Luận văn thạc sĩ luật học: Hình thức của di chúc theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành – Những bất cập và kiến nghị

nhỏ người dân không nắm được các quy định của pháp luật về hình thức di chúc.Cùng với đó, một số Công chứng viên, người có thâm quyền chứng thực, Tham phan,Hội thâm nhân dân cũng chưa th

TRIEU KHAC THÁI

HIỆN HANH — NHUNG BAT CAP VA KIEN NGHỊ

LUAN VAN THAC SI LUAT HOC

HA NOI - NAM 2016

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRIEU KHAC THÁI

HÌNH THUC CUA DI CHÚC THEO QUY ĐỊNH PHAP LUẬT VIET NAM HIEN

HANH — NHỮNG BAT CẬP VÀ KIÊN NGHỊ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Dân Sự và Tố Tụng Dân Sự

Mã số : 60380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Đinh Văn Thanh

HÀ NỘI - NĂM 2016

Tôi xin cam đoan số liệu và kết quả nghiên cứu trong luận văn này là trung thực và chưa hề được sử dụng dé bảo vệ cho một công trình nghiên cứu

nào khác Mọi thông tin trích dẫn trong luận văn đã được chỉ dẫn nguồn gốc

rõ ràng và được phép công bố

Hà Nội, ngày 30 tháng 07 năm 2016

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN HỌC VIÊN THỰC HIỆN

PGS.TS Đinh Văn Thanh Triệu Khắc Thái

Bộ luật Dân sự năm 1995

Bộ luật Dân sự năm 2005

Bộ luật Dân sự năm 2015 Tòa án nhân dân

Tòa án nhân dân tôi cao

DI CHÚC TRONG PHÁP LUẬT DAN SỰ - - + Sk+EvEEEeEeEEekerrxererxred 71.1 Khái niệm di chúc và hình thức của di chúc - «<5 5+ 52+ ++£++++sssssssss2 7 INNE4, 1.2.1 ann n6 6e |ŒAŒAäAA 7 1.1.2 Khải niệm hình thức của di CHHÚC «<< + + + + ++++++++++++++ 333333333222 101.2 Cơ sở của việc quy định về hình thức di chúc trong pháp luật dân sự 121.3 Lược sử quy định về hình thức của di chúc trong pháp luật dân sự Việt Nam 151.3.1 Giai đoạn trước NGM ÏƠ⁄{ ŠŸ -c c c1 999933331 8811111111995 1 11 key 151.3.2 Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 199( + Set EEEEEEEEEEE+E+E+E+Ertrtresees 181.3.3 Giai đoạn từ năm 1991 đến năm 2005 - ¿5+ 522 SeEEEEEEEEEE+EEE+E+E+E+tsesees 211.3.4 Giai đoạn từ năm 2006 GEN 'I4ÿ -.- 2-52 SE+E‡EE‡EE+EEEE2EEEEEEEEEEEEEEerkrrerker 221.4 Hình thức của di chúc theo pháp luật dan sự một số nước trên thế giới 231.4.1 Hình thức của di chúc theo quy định của Bộ luật Dân sự nước Cộng hịa [2/128 PnP05AA O 24 1.4.2 Hình thức của di chúc theo quy định của pháp luật dán sự Hoa Kỳ 25 1.4.3 Hình thức của di chúc theo quy định của pháp luật dán sự Nhật Bản 26 1.4.4 Hình thức của di chúc theo quy định cua Bộ luật Dan sự và Thương mạiVương quốc Thái LAH - + St ‡SE‡E‡EE‡EE+EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEE11111111111111111111 11 1110 28CHƯƠNG 2: HÌNH THỨC CUA DI CHÚC THEO QUY ĐỊNH CỦA 32PHÁP LUẬT DAN SỰ VIỆT NAM HIỆN HÀNH :-5-c¿+c5cscccc2 32Dace 11, BEIGE THUẾ TT cung sre nà ens cna se at 41000000 208 A RA RNS 0306/00: ED ALT A 322.2 Di chúc băng văn DAN eee ccceseesesesessessesessesessessestssesssatsesstsatstsstsesststseetsneeess 382.2.1 Di chúc bằng văn bản khơng cĩ người làm chứng 5-5-5 5scce+see: 412.2.2 Di chúc bằng văn bản cĩ người làm CHUN - + 5+5 +t‡E+teE‡Eererrxeei 422.2.3 Di chúc bằng văn bản cĩ cơng chứng, chứng thực - c5 5s+c+ecse+see: 462.2.4 Di chúc bằng văn bản cĩ giá trị như di chúc được cơng chứng, chứng thực (dil2/17/6s2®x2148/1/121/7 PEEREREEE - 50CHƯƠNG 3: THỰC TIEN AP DUNG CÁC QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUAT DAN

SU VE HÌNH THỨC DI CHÚC VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP, KIÊN NGHỊ 553.1 Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về hình thức của di chúc 553.1.1 Thực tiễn trong việc cơng chứng, chứng thực di chúc và một số khĩ khăn,VƯỚH NAC Gà 55

3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về hình thức di chúc 733.3 Giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành các quy định về hình thức di chúc trên

thực tiỄn -c-cScS S111 21 111111 1111151111111 11111111 1111111 1111111111111 1111111111111 11 11x ckt 84

KẾT LUẬN 2-5: S: St 252111 512111511111151511111115111111111111111111111111111111111 E111 ere 88

Thừa kế tài sản là một quan hệ pháp luật dân sự vừa mang tính đạo lý truyềnthống vừa mang tính lợi ích kinh tế Tuy nhiên, không phải lúc nào tài sản thừa kếcũng thuần tuý mang tính lợi ích kinh tế, nó còn ân chứa trong đó những giá trị tỉnhthần mà sự cao thấp còn do quan niệm và tình cảm của mỗi người thừa kế đối vớingười để lại đi sản Chính vì vậy, việc thừa kế tài sản trong thực tiễn diễn biến rất

phức tạp.

Pháp luật dân sự quy định việc thừa kế tài sản có thé thực hiện theo luật hoặctheo di chúc Di chúc là sự bày tỏ ý chí của người để lại di sản nhằm định đoạt toàn bộhoặc một phần tài sản thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng của mình cho một hoặcnhiều người sau khi người đó chết Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005 (gọi tắt làBLDS 2005) giành cả một Chương (Chương XXIII) với 28 Điều (từ Điều 646 đến673) cũng như Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2015 (gọi tắt là BLDS 2015) giành cảchương XXII với 25 Điều (từ Điều 624 đến Điều 648) quy định về thừa kế theo dichúc trong đó có quy định về hình thức di chúc Mặc du đã có các quy định về hìnhthức di chúc nhưng vấn dé hình thức di chúc vẫn còn nhiều điểm gây tranh luận cả về

lý luận lẫn thực tiễn áp dụng pháp luật

Ở Việt Nam, trong suốt chiều dài lịch sử của đất nước, các quy định về hìnhthức di chúc đã được quy định trong các bộ hình luật của các nhà nước phong kiến.Trải qua thời kỳ Pháp thuộc, các quy định về hình thức của di chúc tiếp tục được quyđịnh trong các luật hộ khác nhau được áp dụng tại ba miền Bắc, Trung, Nam Sau năm

1945, các quy định về hình thức của di chúc luôn luôn được đề cập trong các thông tư,văn ban tong kết công tác xét xử của Tòa án nhân dân tối cao Bước vào thời kỳ đôimới, các quy định về hình thức của di chúc được pháp điển hóa và quy định trong cácvăn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn như Pháp lệnh Thừa kế năm 1990, Bộ luật Dân

sự năm 1995 Ngày nay, hình thức di chúc được quy định trong Bộ luật Dân sự 2005

và mới nhất là Bộ luật Dân Sự 2015 sẽ có hiệu lực từ ngày 01/01/2017

Thực tiễn áp dụng gần mười năm qua cho thấy, các quy định về hình thức dichúc trong BLDS 2005 đã bộc lộ những bất cập, vướng mắc cần phải được sửa đôi, bôsung cho phù hợp với điêu kiện, hoàn cảnh của đât nước và thực tê đòi hỏi của xã hội.

nhỏ người dân không nắm được các quy định của pháp luật về hình thức di chúc.Cùng với đó, một số Công chứng viên, người có thâm quyền chứng thực, Tham phan,Hội thâm nhân dân cũng chưa thật sự hiểu các quy định của pháp luật về hình thứccủa di chúc, đặc biệt là các quy định về điều kiện, cách thức, thủ tục lập di chúc đốivới mỗi thê thức di chúc.

Hơn nữa có nhiều vụ án dân sự tranh chấp tai sản thừa kế liên quan đến di chúcđặc biệt là hình thức của di chúc đã xảy ra trong thực tiễn cuộc sống Vậy, tại sao phápluật đã quy định rõ nhưng vẫn xảy ra tranh chấp xung quanh hình thức của di chúc?

Những van dé đã và đang đặt ra cho các nhà làm luật là làm thé nào dé xác địnhmột di chúc hợp pháp:

- Tiêu chí xác định người lập di chúc đang ở trong trạng thái minh mẫn, sáng

suốt trong khi lập di chúc là tiêu chí cảm tính của người chứng thực di chúc?

- Yếu tố nào xác định người lập di chúc hoàn toàn không bị đe doạ hoặc cưỡng

ép (đe doạ, cưỡng ép phải trực tiếp hay là cả gián tiếp)?

- Cách thức công chứng, chứng thực di chúc nói chung và di chúc của người bịhạn chế về thé chất, người không biết chữ?

- Giá trị thực tế của di chúc bằng văn bản không có công chứng, chứng thực?

- Việc ghi chép lại nội dung mà người lập di chúc đã tuyên bố trong trường hợplập di chúc tại co quan công chứng hoặc Ủy ban nhân dân xã, phường, thị tran? Người

có thâm quyền công chứng, chứng thực có trách nhiệm gì về sự trung thực ghi chépđúng, đầy đủ, chính xác ý nguyện bằng lời của người dé lại di chúc? v.v.và v.v

Dé giải quyết những bắt cập của thực trạng nói trên, đặt ra yêu cầu phải nghiêncứu sâu về lý luận và thực tiễn các quy định về hình thức di chúc theo pháp luật dân

sự Việt Nam.

Do đó, việc nghiên cứu để làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng các quyđịnh pháp luật về hình thức di chúc có ý nghĩa cả về mặt lý luận và thực tiễn Vì vậy,tac giả đã mạnh dạn lựa chọn đề tài: "Hình thức của di chúc theo quy định pháp luậtViệt Nam hiện hành — Những bat cập và kiến nghị" làm đề tài nghiên cứu luận vănthạc sỹ.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Mạnh Bách với "Ché độ hôn sản và thừa kế trong luật Việt Nam", TS Phùng TrungTập với "Thừa kế theo pháp luật trong Bộ luật dân sự Việt Nam", TS Nguyễn MinhTuấn với "Những quy định chung về quyên thừa kế trong Bộ luật dân sự Việt Nam",

TS Trần Thị Huệ với "Di sản thừa ké trong pháp luật dân sự Việt Nam"

Về hình thức di chúc, ở những khía cạnh khác nhau, cho đến nay đã có một sécông trình nghiên cứu liên quan đến hình thức di chúc đã được một số tác giả dé cậpđến như: Công trình nghiên cứu "7a kế theo đi chúc trong luật dân sự Việt Nam"của Giáo sư Vũ Văn Mẫu do Đại học Luật khoa Sài Gòn xuất bản; "Thừa kế theo dichúc trong quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam" của TS Phạm Văn Tuyết; "Nhữngqui định của Bộ luật dán sự (Dự thảo) về sự sửa đổi, bồ sung, thay thế di chúc và hiệulực của di chúc" của tác giả Phùng Trung Tập đăng trên Tạp chí Luật học số 2/1995,

tr 46 — 51; "Những khó khăn, vướng mắc trong việc lập di chúc và chứng nhận dichúc" của tác giả Thái Công Khanh đăng trên Tạp chí Toà án nhân dân, số 13/2010, tr

32 - 34, 39; Khóa luận tốt nghiệp "Hinh thức di chúc một số van dé lý luận và thựctiễn" của tác giả Nguyễn Thị Lý bảo vệ năm 2010 tại trường Đại học Luật Hà Nội Tuy vậy, kết quả nghiên cứu thé hiện trong những công trình nói trên cho thấy: Cáctác giả tập trung phần lớn vào việc phân tích, trình bày các nội dung của các quy định

có liên quan của Luật thực định về thừa kế nói chung; có chỉ ra một SỐ CƠ SỞ lý luận

và thực tiễn của những quy định pháp luật cũng như một số van đề thực tiễn đặt ra và

đề xuất phương hướng khắc phục các quy định pháp luật về thừa kế, bên cạnh đó cáccông trình cũng chỉ đề cập đến các hình thức theo quy định của pháp luật dân sự ViệtNam hoặc chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu một cách khái quát về hình thức di chúc,tiếp cận dưới một vài góc độ điều kiện dé di chúc được coi là hợp pháp

Với tình hình trên, luận văn "Hình thức của di chúc theo quy định pháp luậtViệt Nam hiện hành — Những bat cập và kiến nghị", được nghiên cứu ở cấp độchuyên sâu, toàn diện, đầy đủ hơn và đảm bảo được tính logíc, hệ thống cả về mặt lý

luận và thực tiễn, không có sự trùng lặp với các công trình nghiên cứu khoa học đã

được công bồ

3 Mục đích, nhiệm vu của việc nghiên cứu dé tai

chúc thông qua việc phân tích các quy định của pháp luật dân sự hiện hành, đánh giáviệc áp dụng các quy định này trên thực tiễn; phân tích một số vướng mắc, bất cậptrên thực tiễn khi áp dụng các quy định pháp luật về hình thức di chúc từ đó đề xuấtmột số kiến nghị nhăm hoàn thiện các quy định pháp luật về hình thức đi chúc và một

số giải pháp nhăm nâng cao hiệu quả thi hành các quy định này trên thực tiễn

Đề đạt được mục đích trên, luận văn có nhiệm vụ nghiên cứu các van dé sau:+ Nghiên cứu va làm rõ những van dé lý luận liên quan tới hình thức của di

chúc như:

- Khái niệm, đặc điểm của Di chúc và hình thức Di chúc

- Cơ sở lý luận và thực tiễn về hình thức di chúc

- Lược sử quy định về hình thức di chúc trong pháp luật dân sự Việt Nam

- Một số van dé về công chứng, chứng thực di chúc

+ Nghiên cứu tham khảo tài liệu của nước ngoài liên quan đến đề tài;

+ Phân tích và nêu bật được nội dung các quy định của pháp luật hiện hành vềhình thức của di chúc, cũng như các điều kiện, cách thức lập di chúc đối với mỗi hìnhthức của di chúc;

+ Đưa ra thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật hiện hành về hình thứccủa di chúc, đồng thời chỉ ra những vướng mắc và bất cập của những quy định đó;

+ Đánh giá thực tiễn trong việc công chứng, chứng thực di chúc và một số khókhăn, vướng mắc;

+ Đánh giá thực trạng các tranh chấp dân sự về tài sản thừa kế liên quan đếnhình thức di chúc;

+ Nêu lên nguyên nhân của những khó khăn và vướng mắc;

+ Đề xuất một số kiến nghị, giải pháp nhăm áp dụng có hiệu quả các quy địnhpháp luật về hình thức di chúc

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

* Đôi tượng nghiên cứu của luận văn

thực di chúc cũng như hoạt động xét xử của TAND trong những năm gần đây.

* Phạm vi nghiên cứu

Tuy có nghiên cứu về lược sử quy định về hình thức của di chúc trong phápluật dân sự Việt Nam song phạm vi luận văn chỉ tập trung nghiên cứu quy định củapháp luật dân sự hiện hành về hình thức của di chúc của cá nhân và thực tiễn áp dụngcác quy định trên phạm vi cả nước trong khoảng thời gian từ năm 2005 trở lại đây.Luận văn sẽ không đi vào nghiên cứu về hình thức di chúc chung của vợ chong

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác — Lênin; tư tưởng HồChí Minh về nhà nước và pháp luật cũng như sử dụng phương pháp luận của chủnghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử.

Đối với hoạt động nghiên cứu, luận văn sử dụng các phương pháp sau:

- Phương pháp lịch sử: Nghiên cứu các quy định của pháp luật dân sự ViệtNam từ trước giai đoạn 1945 đến nay;

- Phương pháp so sánh: Sử dụng trong Chương | khi so sánh các quy định

trong pháp luật dân sự Việt Nam qua các thời kì Phương pháp so sánh cũng được sửdụng trong Chương | khi đề cập tới quan điểm của các tác giả về van đề có liên quantới đối tượng nghiên cứu của đề tài Phương pháp này cũng được sử dụng khi so sánhgiữa các quy định mới trong BLDS 2015 với các quy định của BLDS 2005;

- Phương pháp phân tích, quy nạp, diễn giải được sử dụng xuyên suốt trongtoàn bộ đề tài dé làm rõ những van dé được đưa ra

- Ngoài ra luận văn có sử dụng một số phương pháp khác như phương pháp giảđịnh, tình huống

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của việc nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu, luận giải những vấn đề lý luận và thực tiễn của Pháp luật Dân

sự Việt Nam trong khuôn khô đề tài sẽ không chỉ có ý nghĩa rất quan trọng về mặt lýluận mà còn có ý nghĩa rất to lớn trong việc hạn chế các tranh chấp dân sự liên quanđến hình thức di chúc, hoàn thiện các quy định pháp luật dân sự về hình thức di chúc

7 Kêt cầu của luận văn

1.1 Khai niệm di chúc và hình thức của di chúc

1.1.1 Khai niệm di chúc

Thuật ngữ di chúc được đề cập và sử dụng nhiều trong đời song nên từ lau datrở thành một van dé hết sức quen thuộc đối với nhân dân với nhiều tên gọi khác nhaunhư: chúc thư, chúc ngôn, tờ tương phân, lời dặn và do đó, khái niệm di chúc đượchiểu dưới nhiều góc độ khác nhau

Về mặt ngữ nghĩa, theo Từ điển tiếng Việt, di chúc được hiểu là /ời đặn lạitrước khi chết những việc người sau cân làm và nên làm' hay "là văn bản chính thứcghi những ý muốn của một người, đặc biệt là xử lý những tài sản của minh sau khichét"’ Như vậy, về mặt ngữ nghĩa có thể hiểu, di chúc là ý nguyện của cá nhân muốnngười khác thực hiện ý nguyện của mình sau khi mình chết, đó có thể là lời đặn con

cháu yêu thương lẫn nhau, hoặc đặn con cháu làm một công việc gì đó

Dưới góc độ khoa học pháp lý, khái niệm di chúc cũng đã được hình thành từrất sớm Theo Ulpian - một luật gia La Mã nỗi tiếng thì: "Di chúc là sự thể hiện ý chí

"3 Như vậy, dưới thờicủa chúng ta và ý chí đó được thực hiện sau khi chúng ta chết

La Mã, di chúc đã được hiểu là phương tiện dé thé hiện ý chí của người lập ra nó và dichúc có hiệu lực khi người lập ra nó chết đi

Theo pháp luật Anh — Mỹ, thì di chúc được hiểu "/a một phương tiện mà mộtngười sử dụng để định đoạt tài sản của mình và chỉ có hiệu lực sau khi người đó chết,với bản chất là có thể được thay đổi hoặc hủy bỏ trong suốt thời gian mà người lập di

"* Theo BLDS của Cộng hòa Pháp thì: "Di chúc là một chứng thư, theo

đó người dé lại di chúc định đoạt sau khi chết một phần hoặc toàn bộ tài sản của

nộ

chúc còn sông

mình, người đó có thể hủúy bỏ di chic" Tương tự như vậy, mặc dù trong Bộ luật Dân

' Viện Ngôn ngữ học (2002), Từ điển tiếng Việt phô thông, Nxb Da Nẵng, tr 254

* Viện Ngôn ngữ học (2002), Từ điển tiếng Việt phổ thông, Nxb Da Nang, tr 182

3 Trích dẫn theo bài viết Quyền thừa kế trong luật La Mã cổ đại của T.S Nguyễn Đình Huy đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 04/2001 của Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.

* Cavendish Law — Cards, Succession Ist Edition, Nxb Cavendish London, 1997, PI, tr 1 Dẫn theo Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình pháp luật về tài sản, quyền sở hữu tài sản và quyền thừa kế, Nxb Hồng Đức — Hội Luật gia Việt Nam, Hà Nội, tr 210

> Điều 895 Bộ luật Dân sự Pháp

Thương mại Thái Lan quy định: "Bá kỳ người nào có thé, trước khi chết, làm mộttuyên bô ý định bằng di chúc về giải quyết tài sản của mình, hoặc những vấn dé khác

mà sẽ có hiệu lực theo quy định của pháp luật sau khi người đó chết"

Ở Việt Nam, theo tác giả Đoàn Bá Lộc thì di chúc hay chúc thư "/à một văn twlập theo các thể thức pháp định dé chung chắc sự thật và do đó một người để lại chongười thừa kế biết ý định mai hậu của minh"’ Theo các tác giả của cuỗn Bình luậnkhoa học BLDS 2005 (Tập IID) thì: "Di chúc là sự bày tỏ ý chi của một người khi consống định đoạt tài sản của mình, dé chuyển toàn bộ hoặc một phần tài sản của người

do cho một hay nhiễu người thừa kế sau khi chết”

Trong pháp luật thực định của Việt Nam, di chúc là một giao dịch dân sự dướidạng hành vi pháp lý đơn phương, theo đó, Điều 624 BLDS 2015 (Điều 646 BLDS2005) quy định: "Di chúc là sự thể hiện ý chi của cá nhân nhằm chuyển tài sản củamình cho người khác sau khi chết"Š Tương tự như vậy thì khái niệm về di chúc cũng

đã được luận giải trong giáo trình của trường Đại học Luật Hà Nội hầu như không có

sự khác biệt so với trong BLDS 2005: “Di chúc là sự thể hiện y chi của cả nhân nhằmdich chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết ”

Các khái niệm trên hoặc không thể hiện rõ những đối tượng được hưởng thừa

kế theo di chúc hoặc nếu có thì cũng chỉ đưa ra những thuật ngữ chung chung nhưngười khác hay người thừa kế Vậy người khác ở đây được hiểu chỉ bao gồm cá nhânhay bao gồm cả cơ quan, tổ chức và thậm chí là cả Nhà nước? Người thừa kế ở đâyđược hiểu là những người thuộc hàng và diện thừa kế theo pháp luật hay là rộng hơn?

Từ những phân tích trên, có thể rút ra một khái niệm đầy đủ về di chúc như

sau:

Di chúc là sự thể hiện y chi cua một người lúc còn sống nhằm định đoạt toàn

bộ hoặc một phan tài sản cua minh cho ca nhân, cơ quan, tô chức sau khi chết trênnguyên tắc tôn trọng ý nguyện và thé hiện trung thực ý nguyện của người dé lại di

° Đoàn Bá Lộc (1961), Dân luật thực hành, Soạn giả xuất bản 4P, Đường Hùng Vương, Thị Nghè - Gia Định, tr.

Tư nhất, di chúc là ý chí đơn phương của cá nhân Di chúc là “sự thé hiện ýchí của cá nhân” (Điều 624 BLDS 2015) nên nó được hình thành duy nhất bằng ý chíđơn phương của người dé lại thừa kế (một bên chủ thé trong quan hệ giao dich dân sự

về thừa kế) Qua việc lập di chúc, cá nhân có ý định làm xác lập một giao dịch dân sự

về thừa kế Theo đó họ quyết định chuyển giao một phần hoặc toàn bộ tài sản củamình cho người đã được họ xác định trong di chúc mà không cần biết người đó cónhận di sản của mình hay không Như vậy, nếu hợp đồng (giao dịch hai bên) đượchình thành bởi sự thỏa thuận ý chí của nhiều bên chủ thể thì di chúc chỉ là sự quyếtđịnh đơn phương của người lập ra nó”

Thứ hai, di chúc nhằm dịch chuyển di sản của người chết cho người khác đãđược xác định trong di chúc.

Đây là nội dung quan trọng không thé thiếu được của một di chúc néu muốnđược coi là một căn cứ dé dịch chuyên tai sản của người chết cho những người khác.Thông thường, một người chỉ lập di chúc trong trường hợp họ có một khối tài sảntrước khi chết và muốn băng ý chí của mình để định đoạt cho ai Mặt khác, cho dùtrước lúc chết, người đó có một khối tài sản và cũng để lại di chúc nhưng nếu di chúckhông chứa đựng nội dung này thì cũng không làm phát sinh việc thừa kế theo dichúc Nghĩa là di chúc đó chăng có ý nghĩa gì đối với quá trình dịch chuyển di sản.Nói cách khác, di chúc chỉ đem lại ý nghĩa về mặt vật chất cho những người thừa kếtheo di chúc đồng thời chi thật sự là một phương tiện dé người dé lại thừa kế thực hiệnquyền định đoạt đối với tài sản của minh chừng nào di chúc chứa đựng nội dung trên

Thứ ba, dị chúc là loại giao dịch dân sự chỉ có hiệu lực khi chính người lập ra

di chúc đã chết

Như đã trình bày ở trên, việc lập di chúc và việc giao kết hợp đồng đều lànhững giao dịch dân sự Tuy nhiên, nếu hợp đồng dân sự thé hiện ý chí của cả hai bênchủ thể thì di chúc chỉ thể hiện ý chí của một bên Sự khác nhau này làm cho một dichúc có tính chất khác hắn với một hợp đồng dân sự Nếu hợp đồng dân sự có hiệu lực

từ thời điểm giao kết (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy

? Phạm Văn Tuyết, Lê Kim Giang (2013), Pháp luật về thừa kế và thực tiễn giải quyết tranh chấp, Nxb Tư pháp,

Hà Nội, tr 125-128

định khác) thì thời điểm bắt đầu có hiệu lực của di chúc hoàn toàn phụ thuộc vào thờiđiểm người lập ra di chúc chết Khoản 1 Điều 643 BLDS 2015 (Khoản 1 Điều 667BLDS 2005) quy định: “Di chúc có hiệu lực từ thời điểm mở thừa kế” Nói ngược lai,khi người lập di chúc còn sống thì di chúc chưa có hiệu lực Mặt khác, di chúc chỉ là ýchí đơn phương của người lập ra nó nên người lập di chúc luôn luôn có quyền tự mìnhthay đổi nội dung đã định đoạt trong di chúc hoặc hủy bỏ di chúc đã lập và thay thếbăng di chúc khác Tính chất nay cho chúng ta thấy, dù di chúc đã được lập nhưng khingười lập di chúc còn sống (trong thực tế, từ thời điểm di chúc đã lập đến thời điểmngười lập di chúc chết bao giờ cũng có một khoảng cách nhất định về mặt thời gian)thì người thừa kế theo di chúc không có bat kỳ một quyền nao đối với tài sản củangười lập di chúc và họ cũng chưa chắc chắn có được hưởng di sản đó hay không.Pháp luật tôn trọng quyền lập di chúc của cá nhân với hai mục đích Một mặt, nhằmđảm bảo cho cá nhân thông qua việc định đoạt tài sản của mình dé thé hiện tinh cảm,trách nhiệm của minh đối với người khác Vi vậy, nếu sự định đoạt trong di chúc đãlập không còn phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh hiện tại thì người lập di chúc cóquyền sửa đồi, bố sung, hoặc hủy bỏ di chúc và thay thé bang di chúc khác.

Thứ tr, di chúc là một giao dịch pháp lý trọng hình thức Điều này thé hiện ởchỗ, nếu như các giao dịch dân sự khác, hình thức của giao dịch không phải là điềukiện bắt buộc dé giao dịch dân sự đó có hiệu lực pháp luật, trừ trường hợp pháp luật

có quy định thì đối với di chúc, hình thức là một trong các điều kiện bắt buộc để dichúc có hiệu lực Do đó, khi di chúc được lập không tuân thủ hình thức, thủ tục dopháp luật quy định thì đương nhiên vô hiệu mà không phải qua các thủ tục khắc phục,cải sửa hình thức giống như các giao dịch dân sự thông thường khác được quy định tạiĐiều 134 BLDS 2005 (Điều 129 BLDS 2015)

1.1.2 Khai niệm hình thức của di chúc

Hình thức của di chúc là một yếu tố pháp lý quan trọng của di chúc, có quan hệbiện chứng với bản chất, nội dung, gia tri hiệu lực và là phương tiện dé diễn đạt ý chícủa người lập di chúc, cũng như dé chứng minh sự tồn tại của di chúc Người ta sẽkhông biết đến sự tồn tại của di chúc, nếu nó không được thể hiện dưới một hình thứcxác định Với ý nghĩa đó, hình thức của di chúc được thừa nhận và quy định trongpháp luật của hầu hết các quốc gia, tuy nhiên, cho đến nay chưa có một công trìnhnghiên cứu nào đưa ra khái niệm về hình thức của di chúc mà hình thức của di chúcmới chỉ được đề cập đến dưới dạng liệt kê các hình thức di chúc cụ thê

Theo đại từ điển tiếng việt do tác giả Nguyễn Như Ý làm chủ biên, hình thức

"!° trong Từ điển luật học cũngđược hiểu là "cái bên ngoài, cái chứa đựng nội dung

không có giải thích hình thức của di chúc là gi mà chỉ đưa ra giải thích hình thức giao dịch dân sự, theo đó hình thức giao dịch dân sự là "phương thức bày tỏ ý chí của cácbên tham gia giao dịch""' Nhiều chuyên gia nghiên cứu luật pháp cũng có quan điểmđồng nhất rằng hình thức di chúc là những biểu hiện bên ngoài của di chúc, mặc dùcách tiếp cận khái niệm này theo nhiều hướng khác nhau như có tác giả cho rằng hìnhthức của di chúc là phương tiện ghi nhận nội dung mà người lập di chúc thể hiện, cónhà nghiên cứu lại cho rằng hình thức của di chúc là phương tiện dé ghi nhận, lưu trữ,chuyền tải nội dung của di chúc

Nếu xét trên khía cạnh vai trò của hình thức di chúc thì hình thức di chúc chính

là phương tiện dé thể hiện ý chí của người lập di chúc, là minh chứng cho sự tồn tạicủa di chúc và là căn cứ dé phân chia thừa kế theo di chúc

Trên cơ sở những nhận định va phân tích ở trên, chúng ta có thé đưa ra kháiniệm về hình thức của đi chúc như sau:

Hình thức của di chúc là sự thể hiện ý chí của người lập di chúc, chứa đựngnội dung mà người lập di chúc đã xác định, động thời mình chứng cho sự tôn tại của

đi chúc.

Mặc dù đều là phương tiện thể hiện ý chí của chủ thé tham gia giao dịch, tuynhiên do di chúc là một giao dịch dân sự đặc biệt nên hình thức của di chúc cũng có những đặc trưng riêng so với hình thức của các giao dịch dân sự khác.

Cụ thể

Thứ nhất, nêu như các giao dich dân sự khác có thé được lập dưới hình thứcbăng lời nói, văn bản hay hành vi cụ thé, thậm chí có thé được lập dưới dạng các dữliệu thông điệp điện tử'” thì di chúc chỉ có thể được lập băng một trong hai hình thức

là di chúc bằng miệng và di chúc bằng văn bản Như vậy, di chúc không thê được lậpbang hành vi và cũng không thé được lập bằng thông điệp dit liệu điện tử

Thứ hai, so với các hình thức của giao dịch dân sự khác, hình thức của di chúcđược quy định chặt chẽ hơn Điều này thé hiện ở chỗ, tùy theo loại di chúc mà phápluật quy định những điều kiện, thủ tục, cách thức lập khác nhau Chắng hạn, hình thức

'” Nguyễn Như Ý (Chủ biên) (1998), Đại từ điển tiếng Việt, Nxb Văn hóa thông tin, Hà Nội, tr.809

' Nguyễn Duy Lâm (Chủ biên) (1998), So tay Thuật ngữ pháp lý thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội, tr 167 '? Khoản 1 Điều 124 BLDS 2005

di chúc miệng chỉ được áp dụng khi một người bị cái chết đe dọa mà không thê lập dichúc bằng văn bản, đồng thời việc lập di chúc bằng miệng này phải có ít nhất haingười làm chứng và những người làm chứng phải ghi lại nội dung di chúc miệng ngaysau khi người lập di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng và cùng ký tên hoặc điểmchỉ Trong thời hạn năm ngày ké từ ngày người lập di chúc miệng thé hiện ý chí cuốicùng, văn bản ghi lại nội dung di chúc miệng phải được công chứng, chứng thực.Trong khi đó, đối với các giao dịch khác, pháp luật không đòi hỏi phải có người làmchứng và phải được ghi chép lại và công chứng hoặc chứng thực khi giao dịch đóđược thé hiện bang lời nói.

1.2 Cơ sở của việc quy định về hình thức di chúc trong pháp luật dân sựNghiên cứu về hình thức của di chúc cho thấy pháp luật dân sự của Việt Namcũng như pháp luật dân sự của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có các quy định

cụ thê về hình thức của di chúc Điều này được lý giải dựa trên một SỐ CƠ SỞ lý luận

di chúc, tuy nhiên dé ý chí đó của người lập di chúc được minh thị cho những ngườikhác biết thì nội dung của di chúc phải được thé hiện dưới một hình thức nhất địnhnào đó Vì vậy, việc pháp luật quy định về hình thức của di chúc mang tính tất yếukhách quan.

Thứ hai, việc pháp luật dan sự quy định cụ thé về hình thức của di chúc lànhằm bảo đảm quyền lập di chúc của một cá nhân, đồng thời cũng nhăm bảo vệ quyềnlợi cho những người được thừa kế theo di chúc Quyền lập di chúc của cá nhân đượcpháp luật ghi nhận, theo đó Điều 631 BLDS 2005 quy định: "Cá nhân có quyên lập dichúc dé định đoạt tài sản của mình" Thực hiện quyền lập di chúc này, cá nhân phảithê hiện ý chí định đoạt của mình dưới một hình thức nhất định nhằm công bố ý chí đó

cho người khác biết để họ tôn trọng và thực hiện, bởi lẽ di chúc chỉ phát sinh hiệu lực

kế từ thời điểm người dé lại di chúc chết Vì vậy, nếu di chúc không tồn tại dưới mộthình thức nhất định thì sẽ rất khó để xác định ý chí đích thực của người lập di chúc và

vì vậy cũng không có cơ sở dé bảo đảm cho quyền lập di chúc của cá nhân được thựchiện trên thực tế Bên cạnh đó, việc pháp luật dân sự quy định cụ thể về hình thức của

di chúc còn nhằm bảo vệ quyền lợi cho những người được thừa kế theo di chúc Bởi

lẽ, ké từ thời điểm mở thừa kế, những người được chỉ định trong di chúc có quyềnhưởng thừa kế di sản do người chết để lại theo sự định đoạt của người lập di chúc.Tuy nhiên, quyền hưởng thừa kế của họ chỉ được pháp luật thừa nhận và bảo vệ nếunội dung của di chúc được thê hiện dưới một hình thức cụ thé minh thị rằng đúng họ

là người được người lập di chúc chỉ định được hưởng di sản thừa kế trong di chúc

Th ba, hình thức của di chúc là căn cứ pháp lý làm phát sinh quan hệ thừa kếtheo di chúc Khi có yêu cầu giải quyết tranh chấp phát sinh liên quan đến thừa kếtheo di chúc thì việc đầu tiên mà cơ quan tiến hành t6 tụng yêu cầu đương sự phảicung cấp đó là bằng chứng chứng minh cho sự tồn tại của di chúc, vậy thì người yêucầu phải chứng minh được có sự tồn tại của di chúc thông qua sự ton tại của nội dung

di chúc dưới một hình thức cụ thể nào đó Ngược lại, nếu người yêu cầu không cungcấp được hình thức chứa đựng nội dung của di chúc thì quan hệ thừa kế theo pháp luật

sẽ phát sinh.

Khi đương sự cung cấp được bằng chứng chứng minh cho sự tồn tại của dichúc là văn bản chứa đựng nội dung của di chúc thì co quan té tung sẽ có căn cứ détiễn hành chia thừa kế theo di chúc, chia di sản cho những ai, mỗi người được hưởngbao nhiêu

Th? tư, dựa trên nguyên tắc bảo đảm và tôn trọng quyền sở hữu của các chủ thé

mà ở đây là các chủ sở hữu tai sản theo quy định của Hiến pháp 2013 chúng ta có théhiểu và suy ra được các nguyên tắc cụ thê và chỉ tiết hơn đó là: nguyên tắc tôn trọng ýnguyện của người dé lại di sản, nguyên tắc thé hiện trung thực ý nguyện của người délại di sản, nguyên tắc trực tiếp trong việc thé hiện ý nguyện dé lại di sản thừa kế.Chính từ đây mà việc hình thức di chúc xuất hiện sẽ bảo đảm cho các nguyên tắc trênhình thành trên thực tế mà ở đây chính là việc được đảm bảo trong quá trình dịchchuyền tài sản từ người dé lại di sản thừa kế cho những người được chỉ định trong dichúc.

Bên cạnh các cơ sở về mặt lý luận thì còn có các cơ sở thực tiễn ảnh hưởng đếnviệc hình thành nên các quy định về hình thức di chúc mà trong đó trường hợp xảy raphổ biến nhất và có tính chất phức tạp nhất hiện nay đó là tình trạng tranh chấp về disản thừa kế giữa các chủ thể có liên quan Chúng ta đều biết trước đây khi mà giá trịđất đai hay các khối tài sản khác còn chưa cao thì tình trạng trên chưa xảy ra, còn hiệnnay thì “tac đất tac vàng” mà khối tài sản tranh chấp trong thừa kế thường là các batđộng sản hay các tài sản có giá trị lớn đến rất lớn nên tình trạng tranh chấp, xâm phạmđến lợi ích của các bên liên quan đã xảy ra ngày càng nhiều, đặt ra cho các nhà làmluật nhu cầu phải có những quy định thật chặt chẽ dé điều chỉnh các quan hệ xã hội vềmặt dân sự mà cụ thé ở đây là các quan hệ về thừa kế được linh hoạt, chính xác, chặtchẽ, dam bảo tôn trọng ý chí của người dé lại di sản cũng như đảm bảo quyền lợi củacác chủ thé có liên quan khác.

Thứ nhất, đó là tình trạng giả mao chữ ký hay chữ viết của người dé lại di sản.Trong thực tế đã xảy ra rất nhiều trường hợp các cá nhân lợi dụng các tình huống hayhoàn cảnh thuận lợi như người để lại di sản ốm đau, bệnh tật hay cái chết cận kề màtiến hành các bước dé giả mạo bản di chúc dé hưởng một phan hay toàn bộ khối tàisản của người để lại di sản mà đáng lẽ ra mình được hưởng rat ít thậm chí không hềđược hưởng, qua đó di ngược lại ý chí của người chủ sở hữu tài sản đồng thời xâmphạm đến quyền và lợi ích của các chủ thể đáng lẽ ra được hưởng di sản một cáchchính đáng theo đúng ý chí và được chỉ định trong di chúc thật của người dé lại di sản

Tứ hai, thực tiễn xảy ra rất nhiều các trường hợp những người dé lại di sản viphạm các quy định về thủ tục lập di chúc vì vậy dẫn đến di chúc bị tuyên vô hiệu Giả

dụ, như các chủ thể không thuộc trường hợp được lập di chúc miệng mà vẫn lập dichúc miệng hay trong trường hợp người lâp di chúc có người làm chứng nhưng nhữngngười làm chứng đó không đáp ứng đủ điều kiện tham gia với tư cách là nhân chứngtrong quá trình lập di chúc Vì vậy, yêu cầu xây dựng nên các quy định về hình thức dichúc trở nên cấp thiết với Nhà nước nói chung và với các nhà làm luật nói riêng, qua

đó sẽ hình thành nên các quy định pháp luật dân sự mà cụ thể ở đây là các chế định vềthừa kế để điều chỉnh các quan hệ về thừa kế diễn ra trong xã hội diễn ra một cáchchính xác, hài hòa và từ đây sẽ đảm bảo được nguyên tắc tôn trọng ý chí của người délại di sản, cũng như để đảm bảo các quyền và lợi ích của các chủ thé có liên quan,tránh xâm phạm đến quyền lợi của họ giúp cho Nhà nước điều hành xã hội trong trật

tự, tránh xảy ra các xung đột không đáng có.

1.3 Lược sử quy định về hình thức của di chúc trong pháp luật dân sự

Việt Nam

1.3.1 Giai doạn trước năm 1945

Chế định thừa kế được quy định rất sớm trong pháp luật Việt Nam Dưới thờiphong kiến, theo tài liệu còn lưu trữ được đến ngày nay, chế định thừa kế đã được quyđịnh trong Bộ Quốc triều Hình luật (Bộ luật Hồng Đúc) dưới triều đại Nhà Lê và BộHoàng Việt Luật lệ (Bộ luật Gia Long) dưới triều đại Nhà Nguyễn

Trong Quốc triều Hình luật, mặc dù luật không xây dựng các quy định về thừa

kế thành các phan, các chương nhưng qua nội dung các điều luật có thé thay van déthừa kế được quy định từ Điều 374 đến Điều 400 và nam rải rác tại một số điều khác.Trong đó, hình thức của di chúc được quy định tại Điều 366 Bộ luật Hồng Đức, theođó: "Những người làm chúc thư văn khế mà không nhờ quan trưởng trong làng viếtthay và chứng kiến, thì phải phat 80 trượng, phạt tiền theo việc nặng nhẹ Chúc thưvăn khế đó không có giá trị Nếu biết chữ mà viết lấy thì được" Tiếp đó, Điều 388 quyđịnh:

Cha mẹ mắt cả, có ruộng dat, chưa kịp để lại chúc thư, mà anh em chị em tuchia nhau, thì lấy một phan hai mươi số ruộng đất làm phan hương hỏa, giaocho người con trai trưởng giữ, còn lại chia nhau Phan con của vợ lẽ, nànghấu, thì phải kém Nếu đã có lệnh của cha mẹ và chúc thu, thì phải theo đúng,trái thì phải mắt phan mình

Như vậy, theo các quy định này thì hình thức của di chúc có thé là di chúcmiệng (di ngôn, di lệnh) hoặc di chúc băng văn bản, di chúc bằng văn bản gồm dichúc bằng văn bản có người làm chứng hoặc di chúc do người lập di chúc tự tay viết(thủ bút chúc thư) Đối với di chúc miệng, ở thời kỳ này, nhà lam luật không quy địnhcác diéu kiện dé di chúc miệng có hiệu lực pháp lý”” Đỗi với di chúc bang văn bản cóngười làm chứng thì người làm chứng phải là người có chức sắc trong xã hội, đó làngười đứng đầu trong làng như Xã trưởng, Hương trưởng Tuy nhiên, theo các luật lệđược ban bố ngày 20 tháng 4 năm Hồng Đức thứ 7 (1476) trong Hồng Đức Thiệnchính thư thì:

Moi chúc thư thừa kế trong dân gian lập ra đều phải tuân theo pháp lệnh, phải

có xã trưởng quan viên văn hoặc võ trong xã do tudi từ 30 trở lên viết thay

!3 Pham Quang Trung (2010), Nhận diện quyền dân sự trong Bộ luật Hồng Đức, Nxb Lao động, Hà Nội, tr 108

hoặc làm chứng, mới có thể phê chuẩn, căn cứ vào đó dé thi hành Nếu ai làmtrái luật lệ này dụ dỗ những người còn ít tuổi mưu tính gian kế để làm chúc thưthì tờ chúc thư đó được coi là giả không được phê chuẩn cho thi hành `.

Từ các quy định trên có thể suy đoán rằng, dưới thời Lê, đối với di chúc bằngvăn bản thì những người có chức sắc trong xã hội có thé lập di chúc bằng văn bản cóngười làm chứng hoặc dưới dạng thủ bút chúc thư, còn đối với những người dânthường thì việc lập di chúc bằng văn bản chỉ có thê là di chúc bằng văn bản có người

có chức sắc trong xã hội từ 30 tuổi trở lên làm chứng

Trong Hoàng Việt Luật lệ, vấn đề thừa kế được quy định tại Quyền 6 — Hộ luật.Tuy nhiên, theo như nhận xét của cô Giáo sư Vũ Văn Mẫu về Hoàng Việt Luật lệ thì:

Bao nhiêu những sự tân kỳ mới lạ trong bộ luật triều Lê không còn lưu lạimột chit dau tích nào trong luật nhà Nguyễn Qua những điều khoản của bộluật này, hình ảnh yêu dấu của dân tộc Việt Nam đã nhường chỗ cho hình ảnhlạnh lùng xa lạ của dân tộc Mãn thanh Vì một việc làm vô thức như vậy, màtrong luật lệ của nhà Nguyễn, không còn những điều khoản liên quan đếnhương hỏa, đến chúc thư, đến các diéu kiện về giá thu, đến chế độ tài sản của

'* Viện nghiên cứu Hán Nôm (2006), Một số điển chế và Pháp luật Việt Nam, Tap I Từ Thế kỷ XV đến Thế kỷ

XVIII, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, tr 481 ; ; ;

'S Vũ Van Mẫu (1973), Cổ luật Việt Nam va Tư pháp sử, Quyền thứ nhất, Tập nhất, Sài Gòn

chung, thừa kế có di chúc, thừa kế theo pháp luật và các quy định khác như ky điền,hậu dién Trong đó, hình thức di chúc theo quy định của hai bộ luật này phải đượclập thành văn bản dưới dạng thủ bút chúc thư hoặc di chúc bằng văn bản do chưởngkhế lập (giống hình thức di chúc bằng văn bản được lập tại Phòng Công chứng ngàynay) hoặc di chúc bằng van bản có thị thực (giống di chúc bằng văn bản có chứngthực ngày nay) Cụ thể, Điều 315 Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật quy định: “Chức thirphải được lập thành văn bản hoặc do viên quản lý văn khế làm ra hoặc có công chứngthị thực ”.

Tiếp đó Điều 316 Bộ luật này quy định:

Chic thư có công chức thị thực thời phải tự người lập chúc thư viét ra, hay doc

ra dé người khác viết hộ cho tại trước mặt Ly trưởng nơi trú quan người lậpchúc thư ấy, nếu ở xa không về trú quán được thời chúc thư ấy sẽ làm tại trướcmặt Ly trưởng nơi hiện ở của người lập chúc thư ấy Khi Lý trưởng thị thựcchúc thư ấy thời phải có hai người chứng đã thành niên dự vào, hai ngườichứng ấy phải chọn những người không phải là người được hưởng nhận taisản hay được thừa kế" và "Chúc thư phải biên rõ ngày, tháng, năm Phải biên

cả tên, họ, tuổi và trú quản các người làm chứng Chúc thư đã làm xong rồiphải do Ly trưởng đọc to tiếng cho mọi người nghe, rồi Lý trưởng, người lậpchúc thư và các người chứng đều kỷ vào, nếu chúc thư dy do một người khácviết hộ, thời lại phải có người viết hộ ký nữa Nếu người lập chúc thư khôngbiết chữ, thời trong hai người chứng ít ra cũng phải có một người biết đọc vàbiết viết Người lập chúc thư hay người chứng không biết chữ ấy sẽ phải in dấungón tay vào Gặp trường hop nay thời Ly trưởng hay công chức nào đại hànhchức vụ Lý trưởng phải chua vào chúc thư rằng vì những người ấy không biết

ký nên phải in dau ngón tay'°

Kế đó, Điều 319 Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật quy định:

Chúc thư có thị thực phải chiếu có bao nhiễu người thừa kế hoặc người đượchưởng nhận tài sản thời làm ra bay nhiêu bản chính dé giao cho mỗi người mộtbản Tuy nhiên, khi tờ chúc thư nào tự tay người lập chúc thư viết ra mà tựdang dy không ai bảo là giả, thời tuy không có Lý trưởng hay công chức thịthực, hay không đúng với thể thức định ở điều nây và các diéu trên, chúc thư ấycũng có giá tri.

'* Điều 317 Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật

Ở Nam kỳ, Bộ Dân luật giản yêu ban hành kèm theo Sắc lệnh ngày 3/10/1883của Tổng thống Pháp:

Song khác với hai bộ Dân luật Bắc và Trung, Bộ Dân luật giản yếu chỉ quyđịnh toàn thé các vấn dé được dé cap trong quan thứ 1 cua Bộ Dân luật Pháp.Tat cả các vấn dé dy đều liên quan về nhân pháp (nghĩa là luật pháp nói vềngười, gồm các van đề liên quan đến gia đình và thân phận, năng lực conngười) Còn các vấn đề thừa kế, và chế độ tài sản của vợ chông không được đềcập tới”

Do đó, trong các việc kiện tụng liên quan đến thừa kế, "các thẩm phản trướcnăm 1949 con phải dựa vào Luật Gia Long để xét xử", thậm chí trong nhiều trườnghợp "phải nại tới những diéu khoản trong luật Nhà Lê để bồ khuyết cho luật NhàNguyễn"'Š Tuy nhiên, theo các án lệ của Tòa án ở Nam kỳ thời bấy giờ thừa nhận bahình thức của di chúc, cu thé theo Tiến sĩ Luật Nguyễn Thanh Khiết thì:

Có ba cách làm tờ chúc ngôn: I — Làm tờ chúc ngôn trước mặt hương than, xãtrưởng; đương thời bây giờ người Annam có phép đến trước mặt no-te'”(notaire) lam tờ chúc ngôn 2 — Có một cách thứ nhì, nghĩa là người Annammuon làm tờ chúc ngôn phải thân hành viết tờ chúc ngôn ấy và ký tên, khỏi can

đi tới trước mat làng hay no-te 3 — Cách thứ ba, người làm tờ chúc ngônkhông cần viết tờ chúc ngôn, nhưng vẫn phải ký tên và phải có trưởng tộc vàphải có người lãnh phan ăn ký tên”"

Như vậy, ở Nam kỳ giai đoạn này, theo án lệ của Tòa án thì di chúc phải đượclập thành văn bản theo một trong ba loại là di chúc bằng văn bản do người lập di chúc

tự viết; di chúc băng văn bản có công chứng hoặc chứng thực và di chúc băng văn bản

có người làm chứng.

1.3.2 Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1990

Không lâu sau ngày Cách mạng tháng Tám thành công và nước Việt Nam Dânchủ Cộng hòa ra đời, ngày 10/10/1945 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ban hành Sắc lệnh số47/SL về việc tạm thời áp dụng các luật lệ cũ, theo đó, "Cho đến khi ban hành những

bộ luật pháp duy nhất cho toàn cõi nước Việt Nam, các luật lệ hiện hành ở Bắc, T: rung

'” Vũ Văn mẫu (1973), Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử, Sdd, tr 215

'3 Vũ Văn mẫu (1973), Cổ luật Việt Nam và Tư pháp sử, Sdd, tr 216

'? No-te giống Công chứng viên ngày nay

? Nguyễn Thanh Khiét (1928), Luật Tòa án, Cuốn thứ nhất, Nhà in Thạnh Thi Mau, Sài Gon, tr 7

va Nam bộ vẫn tạm thời giữ nguyên như cữ"”', néu những quy định trong các luật lệ

cũ “không trải với nên độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cong hoa".Phù hop với quy định của Sắc lệnh nay, Bộ Dân luật Bắc kỳ ban hành năm 1931, BộHoàng Việt Trung kỳ Hộ luật ban hành năm 1936 và Bộ Dân luật giản yếu Nam kỳnăm 1883 vẫn có hiệu lực thi hành ở Việt Nam sau ngày thành lập chính quyền nhândân Ngày 22/6/1950 Chủ tịch Hồ Chí Minh ký Sắc lệnh số 97/SL về sửa đổi một sốquy lệ và chế định trong dân luật, theo đó Điều 1 Sắc lệnh này quy định: "Nhữngquyên dân sự déu được luật bảo vệ khi người ta hành sự nó ding với quyên lợi củanhân dán".

Sau năm 1954, miền Bắc hoàn toàn được giải phóng, miền Nam bị đế quốc Mỹ

và chính quyền tay sai thống trị Do đó, ở hai miền Nam, Bắc của Việt Nam thời gian

từ năm 1954 đến năm 1975 về cơ bản có hai hệ thống pháp luật khác nhau

Ở miền Bắc, chúng ta thực hiện công cuộc cải tạo xã hội chủ nghĩa quá độ lênChủ nghĩa xã hội, do đó cần phải xóa bỏ việc áp dụng pháp luật của chế độ phong kiếnthuộc địa Tuy nhiên, Nhà nước không thé ban hành ngay hệ thống pháp luật mới, chonên Nhà nước giao cho Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn Tòa án nhân dân các cấpkhông áp dụng pháp luật cũ mà áp dụng pháp luật của Nhà nước Việt Nam Dân chủcộng hòa và đường lối chính sách của Dang và Nhà nước dé xét xử Ngày 10/7/1959Tòa án nhân dân tối cao ban hành Chi thị số 772-CT/TANDTC về việc đình chi ápdụng luật lệ của dé quốc và phong kiến Dé thống nhất đường lối giải quyết các tranhchấp về thừa kế, Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành một số văn bản hướng dẫn Tòa

án nhân dân các cấp về đường lối xét xử, gồm các văn bản sau: Thông tư số594/TANDTC ngày 27/8/1968 Tổng kết kinh nghiệm và hướng dẫn đường lối xử cácviệc tranh chấp về thừa kế; Thông tư số 2/TANDTC ngày 02/8/1973 Hướng dẫnđường lối xử lý các tranh chấp về thừa kế di sản của liệt sỹ Tuy nhiên, các văn bảnnày không thấy có quy định cụ thé về hình thức của di chúc

Tại miền Nam Việt Nam, thời gian đầu dé giải quyết các tranh chấp về dân sựnói chung va van đề thừa kế nói riêng thì "/udt và án lệ áp dung ở Nam phan đại kháicũng không khác Bộ Dân luật Bắc kỳ hiện hành ở Bắc phần và Bộ Hoàng Việt Trung

kỳ Hộ luật hiện hành ở Trung phần"” Năm 1972, Bộ Dân luật của chế độ Việt Nam

2 Điều 1 Sắc lệnh số 47/SL ngày 10/10/1945 của Chủ tịch Chính phủ lâm thời Việt Nam dân chu cộng hoa

? Điều 12 Sắc lệnh sô 47/SL ngày 10/10/1945 của Chủ tịch Chính phủ lâm thời Việt Nam dân chủ cộng hòa

°3 Phan Văn Thiết (1962), Dân luật Tu tri, Nxb Khai Trí, Sài Gòn, tr 161-162

Cộng hòa được ban hành kèm theo Sắc luật số 028/TT/SLU ngày 20 tháng 12 năm

1972 của Tổng thống Việt Nam cộng hòa Nội dung của Bộ Dân luật này gần giốngvới nội dung của Bộ Dân luật Bắc kỳ và Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật Trong đó, chếđịnh thừa kế cũng đã được quy định cụ thể trong Bộ Dân luật này Theo quy định tạiChương thứ nhất, Thiên thứ II, Quyền III của Bộ Dân luật 1972 thì di chúc có théđược lập dưới ba hình thức là di chúc tự viết tay (thủ bút chúc thư), di chúc có côngchứng hoặc chứng thực và di chúc bí mật Cụ thé, Điều 573 Bộ Dân luật 1972 quyđịnh: "Chic thu có thể làm dưới ba hình thức: chúc thư tự tả, chúc thư công chính vàchúc thư bi mật" Di chúc tự tả (di chúc tự viết tay) theo quy định tại Điều 574 BộDân luật 1972 thì "Chúc thư tự tả là chúc thư do chính người lập chúc tự tay viết ra,

dé ngày tháng và kỷ tên Chi như vậy là hợp lệ, không can phải hình thức gì khácnữa", còn chúc thư công chính được quy định tại Điều 575 Bộ Dân luật 1972, theo đó

"Chúc thư công chính là chúc thư làm trước Chưởng khé hay chúc thư được nhà chứctrách có thẩm quyên thị thực", thủ tục lập chúc thư trước Chưởng khế (Công chứngviên ngày nay) được quy định tại Điều 576 Bộ Dân luật 1972, thủ tục lập chúc thưbăng văn bản có thị thực được quy định tại Điều 577 Bộ Dân luật 1972 Còn đối vớichúc thư bí mật được quy định tại Điều 578 Bộ Dân luật 1972, theo đó "Cúc thir bímật là chúc thư niêm phong kín do người lập chúc trình cho chưởng khế trước mặt hainhân chứng và khai rằng đó là chúc thư của mình do mình viết lấy và thủ ký Chưởngkhé sẽ lập biên bản tiếp nhận, nếu người lập chúc vì lẽ gì không thé ký vào biên bảnthì cũng phải ghi ro".

Ngày 30/4/1975 đất nước hoàn toàn thống nhất Ngày 25/3/1977, Hội đồng Bộtrưởng ban hành Nghị quyết số 76-CP về việc hướng dẫn thi hành và xây dựng phápluật thống nhất cho cả nước Ngày 16/8/1977, Tòa án nhân dân tối cao ban hànhThông tư số 57/TANDTC hướng dẫn giải quyết các tranh chấp về thừa kế ở các tỉnhphía Nam Ngày 24/7/1981, Tòa án nhân dân tối cao ban hành Thông tư số81/TANDTC Hướng dẫn giải quyết các tranh chấp về thừa kế Tại Mục A Phan IVThông tư số 81/TANDTC quy định:

Di chúc có thể là chúc thư viết hoặc di chúc miệng Di chúc viết phải do người

có năng lực hành vi dân sự tự nguyện lập ra, được chính quyén địa phương xácnhận Trong trường hợp đặc biệt, di chúc có thể do cơ quan, đơn vị nơi đương

sự làm việc xác nhận Nếu người có tài sản đang đi trên phương tiện giaothông hay dang ở trong một cơ sở chữa bệnh mà gặp tình huống phải cấp bách

lập di chúc thi sự chứng nhận cua người phụ trách của phương tiện giao thônghay cơ sở chữa bệnh cũng được coi là hợp lệ Nếu di chúc không có sự chứngnhận hợp lệ, nhưng có người làm chứng bảo đảm, hoặc xác định được đi chúc

do đúng là do người có di sản tự nguyện lập ra (như đúng là chữ viết và chữ kýcủa người có di sản, thời gian và địa điểm ghi trong di chúc cũng phù hop )thì cũng có giá trị Nếu là di chúc miệng thì phải có người làm chứng bảo đảm.Như vậy, theo quy định này, di chúc có hai hình thức là di chúc bằng văn bảnhoặc di chúc miệng Di chúc băng văn bản có thé là di chúc do người lập di chúc tựtay viết hoặc đi chúc bằng văn bản có chứng thực hoặc được xem như có chứng thực

1.3.3 Giai đoạn từ năm 1991 đến năm 2005

Ngày 30/8/1990, Hội đồng Nhà nước ban hành Pháp lệnh Thừa kế, có hiệu lựcthi hành ké từ ngày 10/9/1990 Pháp lệnh Thừa kế 1990 được ban hành trên cơ sởpháp điển hóa Thông tư số 81/TANDTC ngày 24/7/1981 của Tòa án nhân dân tối cao,đồng thời cụ thể hóa một số nguyên tắc trong Hiến pháp năm 1980 Pháp lệnh Thừa

kế 1990 đã bước đầu quy định những vấn đề cơ bản về thừa kế, trong đó có những quyđịnh về hình thức của di chúc Theo các quy định từ Điều 14 đến Điều 18 Pháp lệnhthừa kế 1990 thì có hai hình thức di chúc là di chúc miệng (Điều 18) và di chúc bằngvăn bản, trong đó di chúc băng văn bản có thể là đi chúc bằng văn bản do người lập dichúc tự tay viết không có chứng thực, xác nhận (Điều 17); di chúc bang văn bản cócông chứng hoặc chứng thực (Điều 14, Điều 15) hoặc có giá trị như di chúc đượcchứng thực (Điều 16)

Tại kỳ hop thứ 8 từ ngày 03/10/1995 đến ngày 28/10/1995, Quốc hội Khóa IXnước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua BLDS 1995 và chính thức cóhiệu lực ké từ ngày 01/7/1996 Đây là Bộ luật Dân sự đầu tiên của nước ta, BLDS

1995 là kết quả của sự "kế thừa và phát triển pháp luật dân sự Việt Nam từ trước đến

"4 BLDS 1995 có vị trí quan trọng trong hệnay, cụ thể hoá Hiến pháp năm 1992

thống pháp luật nước nhà và “Tạo cơ sở pháp lý nhằm tiếp tục giải phóng mọi nănglực sản xuất, phát huy dân chủ, bảo đảm công bằng xã hội, quyên con người về dân sự góp phan bảo đảm cuộc sống cộng đông 6n định, lành mạnh, giữ gìn và phát huytruyền thong đoàn kết, tương thân, tương ái, thuần phong mỹ tục và bản sắc văn hoádan tộc hình thành trong lịch sử lâu dài xây dựng và bao vệ 1t 6 quoc Việt Nam `

? Lời nói đầu BLDS 1995

Chế định thừa kế đã được quy định cụ thể tại Phần thứ tư (từ Điều 634 đếnĐiều 689) BLDS 1995, trong đó theo quy định của BLDS 1995 thì có hai hình thức dichúc gồm di chúc miệng và di chúc bằng văn bản, cụ thể Điều 652 BLDS 1995 quyđịnh: "Di chúc phải được lập thành văn bản; nếu không thé lập được di chúc bằngvăn bản, thì có thé di chúc miệng Người thuộc dân tộc thiểu số có quyên lập di chúcbằng chữ viết hoặc tiếng nói của dân tộc mình" Đối với hình thức đi chúc miệng,BLDS 1995 cũng đã quy định cụ thể về điều kiện, cách thức lập di chúc miệng tạiĐiều 654 Đối với hình thức bằng văn bản, theo quy định của BLDS 1995, di chúcbằng văn bản gồm các thể thức di chúc bằng văn bản không có người làm chứng(Điều 658), di chúc bằng văn bản có người làm chứng (Điều 659), di chúc bang vănbản có chứng nhận công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã,phường, thị trấn (Điều 660), di chúc bằng văn bản được lập tại Công chứng nhà nướchoặc Ủy ban nhân dân xã, phường, thi tran (Điều 661), di chúc băng văn bản do Côngchứng viên lập tại chỗ ở (Điều 664), di chúc bằng văn bản có giá trị như di chúc đượcchứng nhận, chứng thực (Điều 663).

1.3.4 Giai đoạn từ năm 2006 đến nay

Qua gan 10 năm thi hành, BLDS 1995 đã bộc lộ những han chế, bất cập "Một

số quy định trong BLDS 1995 không còn phù hợp với thực tế, có những quy địnhkhông rõ ràng hoặc không đây đủ, có những quy định thuộc quan hệ hành chính "”

Vì vậy, tại kỳ họp thứ 7 từ ngày 05/5/2005 đến ngày 14/6/2005, Quốc hội Khóa XInước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua BLDS 2005 và có hiệu lực chính thức từ ngày 01/01/2006.

Chế định thừa kế được quy định cụ thé tại Phan thứ tu (từ Điều 631 đến Điều687) BLDS 2005 Nếu chỉ xét về hình thức di chúc mà không xét đến cách thức lập dichúc thì hình thức di chúc quy định trong BLDS 2005 không có gì khác so với quyđịnh trong BLDS 1995, theo đó Điều 649 BLDS 2005 quy định: "Di chúc phải đượclập thành văn bản; nếu không thể lập được di chúc bằng văn bản thì có thể di chúcmiệng Người thuộc dân tộc thiểu số có quyển lập di chúc bằng chữ viét hoặc tiếngnói của dân tộc mình" Như vậy, theo quy định trong BLDS 2005, hình thức di chúcgồm di chúc miệng (Điều 651) và di chúc băng văn bản Hình thức di chúc bằng vănbản gồm các thé thức di chúc bằng văn bản không có người làm chứng (Điều 655), di

? Hội Luật gia Việt Nam (2005), Tìm hiểu mội dung cơ bản của BLDS 2005, Nxb Lao động — Xã hội, Hà Nội,

tr 9

chúc bằng văn bản có người làm chứng (Điều 656), di chúc bằng văn bản có côngchứng hoặc chứng thực (Điều 657), di chúc băng văn bản được lập tại cơ quan côngchứng hoặc Ủy ban nhân dân xã, phường, thị tran (Điều 658), di chúc bằng văn bản doCông chứng viên lập tại chỗ ở (Điều 661) và di chúc bang văn bản có giá trị như dichúc được công chứng, chứng thực (Điều 660).

Đến nay, sau khoảng 10 năm thi hành BLDS 2005 thì để đáp ứng yêu cầu củathực tiễn, Dang va Nhà nước thấy răng cần phải có sự thay đồi và đã ban hành BLDS

2015 và chính thức sẽ có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2017 Theo BLDS 2015, cácquy định về thừa kế theo di chúc được quy định tại chương XXII từ Điều 624 đếnĐiều 648, Bộ luật đã quy định khái niệm thế nào là di chúc (Điều 624), những người

đủ điều kiện được lập di chúc (Điều 625), quyền của người lập di chúc (Điều 626), cácthê thức lập di chúc (Điều 628, 629), điều kiện để di chúc hợp pháp (Điều 630) quanhững quy định trên thì Bộ luật sẽ có những sự thay đổi dé đáp ứng được nhu cầu và

sự vận động của thực tiễn cũng như của xã hội Như vậy trong suốt chiều đài lịch sửcủa đất nước, dù trải qua rất nhiều các chế độ chính trị khác nhau, qua nhiều giai đoạnthăng trầm của lich sử như chiến tranh khốc liệt nhưng các quy định về thừa kế, về dichúc mà cụ thể ở đây là các quy định về hình thức di chúc vẫn rất được coi trọng vàđược thể chế hóa thành các quy định pháp luật cụ thé dé qua đó điều chỉnh các mốiquan hệ xã hội một cách rất hài hòa và ôn đinh, và đây chính là những điểm nổi bậtcủa công cuộc xây dựng pháp luật của Nhà nước trong từng thời kỳ nhất định tronglịch sử.

1.4 Hình thức của di chúc theo pháp luật dân sự một số nước trên thế giới

Sẽ là một thiếu sót khi nghiên cứu về hình thức của di chúc mà không đề cậpđến hình thức di chúc theo pháp luật của một số quốc gia trên thế giới Việc nghiêncứu hình thức di chúc của một số quốc gia trên thế giới sẽ tạo cơ sở đối chiếu, so sánhhình thức di chúc theo quy định của pháp luật của các quốc gia này với hình thức dichúc theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam Từ đó, chúng ta có thể thấy đượcnhững ưu điểm, tiến bộ của pháp luật nước ngoài liên quan đến hình thức của di chúc

mà chúng ta có thé học hỏi, tiếp thu nham góp phần hoàn thiện hơn pháp luật dân sựViệt Nam về hình thức của di chúc Trong phạm vi của một đề tài luận văn thạc sy, tácgiả đã lựa chọn nghiên cứu các quy định về hình thức di chúc trong pháp luật dân sựcủa bốn quốc gia là: Cộng hòa Pháp, Hoa Kỳ, Vương quốc Nhật Bản và Vương quốcThái Lan.

1.4.1 Hình thức cia di chúc theo quy định của Bộ luật Dân sự nước Cộng hòa Pháp

Bộ luật Dân sự Pháp (hay còn được gọi là Bộ luật Napoleon ) được chia làm 03quyền, gồm 2283 điều, trong đó chế định thừa kế nằm trong quyên 3 và tại Mục I (từĐiều 967 đến Điều 1001) Chương V Thiên II Quyên thứ ba đã quy định rất chi tiết vềhình thức di chúc Theo đó, hình thức di chúc theo quy định của Bộ luật Dân sự Phápgồm ba dạng là di chúc viết tay, di chúc bằng văn bản do Công chứng viên lập và dichúc bí mật Cu thê Điều 969 BLDS Pháp quy định: "Di cúc có thé do chính người

để lại di chúc viết, do Công chứng viên lập hoặc được lập dưới hình thức bí mat"

Theo quy định tại Điều 970 BLDS Pháp thì di chúc viết tay chỉ có giá trị nếungười lập di chúc tự mình viết tay toàn bộ phần nội dung di chúc, ghi ngày, tháng,năm và ký tên Di chúc viết tay không phải tuân thủ bất kỳ quy định nào khác về mặthình thức.

Đối với di chúc bằng văn bản do Công chứng viên lập, Điều 971 BLDS Phápquy định: "Di chúc bằng văn bản công chứng phải được hai Công chứng viên hoặcmột Công chứng viên và hai người làm chứng xác nhận" Cách thức lập di chúc bằngvăn bản công chứng được quy định cụ thể tại Điều 972, Điều 973 và Điều 974 BLDSPháp Theo đó, người lập di chúc đọc cho Công chứng viên nội dung di chúc, Côngchứng viên sẽ tự mình hoặc giao cho người khác viết tay hoặc đánh máy Sau khi viếtxong, Công chứng viên phải doc lai cho người lập di chúc nghe nội dung di chúc mà mình hoặc người được minh giao đã ghi chép được Sau đó, người lập di chúc ký têntrước mặt Công chứng viên và người làm chứng, nếu có người làm chứng khai rằngkhông biết hoặc không thé ký tên thì phải ghi rõ lời khai này và nguyên nhân khiếncho người đó không thể ký tên Cuối cùng, Công chứng viên và người làm chứng phải

ký tên vào văn bản.

Di chúc bí mật được quy định tại Điều 976 BLDS Pháp, theo đó nếu người lập

di chúc muốn lập di chúc mật thì di chúc hoặc phong bì đựng di chúc nếu có phảiđược dán kín, đóng dấu và niêm phong Người lập di chúc đưa bản di chúc đã đượcdan kin, đóng dấu và niêm phong của minh cho Công chứng viên hoặc hai người làmchứng xem hoặc người lập di chúc sẽ đán kín, đóng dấu và niêm phong di chúc trước

sự chứng kiến của những người này và tuyên bố rằng nội dung ghi trong tờ giấy là dichúc của mình, tự mình viết hoặc nhờ người khác viết nhưng đã kiểm tra nội dung và

đã ký tên Trong mọi trường hợp, người lập di chúc đều phải chỉ rõ lối chữ đã được

dùng, là viết tay hay đánh máy Sau đó, Công chứng viên sẽ lập một bản chứng nhận,

do chính Công chứng viên hoặc giao cho người khác viết tay hoặc đánh máy, trong đóghi rõ ngày, tháng, năm, nơi lập va mô tả rõ phong bì va con dấu cùng tat cả các théthức trên đây Cuối cùng, người lập di chúc, Công chứng viên và người làm chứngcùng ký vào bản chứng nhận Tất cả các thủ tục trên phải được tiến hành liên tụckhông ngắt quãng

Ngoài ra, tại Mục II (từ Điều 981 đến Điều 1001) Chương V Thiên II Quyềnthứ ba BLDS Pháp, nhà làm luật còn dự liệu một sỐ trường hợp đặc biệt về hình thứccủa một số di chúc và cách thức lập di chúc trong những trường hợp này, như di chúccủa quân nhân, lính thủy và nhân viên quốc phòng, của người bị ốm hoặc bị thươngđang được điều trị trong bệnh viện hoặc các cơ sở quân y Trong những trường hợpnày, tùy từng trường hop mà cấp chỉ huy hoặc y sĩ trưởng, bác sĩ phụ trách có thé

là người chứng nhận cho bản di chúc.

1.4.2 Hình thức của di chúc theo quy định của pháp luật dân sự Hoa KyLuật pháp Hợp chủng quốc Hoa Kỳ không có những quy định chung thốngnhất trên phạm vi toàn liên bang điều chỉnh về hình thức di chúc, ma ở mỗi tiểu banglại có sự quy định khác nhau về vấn đề này Chăng hạn ở Tiểu bang Indiana, Điều 29-1-5-2 Bộ luật Dân sự của bang này ghi nhận: "Moi di chúc, trừ chúc ngôn, đều phảiđược trình bày dưới dang văn bản", tức pháp luật dân sự của Tiêu bang Indiana thừanhận di chúc miệng là một hình thức di chúc hợp pháp Còn pháp luật Tiểu bangTexas quy định: "Không một chúc ngôn nào có hiệu lực, trừ khi nó được làm ra trongthời điểm 6m yếu của bệnh tật, tại nhà của người đó, hay tại nơi mà người đó dang ởtrước đó trong vòng 10 ngày với sự chứng kiến của ba nhân chứng, với một trong số

họ là người chép lại nội dung di chúc đó" Trong khi đó Điều 72-2-522 Bộ luật Dân

sự Tiểu bang Montana lại khang định dứt khoát "Di chúc phải ở dưới dang văn bản".Như vậy, theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ di chúc tồn tại dười nhiều hình thứckhác nhau tùy thuộc vào pháp luật của từng tiêu bang, nhưng tựu chung lại, có thểthấy hình thức di chúc theo pháp luật của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ bao gồm:

- Di chúc do người lập di chúc viết tay toàn bộ nội dung và ghi rõ ngày, tháng,năm va ký tên Di chúc này được công nhận khi xác định được chữ viết trong di chúcthực sự là chữ của người lập di chúc.

- Di chúc bằng văn bản có người làm chứng hoặc di chúc bằng văn bản doCông chứng viên lập, di chúc bằng văn ban có chứng thực Đối với loại di chúc này

khơng bắt buộc người lập di chúc phải tự tay viết mà cĩ thể đánh máy hộc nhờ ngườikhác viết tay hoặc đánh máy Người lập di chúc chỉ cần ghi rõ ngày, tháng, năm lập dichúc và ký tên Di chúc cĩ hiệu lực khi cĩ xác nhận cua Cơng chứng viên hoặc được

cơ quan Nhà nước cĩ thâm quyền chứng thực hoặc cĩ ít nhất hai người làm chứng,riêng tại Tiểu bang Vermont thì cần phải cĩ ít nhất là ba người làm chứng

- Di chúc miệng, thường chỉ được áp dụng khi người lập di chúc khơng thểthực hiện được các hình thức khác, hoặc chỉ được cơng nhận đối với một số cá nhânnhất định

- Di chúc phi văn bản khác, hình thức này thường là các băng đĩa ghi âm, ghihình Trên lý thuyết phần lớn bộ luật các tiểu bang đều khơng thừa nhận đây là mộthình thức di chúc, nhưng trong thực tế xét xử, các Tịa án vẫn coi đây là một di chúcđặc biệt, chỉ cần nĩ thỏa mãn được các điều kiện: nội dung cĩ liên quan trực tiếp đến

sự việc; di chúc được làm với tình trạng người lập di chúc minh mẫn và đầy đủ sứckhỏe, thể hiện được ý chí cá nhân của người lập di chúc, và được Tịa án xác nhận làhồn tồn phù hợp

1.4.3 Hình thức của di chúc theo quy định của pháp luật dân sự Nhật Ban

Bộ luật dân sự Nhật Bản hồn chỉnh cĩ hiệu lực vào ngày 16/6/1898 gồm nămquyền, bao gồm 1.044 điều Trong đĩ van đề thừa kế được quy định tại Quyền V (đãđược sửa đơi, bổ sung cơ bản vào năm 1947) từ Điều 882 đến Điều 1044 Tại Phần II,Chương VII Quyên V (từ Điều 967 đến Điều 984) đã quy định rất chỉ tiết về hình thứccủa di chúc Theo đĩ, hình thức di chúc theo quy định của BLDS Nhật Bản bao gồm

di chúc băng văn ban và di chúc miệng, di chúc bang văn bản gồm các thé thức dichúc tự viết tay; di chúc cĩ cơng chứng và di chúc mật Cụ thé, Điều 967 BLDS NhậtBản quy định: "Mot di chúc sẽ được thể hiện dưới dang hình thức là văn bản tự tayviết ra, tài liệu cĩ cơng chứng, hoặc tài liệu niêm phong và cĩ cơng chứng; các điềukiện này khơng áp dung trong những trường hợp di chúc được cho phép thé hiện dướidạng hình thức đặc biệt khác".

Về hình thức di chúc bằng văn bản tự viết tay được quy định tại Điều 968BLDS Nhật Ban, theo đĩ Khoản 1 Điều 968 BLDS Nhật Bản quy định: "Dé lap dichúc dưới hình thức này, người lập di chúc phải tự tay viết tồn bộ di chúc, ghi ngàytháng và đĩng dấu của người đĩ" Hình thức đi chúc bằng văn bản cĩ cơng chứngđược quy định tại Điều 969 BLDS Nhật Ban, theo đĩ, di chúc phải được lập dưới sựchứng kiến của khơng ít hơn hai người làm chứng Người lập di chúc sẽ trình bày nội

dung chủ yếu của di chúc cho Công chứng viên nghe Công chứng viên sẽ ghi lại lờitrình bày của người lập di chúc, sau đó đọc to, hoặc cho phép kiểm tra trước mặtngười lập di chúc và những người làm chứng Tiếp đó, người lập di chúc và nhữngngười làm chứng sẽ ký hoặc đóng dấu xác nhận di chúc sau khi đã xem xét và kiểmtra tính chính xác của di chúc; trong trường hợp người lập di chúc không thể ký tên thìCông chứng viên sẽ thay mặt người lập di chúc dé ký xác nhận và phải ghi rõ lý do vềviệc đó Cuối cùng, Công chứng viên sẽ phải xác nhận thêm rằng văn bản di chúc saukhi được các bên ký xác nhận đã được lập phù hợp với trình tự quy định của phápluật, sau đó ký xác nhận và đóng dẫu của Công chứng viên.

Hình thức di chúc mật (tài liệu niêm phong và có công chứng) được quy định

cụ thể tại Điều 970 BLDS Nhật Bản, theo đó:

Một đi chúc dưới hình thức văn bản niêm phong và có công chứng phải đượclập theo qui định sau: (1) Người lập di chúc phải kỷ và dong dấu vào di chúc;(2) Người lập di chúc phải niêm phong di chúc, sử dung con dau tương tự như

đã sử dung trong di chúc; (3) Người lập đi chúc phải nộp di chúc đã niêm phong kèm theo tên và dia chỉ người lập di chúc cho Công chứng viên trước itnhất hai nhân chứng với cam kết rang di chúc đã được lập phù hợp với ýnguyện của người lập di chúc; (4) Sau khi đã điền ngày nộp di chúc và cam kếtcủa người lập di chúc trên van bản niềm phong, Công chứng viên cùng vớingười lập di chúc và những người làm chứng sẽ ký và đóng dấu

Ngoài hình thức di chúc bằng văn bản, BLDS Nhật Bản còn quy định trongnhững trường hợp nhất định, "di chúc được cho phép thé hiện dưới dạng hình thứcđặc biệt khác" và "hình thức đặc biệt khác" ở đây chính là hình thức di chúc miệng.Theo đó, di chúc miệng sẽ được lập trong trường hợp một người sắp chết (Điều 976)

Cu thé, theo quy định của Điều 976 BLDS Nhật Bản thì nếu một người sắp chết dobệnh tật hoặc lý do khác mà có mong muốn lập di chúc thì người đó có thê lập di chúcvới sự có mặt của ít nhất ba người làm chứng bằng cách trình bày những nội dung cơbản của di chúc với những người làm chứng Một trong những người làm chứng nhậnđược nội dung di chúc phải viết lại, đọc to, cho phép kiểm tra trước mặt người lập dichúc và những người làm chứng khác và sau khi đã kiểm tra tính chính xác của dichúc, từng người làm chứng sẽ ký và đóng dấu vào di chúc Trường hợp người lập dichúc, hoặc một người làm chứng là điếc thì người ghi chép lại những nội dung cơ bảncủa di chúc sẽ phải truyền dat lại cho người lập di chúc và những nhân chứng khác nội

dung bản viết lai di chúc thông qua một người phiên dịch thay thế cho việc đọc to lạivăn bản ghi lại nội dung di chúc Trong trường hợp này, di chúc chỉ phát sinh hiệu lựckhi nó được xác nhận bởi một Tòa án gia đình trên cơ sở đề nghị của một trong cácnhân chứng hoặc một bên liên quan trong vòng 20 ngày kế từ thời điểm lập di chúc.Trường hợp người lập di chúc không thê nói được thì người lập di chúc phải đưa ranhững nội dung cơ bản của di chúc thông qua một người phiên dịch trước mặt nhữngngười làm chứng thay cho việc trình bay băng lời nói Ngoài ra, hình thức di chúcmiệng cũng sẽ được thực hiện do người ở trên tàu bị thiên tai được quy định tại Điều

979 BLDS Nhật Bản Theo đó, Điều 979 BLDS Nhật Bản quy định:

(1) Trong trường hop con tàu gặp thiên tai, một người trên con tau đó và sắpchết có thể lập một di chúc miệng với ít nhất hai người làm chứng; (2) Trongtrường hợp một người không thể nói muốn lập di chúc theo quy định của khoảntrên, người lập di chúc sẽ làm như vậy thông qua một thông dịch viên; (3) Di chúc được lập theo qui định tại khoản 2 nói trên sẽ không phat sinh hiệu lựctrừ khi một người làm chứng ghi lại nội dung chủ yếu của di chúc, ký xác nhận,đóng dấu và hơn nữa di chúc đó phải được sự chấp nhận của Tòa án gia đìnhtheo yêu cau không chậm trễ của một trong các nhân chứng hoặc một bên liên

1655 đến Điều 1672 Theo quy định của Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan thì

di chúc gồm hai hình thức là di chúc miệng và di chúc bằng băn bản Đối với hìnhthức di chúc miệng, theo quy định tại Điều 1663 Bộ luật Dân sự và Thương mại TháiLan thì:

Trong những hoàn cảnh đặc biệt như đang có nguy hiểm chết người đến nơi,hoặc trong thời gian chiến tranh hoặc dịch bệnh, một người bị ngăn trở trongviệc lập di chúc của mình dưới bat cứ dạng nào khác trong số những hình thức

đã quy định, thì người đó có thể lập di chúc miệng Đề làm việc này, người đó

phải tuyên bố ý định của mình về việc định đoạt trong di chúc trước ít nhất haingười làm chứng có mặt cùng một lúc Những người làm chứng này phải trìnhđiện ngay trước Kromakarn Amphoe"" và khai rõ trước người đó những việcđịnh đoạt mà người lập di chúc đã tuyên bố bằng miệng với họ, cũng như ngàythang, nơi và hoàn cảnh đặc biệt khi di chúc đó được lập Kromakarn Amphoe phải ghỉ nhận lời khai cua những người lam chứng và hai người làm chứngphải ký dưới lời khai đó hoặc, nếu không làm như vậy, thì có thể làm dấu hiệutương đương việc kỷ bằng cách điểm chỉ.

Đối với di chúc bằng văn ban bao gồm các thé thức sau:

- Di chúc bằng văn bản do người lập di chúc tự tay viết, theo đó Điều 1657 Bộluật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định: "Di chúc có thể lập dưới dạng văn ban

tự tay viết ra nghĩa là người lập di chúc phải tự tay mình viết toàn bộ nội dung vănbản, điển ngày tháng và ký"

- Di chúc băng văn bản có người làm chứng, theo đó Điều 1656 Bộ luật Dân sự

và Thương mại Thái Lan quy định: "M6t di chúc có thé được lập dưới hình thức sau,tức là di chúc phải được làm bằng văn bản, ghi ngày tháng lập di chúc đó và đượcngười lập di chúc kỷ trước ít nhất hai người làm chứng cùng có mặt một lúc, và lànhững người sau đó và tại đó sẽ ký tên mình xác nhận chữ ky của người lập di chúc".

- Di chúc bằng văn bản do Kromakarn Amphoe lập Theo đó, Điều 1658 Bộluật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định:

1 Người lập di chúc phải tuyên bố với Kromakarn Amphoe, trước ít nhất là haingười khác làm nhân chứng có mặt cùng một lúc, là người đó mong muốn việcgiải quyết định đoạt như thé nào được ghi vào di chúc của chính mình 2.Kromakarn Amphoe phải ghi nhận tuyên bố đó của người lập di chúc và đọc

nó lên trước người lập đi chúc và những người làm chứng 3 Người lập dichúc và nhân chứng phải ký tên mình, sau khi đã xác định chắc chắn những gì

đã được Kromakarn Amphoe ghi nhận, là phù hợp với tuyên bố của người lập

đi chúc.

- Di chúc mật được quy định tại Điều 1660 Bộ luật Dân sự và Thương mại TháiLan, theo đó bản di chúc đã được người lập di chúc ký tên vào, dán kín lại và ký têndoc theo chỗ dán Khi xuất trình văn ban dan kín này cho "Kromakarn Amphoe" và ít

°° Kromakarn Amphoe được hiểu giống như người có thẩm quyền chứng thực di chúc theo quy định của pháp

luật Việt Nam

nhất hai người làm chứng, người lập di chúc phải tuyên bố rõ ràng văn bản đó baogồm việc định đoạt theo di chúc của người đó Nếu bản di chúc mật đó không dochính tay người lập di chúc viết toàn bộ thì người lập di chúc phải khai rõ ràng tên vànơi cư trú của người viết hộ Sau khi viên chức "Kromakarn Amphoe" ghi lên vỏ bọcngoài của văn bản tên, lời tuyên bố của người lập di chúc và ngày tháng năm xuấttrình và đóng dấu của mình lên đó, thì người lập di chúc và người làm chứng phải kýtên lên đó.

Như vậy, có thé thay, giỗng như pháp luật dân sự Việt Nam, pháp luật dân sựcủa Pháp, Hoa Kỳ, Nhật Bản và Thái Lan đều thừa nhận hình thức di chúc bằng vănbản do người lập di chúc tự viết tay hoặc di chúc bằng văn bản do Công chứng viênlập Thể thức di chúc bằng văn bản có người làm chứng như pháp luật dân sự ViệtNam chi được quy đỉnh trong pháp luật dân sự Vương quốc Thái lan và một số bangcủa Hợp chúng quốc Hoa Kỳ mà không duoc quy định trong BLDS Pháp cũng nhưBLDS Nhật Bản Tuy nhiên, khác với hình thức di chúc do Công chứng viên lập như quy định của BLDS 2005 của Việt Nam cũng như quy định của BLDS Pháp, Bộ luậtDân sự và Thương mại Thái Lan và pháp luật dân sự của một số Tiểu bang của Hopchúng quốc Hoa Kỳ, BLDS Nhật Bản quy định, di chúc bằng văn bản do Công chứngviên lập phải có ít nhất hai người làm chứng

Hình thức di chúc miệng chỉ được thừa nhận tại Thái Lan, Nhật bản và một sốTiểu bang của Hợp chúng quốc Hoa Kỳ như Tiểu bang Indiana, Tiểu bang Texas Ngoài ra, pháp luật dân sự của Cộng hòa Pháp, pháp luật dân sự Nhật Bản và phápluật dan sự của Vương quốc Thái Lan còn quy định một hình thức di chúc bằng vănbản khác là di chúc mật Tuy hình thức di chúc này đã được quy định và được áp dụngtại nhiều khu vực, nhiều quốc gia trên thế giới nhưng hiện vẫn chưa được quy địnhtrong pháp luật dân sự Việt Nam Chúng ta có thé thấy rằng hình thức di chúc mật nênđược các nhà làm luật Việt Nam quan tâm xem xét đến và trong những điều kiện nhấtđịnh trong tương lai nếu thấy phù hợp thì nên xây dựng và thé chế hóa thành nhữngquy định cụ thê để áp dụng trong thực tiễn để qua đó đảm bảo được nguyên tắc tôntrọng ý chí của người để lại di sản cũng như góp phần bảo đảm quyền và lợi ích chocác chủ thê có liên quan khác.

KET LUẬN CHUONG 1

Di chúc va hình thức của di chúc là những van dé quan trong bậc nhất trongviệc xác định quan hệ pháp luật thừa kế theo di chúc Luật pháp các nước cũng nhưViệt Nam đòi hỏi di chúc phải được thê hiện dưới những hình thức nhất định Thôngqua hình thức di chúc, ý chí của người lập di chúc được thể hiện một cách chính xác,

cụ thé, rõ ràng làm cơ sở cho việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến thừa kế

Hình thức của di chúc là một trong những căn cứ dé xác định di chúc có hợppháp hay không Nói một cách khác đi, thông qua hình thức của di chúc, người hưởng

di sản thừa kế, cơ quan Nhà nước có thầm quyền có được cơ sở dé giải quyết các tranhchấp phát sinh Các quy định pháp luật về hình thức di chúc cần phải bảo đảm thuậnlợi cho người lập di chúc thé hiện ý chí của mình một cách cụ thể nhất

Trong chương này, luận văn cũng đã nghiên cứu được quy định về hình thứccủa di chúc theo pháp luật một số nước Mỗi nước có truyền thông văn hoá khác nhau,song tựu chung lại luật pháp các nước đều thống nhất ở một điểm, đó là hình thức của

di chúc có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc giải quyết các vấn đề liên quan đếnthừa kế theo di chúc

Những vấn đề lý luận được trình bày trong chương này được coi là cơ sở đểluận giải những quy định pháp luật thực định về hình thức của di chúc theo quy địnhcủa BLDS 2005 cũng như của BLDS 2015.

CHƯƠNG 2

HINH THỨC CUA DI CHÚC THEO QUY ĐỊNH CUAPHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM HIỆN HÀNH

Theo quy định tại điều 646 BLDS 2005 (Điều 624 BLDS 2015) thì "Di chiic là

sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khichết" Sự thé hiện ý chí đó luôn được biểu thị dưới hình thức cụ thể, còn gọi là hìnhthức của di chúc Dé được coi là hợp pháp, di chúc phải đảm bảo các điều kiện có hiệulực theo quy định của pháp luật, và một trong những điều kiện không thé thiếu được làđiều kiện về hình thức BLDS đã quy định hình thức của di chúc không được trái vớiquy định của pháp luật (điểm b, khoản 1, Điều 652) Như vậy hình thức của di chúckhông chỉ là phương thức biểu hiện ý chí của người lập di chúc (nội dung của dichúc); mà còn là căn cứ pháp lý làm phát sinh quan hệ thừa kế theo di chúc và làchứng cứ dé bảo vệ quyên lợi cho những người được chỉ định trong di chúc

Hình thức của di chúc được quy định tại điều 649 BLDS 2005 (Điều 627BLDS 2015) theo đó: "Di chúc phải được lập thành văn bản; nếu không thé lập được

di chúc bằng văn bản thì có thể di chúc miệng Người thuộc dân tộc thiểu số có quyênlập di chúc bằng chữ viết hoặc tiếng nói của dân tộc mình"

Như vậy, BLDS 2005 cũng như BLDS 2015 đã xác định hai hình thức của di

chúc đó là di chúc bằng miệng va di chúc bằng văn bản Với mỗi hình thức di chúc,pháp luật lại quy định những điều kiện, cách thức và trình tự lập riêng dé di chúc đượccoi là hợp pháp.

2.1 Di chúc miệng

Di chúc miệng hay chúc ngôn là "sự bày fỏ bằng lời nói ý chi của người để lại

di sản thừa kế lúc còn sống trong việc định đoạt khối di sản của mình cho người khácsau khi chết” Do đi chúc miệng là di chúc mà người lập di chúc thể hiện ý chí địnhđoạt tài sản của mình băng lời nói, mặc dù được người làm chứng ghi lại nhưng ngườilàm chứng có thé truyền đạt lại lời di chúc miệng không đúng hoặc không phù hợp với

ý chí, nguyện vọng của người lập di chúc, vi thế giá trị chứng cứ của di chúc miệngkhông cao Chính vì vậy, di chúc miệng chỉ được lập trong trường hợp một người bị

a Học viện Tu pháp (2007), Giáo trình Luật Dân sự, Nxb Công an nhân dân, Ha Nội, tr 528

cái chết đe dọa mà không thé lập di chúc bằng văn bản Cụ thể khoản 1 Điều 651BLDS 2005 quy định: "Trong trường hợp tính mạng một người bị cdi chết de doa dobệnh tật hoặc các nguyên nhân khác mà không thể lập di chúc bằng văn bản".

Từ quy định trên, có thể thấy di chúc miệng chỉ có thể được lập khi đáp ứngđầy đủ các điều kiện sau:

- Di chúc miệng chỉ được lập khi một người lâm vào tình trạng tính mạng bị đedọa Như vậy, không phải trong mọi trường hợp, một người đều có thể lập di chúcmiệng để định đoạt tài sản của mình sau khi chết, mà di chúc miệng chỉ được lập tronghoàn cảnh tính mạng của người đó đang bị đe dọa do bệnh tật hoặc những nguyênnhân khác Những nguyên nhân khác ở đây có thé là những nguyên nhân khách quannhư sự kiện bất ngờ, tình thế cấp thiết (thiên tai, dịch họa, hay tai nan ) có thể khiếnngười đó bị đe dọa đến tính mạng hoặc những nguyên nhân chủ quan

- Không thé lập di chúc bằng văn ban Theo quy định của Pháp lệnh thừa kếnăm 1990, BLDS 1995 cũng như BLDS 2005 thì chỉ có hoàn cảnh người dé lại di sảntrong tình trạng có tính mạng bị cái chết đe dọa chưa đủ điều kiện để lập di chúcmiệng Ngoài điều kiện rơi vào hoàn cảnh có tính mạng bị cái chết đe dọa, BLDS

2005 còn yêu cầu người để lại đi sản phải ở trong tình trạng: "không thê lập di chúcbăng văn bản" Vì vậy, nếu một người bị cái chết đe dọa nhưng vẫn có thê lập di chúcbang văn ban, mà người đó lại lập di chúc miệng, thi di chúc miệng đó không đượcpháp luật công nhận”

Trong khi đó BLDS năm 2015 đã có sự thay đổi khi đã bỏ cụm từ "đo bệnh tậthoặc các nguyên nhân khác", theo đó, khoản 1 Điều 629 BLDS năm 2015 quy định:

"Trường hợp tinh mạng một người bi cái chết đe doa và không thé lập di chúc bằngvăn bản thì có thể lập di chúc miệng" Như vậy, BLDS năm 2015 đã không quan tâmđến nguyên nhân dẫn đến việc một cá nhân bị cái chết đe dọa là gì Thoạt nhìn tưởngchừng như việc bỏ cụm từ "đo bệnh tật hoặc các nguyên nhán khác" là hợp lý, tuynhiên bị cái chết đe dọa chỉ là điều kiện để một cá nhân được lập di chúc miệng, còn

di chúc miệng đó có hợp pháp hay không thì phải đáp ứng các điều kiện khác Mộttrong những điều kiện đó là người lập di chúc miệng phải minh man, sáng suốt (quyđịnh tại điểm a khoản 1 Điều 630 BLDS năm 2015; điểm a khoản 1 Điều 652 BLDSnăm 2005).

„ Xem Nguyễn Hồng Nam (2005), "Di chúc miệng theo quy định của Bộ luật Dân sự", Tạp chí Tòa án nhân dân

sô 22/2005, tr 30

Về cách thức lập di chúc miệng được quy định tại khoản 5 Điều 652 BLDS

2005, theo đó:

Di chúc miệng được coi là hợp pháp, nếu người di chúc miệng thé hiện ý chícuối cùng của mình trước mặt it nhất hai người làm chứng và ngay sau đónhững người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ Trong thờihạn năm ngày, ké từ ngày người di chúc miệng thé hiện ý chí cuối cùng thì dichúc phải được công chứng hoặc chứng thực.

Từ những quy định trên, có thể thấy di chúc miệng chỉ có giá trị pháp lý khiđáp ứng đầy đủ các điều kiện sau:

Thứ nhất, người lập di chúc miệng phải thể hiện ý chí bằng miệng Di chúcmiệng là sự bày tỏ ý chí bằng lời nói của người để lại di sản thừa kế lúc còn sôngtrong việc định đoạt khối di sản của mình cho người khác sau khi mình chết Khác với

di chúc băng văn bản (là di chúc được thể hiện dưới dạng văn bản), đi chúc miệngphải xuất phát từ lời nói (sự thể hiện ý chí) của chính người để lại di sản thừa kế.BLDS 2005 nhắn mạnh người di chúc miệng phải thể hiện ý chí cuối cùng của mìnhbang miệng Do đó, "chi những người nói được (chỉ có thể thể hiện ý chí của mìnhbằng lời nói) mới có thể lập di chúc miệng; người câm có thể biệu lộ ý kiến của mìnhnhưng phải thông qua cử chi, dẫu hiệu nên sẽ không thé lập di chúc miệng"”

Thứ hai, việc thé hiện ý chí bằng miệng phải được tiễn hành trước hai ngườilàm chứng Do di chúc miệng xuất phát từ lời nói của người lập di chúc, nên để minhthị nội dung di chúc đó thì di chúc đó phải được người khác biết Vì vậy, khoản 5Điều 652 BLDS 2005 đã quy định: "Di chúc miệng được coi là hợp pháp, nếu người

di chúc miệng thể hiện ÿý chí cuối cùng của mình trước mặt it nhất hai người làmchứng " Tuy nhiên, ai có thể làm chứng trong việc lập di chúc miệng? Nếu nhưtrước đây, Thông tư số 81/TANDTC cũng như Pháp lệnh thừa kế 1990 không có quyđịnh những ai có thể là người làm chứng trong việc lập di chúc miệng nên ai cũng cóthé là người chứng kiến trong việc lập di chúc miệng, kể cả người đó là người thừa kếtheo di chúc hoặc theo pháp luật của người để lại di chúc miệng, thi từ khi BLDS

1995 được ban hành cho đến nay, các quy định về thủ tục lập di chúc miệng đã đượcquy định chi tiết hơn Trong đó, BLDS 2005 cũng như BLDS 2015 đã quy định cu thé

về những người có thê là người chứng kiến việc lập di chúc miệng Cụ thể, theo quy

? Đỗ Văn Đại (2013), Luật Thừa kế Việt Nam Bản án và bình luận bản án, Tập 1, Nxb Chính trị Quốc Gia, Hà

Nội, tr 565