tai bac bd ý kiên cho

rang yêu câu sử dung tòa án trong nước trước tiên phân ánh một câu hỏi cơ bản vềchính sách công được xem xét trong bồi cảnh BIT Argentina-Tây Ban Nha và cáccuộc đảm phán liên quan đền nó

Thứ hai, về phan quyết của Hội đồng tài về vụ tranh chấp

Với khiêu kiện của Maffezini về tư cách pháp lý của SODIGA, theo Hội

đông trong tài, SODIGA mang bản chat là một doanh nghiệp nha nước ””, chức nắnghoạt động của doanh nghiệp này van còn lan với một số hành đồng có bản chất

thương mai thông thường và một số hoạt động khác mang bản chat của nha nước

VỀ khiêu kiện về trách nhiém pháp lý của chính phủ Tây Ban Nha cho việc

5+ 8muiio.AugtstMaffezbsiv Spain ICSID Case No ARBI97/7 ,BIT Argentina — Tây Ban Nha, Quyết dish

về tham quyên của Hội đông Trọng tải ngày 25/1/2000 ,đoạn 54

‘Emilio August Maffecinav Spain, ICSD Case No ARBIO7/7 ,BIT Argentina ~ Tây Ban Nha, Phin quyết

của Hỏi đồng Trong tai ngiy 29/10/1999 ,đoạn 39.