Tính cấp thiếtcủađềtài
Tài sản được dùng để thế chấp trong thực tế hiện nay rất đa dạng, có thể làđộng sản, bất động sản, tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản hình thành trongtương lai… Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thốngcácbiện phápbảo đảm thựchiện nghĩa vụtrong phápluậtdân sựnóic h u n g v à pháp luật chuyên ngành ngân hàng nói riêng Thực tiễn đổi mới nền kinh tế ở nướcta, thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai đã và đang diễn ra sôi động vàngày càng trở nên quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trườngđịnh hướng xã hội chủ nghĩa Tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai trởthành vật bảo đảm, là cầu nối để các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàngthương mại nói riêng luân chuyển vốn cho nền kinh tế Thông thường tài sản đượcdùng để bảo đảm trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại phải thuộcquyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp và đã có Giấy chứng nhậnquyềnsởhữunhưngđốivớitàisảnlàbấtđộngsảnhìnhthànhtrongtươnglaithìtạ i thời điểm giao dịch tài sản này chưa được công nhận quyền sở hữu Vì vậy cóthể thấy rằng bất động sản hình thành trong tương lai là loại tài sản đặc biệt, cũngtiềm ẩn nhiều rủi ro Do vậy, việc xây dựng chế định pháp luật về thế chấp bất độngsản hìnhthànhtrong tươnglai như điều kiệnthế chấp, quytrình, thủt ụ c … m ộ t cách chặt chẽ, phù hợp với thực tế là rất cần thiết để hạn chế rủi ro và quan trọnghơn cảlàđảmbảokhảnăngthuhồinợ củacácngânhàngthươngmại.
Thực tế hiện nay, nhucầu vay vốn của các nhà đầutư ngàyc à n g t ă n g c a o nên việc sử dụng tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai để tiếp cậnnguồn vốn tín dụng là dịch vụ đang được các ngân hàng thương mại và các nhà đầutư, khách hàng quan tâm Pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sảnhình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mạivẫn đang được sửa đổi để kịp thời với tình hình thực tiễn tuy nhiên còn nhiều bấtcập, vì sự phức tạp trong vấn đề pháp lý liên quan nên tâm lý chung các ngân hàngthươngmạiengạitrongviệcnhậnbảođảmbằngtàisảnlàbấtđộngsảnhìnhthành trongtươnglai Tại sao nói các ngân hàng thươngm ạ i l ạ i t ừ c h ố i v i ệ c n h ậ n b ả o đảmbằngloạitàisảnnày?
Khinhậnbảođảmbằngtàisảnlàbấtđộngsảnhìnhthànhtrongtươnglai,các ngân hàng thương mại thường xuyên gặp phải vấn đề khó khăn trong việc xácđịnh thế nào là bất động sản hình thành trong tương lai Hiện nay vẫn chưa có vănbản luật thống nhất về vấn đề này nên không ít các ngân hàng thương mại vẫn bịnhầm lẫn và chưa phân biệt được liệu bất động sản hình thành trong tương lai vànhà ở đang trong quá trình hoàn tất thủ tục chuyển nhượng có cùng một loại tài sảnlàbấtđộng sảnhìnhthành trongtươnglaihaykhông.
Thẩm định giá trị tài sản là bước quan trọng trước khi các ngân hàng thươngmạiq u y ế t đ ị n h c h o t ổ c h ứ c , c á c nh ân v ay v ố n t í n d ụ n g G i á t r ị tàis ả n b ả o đ ả m càng cao thì hạn mức tín dụng cho vay càng cao Đối với tài sản là bất động sảnhình thành trong tương lai, trong thực tế việc định giá đối với loại tài sản này gặpkhông ít khó khăn bởi khó có thể xác định được khi nào tài sản được hình thànhxong, hoặc không thể chắc chắn được tài sản này sẽ được hình thành Không nhữngvậy,thựctrạngtạicácngânhàngthươngmạicónhiềutrườnghợptăngkhốnggiá trị của tài sản thế chấp nhằm nâng cao hạn mức tín dụng Những điều này ảnhhưởng không nhỏ đến chất lượng hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại,cóthểdẫnđếnrủirochocácngân hàngthươngmại.
Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015, việc thế chấp tài sản phải được lậpthành văn bản và phải được công chứng, chứng thực… trong trường hợp pháp luậtcó quy định.
Về hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản nói chung,theo Khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai hiện hành cũng xác định rõ việc công chứngđối với hợp đồng thế chấp bất động sản là bắt buộc Có thể thấy thủ tục công chứnghợp đồng thế chấp cũng là một trong những thủ tục quan trọng và không thể thiếu,tuy nhiên Luật công chứng hiện hành không có quy định về thế chấp bất động sảnhình thành trong tương lai nên vẫn còn nhiều trường hợp công chứng viên từ chốicông chứng vì không có văn bản hướng dẫn của cơ quan ban ngành Vấn đề nàykhiến chobên thếchấp và cácngân hàngthương mạigặpkhó khăn.
Hiện nay, rất nhiều nhà đầu tư đem dự án đang xây dựng để thế chấp bảođảm cho khoản vay tín dụng tại các ngân hàng thương mại, trong khi đó nhữngkhách hàng mua căn hộ thuộc dự án này cũng có nhu cầu thế chấp chính căn hộ đóđể trả tiền mua căn hộ Điều này dẫn đến sự mâu thuẫn khi sử dụng tài sản là bấtđộngs ả n hì nh t h à n h t ro ng t ư ơ n g l a i để b ả o đ ả m chok h o ả n v a y t í n d ụ n g t ạ i c á c ngân hàng thương mại, khiến cho các ngân hàng thương mại gặp khó khăn trongviệc xử lý tài sản bảo đảm Một bất động sản hình thành trong tương lai có thể đượcthế chấp nhiều lần tại các ngân hàng thương mại đang là vấn đề được quan tâm vàcầnxâydựnghànhlangpháplýphùhợpđểgiảiquyếtvấnđềnày.
Nếu giải quyết được những vấn đề trên, chúng ta có thể khai thác hiệu quảhoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại bằng hình thức nhận bảo đảmbằng tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai thì trong tương lai sẽ manglại nguồn thu nhập và nâng cao chất lượng dịch vụ của các ngân hàng thương mại.Đồng thời, đáp ứng được nhu cầu về vốn của các nhà đầu tư cũng như các cá nhânmột cách kịp thời, góp phần tăng trưởng kinh tế Vì vậy, nhằm tạo ra hệ thống phápluậtchặtchẽphùhợpvớithựctiễnápdụngvàthúcđẩysựpháttriểncủanềnkinhtế thị trường nên việc nghiên cứu một cách có hệ thống khoa học các quy định củapháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai và việc đưa vào ápdụng trong thực tiễn giao dịch dân sự, kinh tế là hết sức cần thiết Xuất phát từnhững lý do trên, tác giả lựa chọn đề tài“Pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảmlà bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàngthương mại và thực tiễn tại thành phố HồChí Minh”làm đề tài nghiên cứu choLuận văn ThạcsĩLuậtkinhtếcủamình.
Tình hìnhnghiên cứuliênquanđếnđềtài
Hiện nay, việc khách hàng sử dụng tài sản có bảo đảm là bất động sản hìnhthành trong tương lai để tiếp cận nguồn vốn tín dụng của các ngân hàng thương mạidiễn ra khá phổ biến, đa dạng Do đó, vấn đề bất động sản hình thành trong tươnglai hay thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai cũng được các nhà nghiêncứu quan tâm Việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sảnhìnhthành trongtương laiđãđượcđềcập trongmộtsốcôngtrìnhnghiên cứunhư:
Luận án Tiến sĩ Luật học “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quyđịnh của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” (2013) của tác giả Vũ Thị HồngYến(ĐạihọcLuậtHàNội).
Luận văn Thạc sĩ Luật học “Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hìnhthành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam” (2015) của tác giảHoàngThịHảiHà(ĐạihọcQuốcgiaHàNội).
Ngoài ra, còn có nhiều bài viết được đăng trên các báo, tạp chí chuyên ngànhbàn luận về vấn đề bất động sản hình thành trong tương lai, thế chấp bất động sảnhình thành trong tương lai và các vấn đề liên quan Có thể kể đến một số bài viếtdướiđây :
Bài viết “Một số vấn đề pháp lý về thế chấp nhà ở hình thành trong tương laitạin g â n hà ng t h ư ơ n g m ạ i ” c ủ a t á c giảHuỳnh An h được đăngt r ê n t ran g Ng h i ê n cứu Lậpphápnăm2016,ViệnNghiêncứuLậppháp,Số19(323),tr.51-58.
Bài viết “Thế chấp tài sản theo pháp luật của Pháp và Thái Lan”, của tác giảNguyễn Minh Oanhđ ư ợ c đ ă n g t r ê n t r a n g N h à n ư ớ c v à p h á p l u ậ t ,
Nhìn chung các nhà nghiênc ứ u c ó n h ữ n g q u a n t â m n h ấ t đ ị n h đ ế n v ấ n đ ề này; các công trình nghiên cứu, bài viết trên đã có những nghiên cứu sâu về nhà ởhình thành trong tương lai, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nhưng chưatìm hiểusâu về đối tượnglà bất động sản hình thànht r o n g t ư ơ n g l a i t r o n g h o ạ t động cho vay của ngân hàng thương mại; những bất cập của các quy định pháp luậthiện hành về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai… Ngoài ra, các vănbản quy phạm pháp luật như Văn bản hợp nhất số 03/VBHN- VPQH 2020 Luật Nhàở, Luật kinh doanh bất động sản 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2020), Luật Đất đai2013 (sửa đổi, bổsung năm 2018), Bộluật Dânsự 2015c ù n g m ộ t s ố v ă n b ả n hướng dẫn thi hành khác… bắt đầu có hiệu lực Vì vậy, thực tiễn áp dụng pháp luậtvề vấn đề này đã phần nào thay đổi dẫn đến các công trình nghiên cứu trước đó cóthểkhông c òn ph ùh ợp Dođó,trên nề nt ả ng k ết h ừa lýlu ận c hu ng t ừ cá cc ôn g trình nghiên cứu trên, luận văn được thực hiện góp phần lấp một phần khoảng trốngtrithức,khaithácsâuhơnvềvấnđề:thếchấptàisảncóbảođảmlàbấtđộngsản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, đưara các giải pháp giải quyết các vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng tại địabàn thành phố Hồ Chí Minh, nhất là vấn đề xác định bất động sản hình thành trongtương lai đủ điều kiện để thế chấp và xử lý tài sản có bảo đảm là bất động sản hìnhthành trong tương lai… từ đó mạnh dạn kiến nghị hoàn thiện hệ thống pháp luật cóliênquan.
Mụctiêucủaluận văn
Khi nghiên cứu và hoàn thiện luận văn này, mục tiêu tổng quát là phân tích,đánh giá một cách chi tiết các quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh các giaodịch thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai tronghoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, đánh giá thực trạng áp dụng vấn đềnày, từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quảthi hành pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trongtương lai.
- Giới thiệu tổng quan vấn đề lý luận, pháp lý liên quan đến bất động sản hìnhthành trong tương lai và thế chấp tài sản là bất động sản hình thành trong tương laitrong hoạtđộng chovaycủangânhàngthương mại.
- Khái quát quá trình hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp tài sản cóbảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai ở nước ta và một số nước trênthếgiớilàmcơ sở thamkhảotrongnghiêncứu.
- Làm rõ những điểm mới, ưu điểm cũng như những hạn chế trong các quyđịnhphápluậtViệtNamvềvấnđềnêutrên.
- Nghiên cứu, phân tích và đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấptài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động chovay của ngân hàng thương mại tại Thành phố Hồ Chí Minh từ năm 2013 đến nay đểnhậndiệnđầyđủhơnvềnhữngvướngmắc,bấtcậpvànguyênnhâncủanó.
- Đưa ra các kiến nghị nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật, giải quyết nhữngvướngmắc,bấtcậptrongthựctiễnápdụngphápluậtvềthếchấptàisảnc óbảođảm là bất động sản hình thành trong tương lai nhằm tránh rủi ro cho các bên thamgia giao dịch, góp phần phát huy vai trò tích cực của chế định về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay củangânhàngthươngmại.
Một là, những bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành có liên quanđến xác định điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được vay thếchấp cóbảođảmtrong hoạtđộng chovay củangânhàng thương mạiởnướcta.
Hai là, hoạt động cho vay và thế chấp có bảo đảm bằng bất động sản hìnhthành trong tương lai tại các ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Hồ ChíMinhgiaiđoạntừnăm2013đếnnay
+ Phạm vi nghiên cứu về nội dung quy định của pháp luật: Luận văn tậptrung nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật như: Luật Đất đai năm 2013 (sửađổi, bổ sung năm 2018), Luật kinh doanh bất động sản 2014 (sửa đổi, bổ sung năm2020) và một số văn bản có liên quan khác, ngoài ra đây là tài sản có bảo đảm nêntác giả nghiên cứu cả Bộ luật dân sự năm 2015 và Nghị định số 21/2021/NĐ-CPngày 19/03/2021 về Quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩavụ.
Tác giả chỉ nghiên cứu những vấn đề pháp lý xoay quanh tài sản thế chấp có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai, không nghiên cứu hoạt độngkinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai cũng như không nghiên cứuhoạtđộngchovaycủangânhàngthươngmại.
Ngoàir a , t á c g i ả c ũ n g n g h i ê n c ứ u n h ữ n g h ợ p đ ồ n g t h ế c h ấ p t r ê n t h ự c t ế được sử dụng tại các ngân hàngthươngmại và những vụ việc tranhc h ấ p x ả y r a trênthực tế cóliênquan đếnthế chấptài sảncóbảo đảmlàbấtđộngsản hìnhthành trongtươnglaitronghoạtđộngchovaycủangânhàngthươngmạitạithànhphốHồ ChíMinhgiaiđoạntừnăm2013đếnnay.
+ Phạm vi nghiên cứu về thời gian: Giai đoạn từ năm 2013 đến nay Tác giảchọn dấu mốc 2013 là bởi đó là thời điểm Luật Đất đai năm 2013 bắt đầu có hiệulựcthihành.
Trong từng chương của luận văn tác giả sử dụng một số phương pháp nghiêncứucụ thểdướiđây:
- Chương 1 tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp, phân tích và diễn giải đểđưa ra được khái niệm, đặc điểm của bất động sản hình thành trong tương lai, thếchấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai và vai trò củaviệc thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay củangânhàngthương mạitrongnền kinhtếthịtrường ởnướctahiệnnay.
- Chương 2 sử dụng phương pháp thống kê để thu thập thông tin về thực trạngáp dụng pháp luật về vấn đề trên Trên cơ sở những thông tin thu thập được tác giảsử dụng phương pháp so sánh để so sánh các quy định pháp luật Việt Nam hiệnhành với thực tiễn áp dụng pháp luật nhằm đánh giá chung về thực trạng áp dụngpháp luật thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương laitrong hoạtđộng chovay củangânhàngthương mại.
- Trong toàn bộ luận văn, tác giả sử dụng phương pháp đánh giá, bình luận khiphân tích quy định pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật để chứng minhcho nhữngluậnđiểmcủamình.
6 Nộidungnghiên cứu Để hoàn thành các mục tiêu nghiên cứu nêu trên, luận văn tập trung nghiêncứu cácnộidungchínhnhưsau:
Chương 1: Những cơ sở pháp lý về thế chấp tài sản có bảo đảm là bấtđộng sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàngthươngmại
Nội dung chương 1:Tác giả khái quát những cơ sở pháp lý về thế chấp tàisản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vaycủa ngân hàng thương mại, làm rõ khái niệm và đặc điểm của bất động sản hìnhthành trong tương lai và thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Tác giả cũng khái quát quá trình hìnhthành và phát triển pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hìnhthành trong tương lai ở nước ta và một số nước trên thế giới Đồng thời, tác giả nêulên vai trò của thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động chovay củangânhàngthươngmạitrongnềnkinh tếthịtrường ởnướctahiệnnay.
Phươngphápnghiên cứucủaluận văn
Trong từng chương của luận văn tác giả sử dụng một số phương pháp nghiêncứucụ thểdướiđây:
- Chương 1 tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp, phân tích và diễn giải đểđưa ra được khái niệm, đặc điểm của bất động sản hình thành trong tương lai, thếchấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai và vai trò củaviệc thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay củangânhàngthương mạitrongnền kinhtếthịtrường ởnướctahiệnnay.
- Chương 2 sử dụng phương pháp thống kê để thu thập thông tin về thực trạngáp dụng pháp luật về vấn đề trên Trên cơ sở những thông tin thu thập được tác giảsử dụng phương pháp so sánh để so sánh các quy định pháp luật Việt Nam hiệnhành với thực tiễn áp dụng pháp luật nhằm đánh giá chung về thực trạng áp dụngpháp luật thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương laitrong hoạtđộng chovay củangânhàngthương mại.
- Trong toàn bộ luận văn, tác giả sử dụng phương pháp đánh giá, bình luận khiphân tích quy định pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật để chứng minhcho nhữngluậnđiểmcủamình.
Nộidungnghiêncứu
Để hoàn thành các mục tiêu nghiên cứu nêu trên, luận văn tập trung nghiêncứu cácnộidungchínhnhưsau:
Chương 1: Những cơ sở pháp lý về thế chấp tài sản có bảo đảm là bấtđộng sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàngthươngmại
Nội dung chương 1:Tác giả khái quát những cơ sở pháp lý về thế chấp tàisản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vaycủa ngân hàng thương mại, làm rõ khái niệm và đặc điểm của bất động sản hìnhthành trong tương lai và thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Tác giả cũng khái quát quá trình hìnhthành và phát triển pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hìnhthành trong tương lai ở nước ta và một số nước trên thế giới Đồng thời, tác giả nêulên vai trò của thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động chovay củangânhàngthươngmạitrongnềnkinh tếthịtrường ởnướctahiệnnay.
Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản hìnhthành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại vàmộtsốkiến nghịhoàn thiện.
Nội dung chương 2:Tác giả nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật về thếchấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt độngcho vay của các ngân hàngthươngm ạ i t r ê n đ ị a b à n t h à n h p h ố H ồ C h í M i n h
T á c giả cũng đưa ra những đánh giá chung về thực trạng, tìm ra nguyên nhân của nhữngvướng mắc, bất cập đó trong thực tiễn Từ đó, có thể đưa ra các giải pháp nhằm tiếptục hoàn thiện pháp luật, giảm thiểu những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn ápdụng pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trongtương laitrong hoạtđộng chovay củangânhàngthương mại.
Đónggóp củaluậnvăn
Đây là công trình nghiên cứu chế định pháp luật điều chỉnh hoạt động thếchấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt độngcho vay của ngân hàng thương mại và thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh, vớinhững mục tiêu nghiên cứu đã đặt ra luận văn sẽ có khả năng ứng dụng, giải quyếtđược vướng mắc, bất cập trong thực tế liên quan đến vấn đề này Luận văn cónhữngđónggópcụthểnhưsau:
- Luận văn phân tích một cách khoa học những vấn đề lý luận, pháp lý về bấtđộngsảnhìnhthànhtrongtươnglaivàthếchấptàisảncóbảođảmlàbấtđộngsản hình thành trong tương lai Từ đó nêu lên được những ưu điểm, hạn chế của phápluật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai Luận văn đóng góp những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật liênquan đến thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương laitrong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại phù hợp với thực tế hiện nay,thúcđẩysựpháttriểncó hiệuquảcủanềnkinhtếthịtrường.
- Ngoài ra, những nghiên cứu trong luận văn này còn có giá trị tham chiếuđối với những người nghiên cứu pháp luật, hoạch định chính sách cũng như đónggóp vào nguồn tài liệu tham khảo trong quá trình học tập, giảng dạy tại các cơ sởđào tạo luật hiện nay, của Trường Đại học Ngân hàng Thành phố Hồ Chí Minh nóiriêng vàcảnướcnóichung.
NHỮNG CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN CÓ BẢOĐẢM LÀ BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONGHOẠTĐỘNGCHOVAYCỦANGÂNHÀNGTHƯƠNGMẠI
Nhữngcơsởlýluậnpháplývềthếchấpbấtđộngsảnhìnhthànhtrongtươnglaitron ghoạtđộng cho vay củangânhàng thương mại
Theo cách phân loại truyền thống, tài sản được phân thành động sản và bấtđộng sản nên khái niệm bất động sản hình trong trong tương lai được hiểu theo khái niệm tài sản hình thành trong tương lai của BLDS năm 2015 Khoản 2 Điều 108BLDS năm 2015 quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sảnchưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tàisản sauthờiđiểmxáclậpgiaodịch”. Điềuluậtquyđịnhdướidạngliệtkêmàkhôngchỉrõcácđặcđiểmpháplýđể nhận diện tài sản hình thành trong tương lai Theo quy định của Điều 108 BLDSnăm 2015, có hai loại tài sản hình thành trong tương lai, đó là tài sản chưa hìnhthànhvàtàisảnđãhìnhthành nhưngch ưa xáclậpquyềnsởh ữucho chủthể t ạithờiđiểmxáclậpgiaodịch.
Thứn h ấ t,t à i s ả n h ì n h t h à n h t r o n g t ư ơ n g l a i l à t à i s ả n c h ư a h ì n h t h à n h Trườnghợpnàyđượchiểulàtàisảnchưatồntại,đangđượcđầutư,xâydựngvàothờiđiểmx emxétnhưngchắ cchắnsẽ cóvàhìnhthành t ro ng tươngl ai Vềmặt thựctế,thìtài sảnnàychưađượchiệnhữutrênthựctế.Tàisảnhìnhthànhtrongtươnglaiđượchiểu làtàisảnchưatồntạihoặcchưahìnhthànhđồngbộvàothờiđiểmxemxét(thườnglàthờ iđiểmxáclậpnghĩavụhoặcgiaodịchđượcgiaokết)nhưngchắcchắnsẽcóhoặcđượchìn hthànhtrongtươnglai.Vídụ:tiềnlươngsẽđượchưởng,vụmùasẽđượcthuhoạch,tàu đangđượcđóng,nhà,côngtrìnhxâydựng đang hình thành theo hồ sơ, dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể…Thứhai,tàisảnđãhìnhthànhnhưngchưaxáclậpquyềnsởhữuchochủthể tạithờiđiểmxáclậpgiao dịch. Đó là tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch nhưng sauthời điểm giao kết giao dịch tài sản đó mới thuộc sở hữu của các bên, ví dụ như: tàisản muabán,thừakếnhưng chưahoàn thànhthủtụcchuyểngiaocho chủsở hữu.
Như vậy, căn cứ vào thời điểm hình thành tài sản và thời điểm xác lập quyềnsở hữu cho chủ sở hữu, bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sảnhình thành trong tương lai Nhờ sự phân loại tài sản hình thành trong tương lai giúpcho người thực hiện các giao dịch đúng theo quy định của pháp luật hiện hành cóliênquan.
Với quy định này, chúng ta có thể rút ra nhận xét: có hai yếu tố mà nhà làm luật dựa vào đó để xác định tài sản hình thành trong tương lai gồm: 1) Yếu tố vậtchất: đó là tài sản chưa hình thành theo đúng tính chất, tính năng, công dụng củaloại tài sản đó;
2) Yếu tố pháp lý: ngay cả khi tài sản đã hình thành nhưng chưa xáclập quyền sở hữu cho chủ thể vào thời điểm xác lập giao dịch Có thể nói đây là haiyếut ố c ầ n v à đ ủ đ ể x á c đ ị n h đ ó l à t à i s ả n h i ệ n c ó h a y t à i s ả n h ì n h t h à n h t r o n g tương lai Nếu so sánh khái niệm này với quy định của Luật kinh doanh bất độngsản năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2020) và Luật nhà ở năm 2014 (sửa đổi, bổsungnăm2020)thìcósựkhácbiệt.
Khoản 19 Điều 3 Luật nhà ở hiện hành quy định: “Nhà ở hình thành trongtương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thuđưavào sửdụng”.
Khoản 4 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản hiện hành quy định: “Nhà,công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đangtrong quátrìnhxâydựngvàchưađượcnghiệmthuđưavàosửdụng”. Đây là quy tắc xử sự được áp dụng chung thống nhất từ trung ương đến địaphương liên quan đến nhà ở, bất động sản hình thành trong tương lai Hai văn bảnluật này quy định về nhà ở và bất động sản hình thành trong tương lai dưới dạngđịnhn g h ĩ a c h ứ k h ô n g p h ả i d ư ớ i d ạ n g l i ệ t k ê n h ư c á c h q u y đ ị n h c ủ a Đ i ề u 1 0 8 BLDSnă m 20 15 Nế us o s á n h t h ì định ng hĩ an à y ch ỉ t ư ơ n g ứn g v ớ i l o ạ i t à i s ả n hình thành trong tương lai được quy định tại điểm a khoản 2 Điều 108 BLDS năm2015vàđãbỏsótloạitàisảnhìnhthànhtrongtươnglaiđượcquyđịnhtạiđiểmb khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015 Hay nói cách khác, Luật nhà ở và Luật kinhdoanhbấtđộngsảnđịnhnghĩaloạinhàởvàbấtđộngsảnhìnhthànhtrongtươngl ai dựa trên yếu tố thứ nhất (tức yếu tố vật chất, vật lý của tài sản) mà bỏ qua yếu tốvề mặt pháp lý của tài sản: đó là nhà ở, bất động sản đã hình thành nhưng chưa xáclập quyền sở hữu cho chủ thể vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Chính bởivậy mà có ba loại bất động sản sau đây không được quy định là tài sản hình thànhtrong tương lai nếu theo cách hiểu của Luật nhà ở hiện hành và Luật kinh doanh bấtđộng sản hiệnhành.
Thứ nhất, nhà ở đã hình thành đang là đối tượng của hợp đồng mua bán, thuêmua, trao đổi, tặng cho Theo tác giả, nhà ở là đối tượng của hợp đồng mua bán,thuê mua, trao đổi, tặng cho đang trong quá trình thực hiện, hợp đồng đã phát sinhhiệu lực và các bên đang tiến hành thực hiện việc thanh toán tiền, bàn giao, đăng kýbiến động thì cũng cần được ghi nhận là tài sản hình thành trong tương lai và bênmua được dùng làm tài sản bảo đảm Do sự thiếu vắng trong quy định của Luật nhàở đối với loại tài sản này nên trong thực tiễn một số tổ chức tín dụng vẫn cấp tíndụng cho những khoản vay có bảo đảm bằng nhà ở đang mua bán để trả tiền muachínhng ôi nhàđ ó , đ ược g ọ i l à t à i s ả n h ì n h t h à n h t ừ v ố n v a y Tuy n h i ê n , c á c t ổ chức tín dụng cũng có tâm lý lo ngại khi có tranh chấp phải ra tòa và khả năng tòaán có thể căn cứ vào việc Luật nhà ở không có quy định về loại nhà ở này được thếchấpđểtuyênbố hợpđồngthếchấpvôhiệu.
Thứ hai, nhà ở đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng, hồsơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đang nộp tại cơ quan nhà nước cóthẩm quyền cũng bị loại khỏi danh sách tài sản được thế chấp theo quy định củaLuậtnhàởhiệnhành.Tácgiảchorằng,sựminhbạchvềnguồngốcquyềnsởhữulà một trong các tiêu chí của tài sản bảo đảm: đó là sự rõ ràng về căn cứ xác lậpquyền sở hữu của tài sản (có căn cứ để chứng minh sự hình thành quyền sở hữuhoặc sẽ được sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp) và tính khả thi trongxử lý tài sản (đã hiện hữu và có thể xử lý được) Như vậy, đối với nhà ở chưa xâyhoặcđangxâyvẫnđượcphápluậtghinhậnlàtàisảnthếchấpthìtạisaođốivớilo ạinhàởđãxâydựngxong,đãbàngiaocho bênmuacó độantoànđãcaohơnlại không được thế chấp? Nếu trước kia chỉ có hợp đồng mua bán căn hộ với chủ đầutư, với các hóa đơn chứng minh hoàn thành các đợt đóng tiền vẫn có thể thế chấpđược thì tại sao khi hồ sơ đã hoàn tất để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đãđược nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền, lúc này sự an toàn về pháp lý chobên mua đã được bảo đảm thì lại không được dùng làm tài sản thế chấp theo cácđiều kiện mà Luật nhà ở hiện hành quy định? Có thể giải thích là: do toàn bộ hồ sơvề nhà ở đã được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì không còn hồ sơ đểxác lập các giao dịch tiếp theo đối với tài sản Tác giả cho rằng nếu quá chú trọngvào điều kiện về hồ sơ giấy tờ của nhà ở mà bỏ qua các sự kiện xác lập quyền nhưthời điểm thanh toán và bàn giao nhà được quy định tại Điều 12 Luật nhà ở hiệnhành thì việc này cũng đồng nghĩa với việc sẽ phải gánh chịu thêm các rủi ro tiềmẩn cho các chủ thể trong giao dịch bởi giấy tờ sở hữu có thể bị làm giả hoặc đượccấp không tuân theo quy định của pháp luật Tòa án đã được trao quyền để ra quyếtđịnh hủy bỏ quyết định hành chính không đúng luật Việc nhận thế chấp loại nhà ởđã bàn giao, đã nộp hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì mặc dù khôngđược Luật nhà ở hiện hành quy định nhưng vẫn đáp ứng được các yếu tố về tài sảnhình thành trong tương lai theo quy định của BLDS năm 2015 khi quy chiếu theokhái niệm về tài sản hình thành trong tương lai Luật nhà ở hiện hành quy định nhàở hình thành trong tương lai được thế chấp để trả tiền mua chính nhà ở đó nên vàothời điểm bên mua đã nộp hồ sơ để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì tiềnnhà đã thanh toán xong (hoặc chỉ còn 5% theo quy định) do đó việc tiếp tục chophép loại nhà ở dùng để thế chấp là không cần thiết Tác giả cho rằng loại nhà ởhình thành trong tương lai không được dùng để thế chấp bảo đảm cho khoản vay đểthanh toán tiền mua chính ngôi nhà đó nữa (vì tiền nhà đã thanh toán xong) nhưngcó thể dùng để thế chấp bảo đảm cho các khoản vay với các mục đích khác của bênthế chấp mà vẫn đáp ứng được quy định tại điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm2015.
Thứ ba, quyền sử dụng đất chưa được cấp giấy chứng nhận nhưng đã cóquyết định giao đất, cho thuê đất: Đất đai là tài sản đã hình thành, đã tồnt ạ i n ê n yếut ố “ h ì n h t h à n h t r o n g tươn gl a i ” c h ỉ đượcxétởkhía c ạn h phápl ý Th e o quy định của điểm a khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm hiện hành, quyền sử dụng đấtphải được cấp giấy chứng nhận thì mới trở thành đối tượng của các giao dịch. Dođó,đốivới các dựá n được nhàở giaođ ất, chot h u ê đ ất m à c h ưa có g i ấ y c h ứn g nhận do thủ tục cấp giấy chứng nhận mất rất nhiều thời gian, các tổ chức tín dụngcũng không thể nhận làm tài sản bảo đảm vì hợp đồng thế chấp không công chứngvà đăng ký được Trước đây tại Khoản
2 Điều 1 Nghị định của Chính phủ số11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định củaChính phủ số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm khẳng định:“Tàisảnhìnhthành trongtương laikhôngbaogồmquyền sửdụngđất”.
Hiện nay, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP đã được thay thế bằng Nghị định số21/2021/ NĐ-CP ngày 19/3/2021 quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thựchiệnnghĩavụ.Tạikhoản4Điều10củaNghịđịnhsố21/2021/NĐ-CPngày19/3/2021 này quy định rằng:“Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hìnhthành trong tương lai không áp dụng đối với quyền sử dụng đất”.Mặc dù, tại quyđịnh này ghi rằng: việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trongtương lai không áp dụng đối với quyền sử dụng đất Nhưng đối với nhà ở và côngtrình xây dựng luôn gắn liền và không tách rời quyền sử dụng đất và để đưa vào thếchấp thì vẫn phải tuân thủ quy định tại Khoản 1 Điều 9 Luật kinh doanh bất độngsảnh i ệ n h à n h n h ư l à : k h ô n g c ó t r a n h c h ấ p v ề q u y ề n s ử d ụ n g đ ấ t , p h ả i c ó g i ấ y chứng nhận quyền sử dụng đất… Nếu như nghĩa vụ bảo đảm không bao gồm quyềnsử dụng đất thì các ngân hàng cũng không kiểm tra được tính pháp lý của quyền sửdụng đất đó xem có thỏa mãn các điều kiện tại Khoản 2 Điều 9 Luật kinh doanh bấtđộng sản hiện hành hay không Vì vậy có thể sẽ có rủi ro cho các ngân hàng thươngmạinhưlàđấtcótranhchấp,đấtbịkêbiênđểbảođảmthihànhán.
Nhưvậy,từnhữngquyđịnhtrêntácgiảnhậnthấy:cótàisảngắnliềnvớiđất hình thành trong tương lai nhưng không có quyền sử dụng đất hình thành trongtươnglai.Khimuabiệtthự,cănhộliềnkề,bênmuasẽđượcsởhữubiệtthự,cănhộ và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất riêng; còn khi mua căn hộchung cư, bên mua chỉ được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ và quyền sửdụngđấtchung.Chínhđiềunàyđãphátsinhnhữngvấnđềsau:Mộtlà,khimôtả trong hợp đồng biệt thự hoặc căn hộ liền kề thì chỉ có nhà ở HTTTL mà không có ghi nhận quyền sử dụng đất bởi QSDĐ hiện vẫn do chủ đầu tư đứng tên và chưađược tách thửa cho từng căn hộ liền kề, biệt thự Trong khi đó giá mua căn hộ liềnkề biệt thự lại bao gồm cả quyền sử dụng đất và giá trị nhà HTTTL Trên thực tế,các bênthườngmôtả đối tượngmua bánlà căn hộ, nhàởliền kề mà không baogồmqu yề n s ử d ụ n g đ ấ t n h ư n g t h ự c c h ấ t n g ư ờ i m u a p h ả i t r ả c ả g i á t r ị q u y ề n s ử dụng đất và hướng tới có quyền sử dụng đất Nếu việc mua bán suôn sẻ, chủ đầu tưgiữ chữ tín thì sau khi thanh toán đủ tiền, người mua sẽ được cấp giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà liền kề, biệt thự Còn nếu sau này có tranhchấp về hợp đồng mua bán thì chủ đầu tư sẽ căn cứ vào điều khoản về đối tượng:chỉ có nhà chứ không có quyền sử dụng đất để chối bỏ trách nhiệm của mình Hailà, có khả năng sau khi bán cho khách hàng thì chủ đầu tư lại thế chấp quyền sửdụng đất của toàn bộ dự án cho ngân hàng để vay tiền Xét dưới khía cạnh pháp lýthì quyền sử dụng đất vẫn thuộc quyền của chủ đầu tư nên vẫn đáp ứng được cácđiều kiệncủa một tài sản thế chấp Khi định giá biệt thự, căn hộl i ề n k ề t h ì g i á thành bao gồm không chỉ giá xây dựng mà còn cả giá của quyền sử dụng đất củabiệt thự, căn hộ đó Do đó, nếu chủ đầu tư thế chấp quyền sử dụng đất của các biệtthự, căn hộ đã bán thì đã xâm phạm đến quyền lợi của người mua Điều này là mộtsự cảnh giác cho các ngân hàng nhận thế chấp cần kiểm tra dự án thế chấp đã đượcbán cho khách hàng chưa và ngay cả các cơ quan quản lý, đăng ký đất đai cũng cầnphải từ chối đăng ký cho những quan hệ thế chấp này Do đó, tác giả cho rằng việcNghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 quy định:
“Việcbảo đảm thực hiệnnghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai không áp dụng đối với quyền sửdụng đất” đã làm phát sinh những khó khăn, vướng mắc nêu trên cho các chủ thểkhi xác lập, thực hiệncác giao dịch có đối tượnglà biệt thự, căn hộ hìnht h à n h trong tươnglaitừcácdựán. Đối với quyền sử dụng đất đang là đối tượng của các giao dịch chuyểnnhượng, trao đổi, tặng cho thừa kế có được thế chấp hay không cũng không có câutrả lời trongLuật đất đai hiện hành Để làm rõ nội dung này, cần phân biệt ý nghĩavàhệquảpháplýcủaviệcđăngkýgiấychứngnhậnquyềnsửdụngđấtvớicăncứ xác lập quyềnsử dụngđất.Các căncứ xáclậpquyềnsử dụng đất như: thừak ế , nhậnc h u y ể n n h ư ợ n g , t ặ n g c h o , t r a o đ ổ i h o ặ c q u y ế t đ ị n h g i a o đ ấ t , c h o t h u ê đ ấ t , công nhận quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền chính là các sựkiện làm phát sinh quyền sử dụng đất Việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấpgiấy chứng nhận quyền sử dụng đất là thủ tục hành chính nhằm quản lý loại tài sảnnày là căn cứ pháp lý để suy đoán quyền của chủ thể sử dụng đất Tác giả dùng từsuy đoán bởi lẽ ngay cả khi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã được cấp nhưngsau đó có chứng cứ phát hiện việc cấp giấy là trái pháp luật hoặc có bản án tuyêncác giao dịch chuyển nhượng, tặng cho, trao đổi trên là vô hiệu thì khi đó giấychứng nhận cho dù đã được cấp thì vẫn trở nên vô giá trị Thực tế cho thấy việc cấpgiấy chứng nhận cho người dân sai phạm tại các địa phương rất nhiều Thôngthường, bên nhận chuyển nhượng (bên thế chấp) chưa trả hết tiền nên bên chuyểnnhượng vẫn chưa giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để làm thủ tục trước bạsangtên.Bênnhậnchuyển nhượngđềxuấtvaytiềnngânhàngđểtrảnốtsốtiền chobên chuyểnnhượng và đề xuất được thếchấpchính quyền sửd ụ n g đ ấ t m à mình đang làm thủ tục nhận chuyển nhượng Tác giả cho rằng loại tài sản này mangbản chất của tài sản hình thành trong tương lai theo quy định tại Điểm b khoản 2Điều 108 BLDS năm 2015 và cụ thể đây chính là tài sản hình thành từ vốn vay vìmục đích vay là để trả tiền mua chính tài sản thế chấp Nếu những quy định nàyđược đề cập rõ trong các văn bản pháp luật về bất động sản hình thành trong tươnglai thì sẽ tạo cơ sở cho hoạt động công chứng các hợp đồng thế chấp bất động sảnnàyđ ư ợ c h ợ p p h á p v ì t r ư ớ c đ â y c á c c ơ q u a n c ô n g c h ứ n g t h ư ờ n g t ừ c h ố i c ô n g chứng hợp đồng thế chấpl o ạ i n à y v ì c h o r ằ n g b ê n t h ế c h ấ p c h ư a đ ư ợ c đ ứ n g t ê n trêngiấychứngnhậnquyềnsửdụngđất.
Từ những phân tích trên có thể đưa ra khái niệm về bất động sản hình thànhtrong tương lai như sau:Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất và các tài sảngắn liền với đất đai và đang trong quá trình xây dựng, chưa được nghiệm thu đưavàosửdụng.
Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật có liên quan đến bất độngsản hình thành trong tương lai, có thể nhận xét bất động sản hình thành trong tươnglaicómộtsốđặcđiểmsau:
Thứ nhất, bất động sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản đượcphépthamgiagiaodịch dânsự.
Kháiquátquátrìnhhìnhthànhvàpháttriểnphápluậtvềthếchấptàisảncób ảo đảmlàbấtđộngsảnhìnhthành trongtương lai
1.2.1 Kháiquátquátrìnhhìnhthànhvàpháttriểnvềthếchấptàisảncó bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai theo pháp luật củanướcta
Thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai là một bộ phận của chếđịnht h ế c h ấ p t à i s ản hìnht h à n h t ro n g t ư ơ n g l a i , d o đ óq uá trình h ì n h t h à n h c h ế định thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai đi liền với sự hình thành thếchấpt à i s ả n n ó i c h u n g v à t h ế c h ấ p b ấ t đ ộ n g s ả n h ì n h t h à n h t r o n g t ư ơ n g l a i n ó i riêng.
Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã bước đầu đượchình thành và xuất hiện tại Việt Nam từ thời kỳ phong kiến phải đến thời kỳ Phápthuộc, do ảnh hưởng bởi pháp luật dân sự Pháp, lần đầu tiên biện pháp thế chấp tàisản mới được cụ thể hóa trong pháp luật dân sự Việt Nam tại chương “Các hoạtđộng bảo đảm” của hai Bộ luật dân sự Bắc Kỳ và Bộ luật dân sự Nam Kỳ TheoBLDS Bắc kỳ và BLDS Nam Kỳ, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồmcó:bảolãnh,cầmcố,điểnmạivàthếchấp.Trongđó,cácquyđịnhvềbiệnpháp thế chấp là những quy định mới được quy định chi tiết đối tượng thế chấp là bấtđộngsản,vềhìnhthứchợpđồngthếchấpphải được văn bản,phải đượcc ô n g chứnghoặcđăngký Ngày 28/10/1995, Quốc hội thông qua việc ban hành BLDS năm 1995 cóhiệu lực từ ngày 01/7/1996, đây là BLDS đầu tiên của nước ta Việc ban hành Bộluật là một bước phát triển quan trọng trong quá trình lập pháp, trong đó các biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định chi tiết bao gồm: biện phápcầmcố,thếchấp,bảolãnh,đặtcọc,kýcược,kýquỹvàphạtviphạm.Biệnphápt hếchấpđượcquyđịnhtừĐiều346đếnĐiều362.Tuynhiên,thờikỳnàychưacó sự xuất hiện tài sản hình thành trong tương lai trong các quy định của pháp luật dođịnh nghĩa về tài sản tại Điều 172 BLDS năm 1995: “Tài sản bao gồm vật có thực,tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản” vì tài sản là “vật có thực”nên đương nhiên tài sản hình thành trong tương lai (vật không có thực) sẽ khôngđượccoilàtàisảnvàsẽkhôngđượcthamgiavàocácgiaodịchdânsựnóichungvà giaodịchbảođảmnóiriêng. Để theo kịp với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước, tài sản hình thànhtrong tương lai được phép áp dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự từ khi có Nghịđịnh số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ quy định về giao dịchbảo đảm và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ quyđịnh về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng Trong giai đoạn bắt đầu hìnhthành, chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cũng bộc lộ một số hạnchếnhấtđịnhđòihỏicầnđượcthay thế.
Ngày 14/6/2005, Quốc hội thông qua BLDS sửa đổi 2005, có hiệu lực từngày 01/1/2006, chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã chính thứcđược ghi nhận trong BLDS mặc dù vẫn chưa đầy đủ Khoản 2 Điều 320 BLDS năm2005 nêu rõ: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặcđược hìnhthành trongtươnglai” Bêncạnh những quy định về thế chấpt à i s ả n hình thành trong tương lai trong BLDS thì tùy từng giai đoạn, cơ quan có thẩmquyền cũng ban hành văn bản quy định về vấn đề này, điển hình một số văn bảnnhư: Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịchbảo đảm đã đưa ra định nghĩa về tài sản hình thành trong tương lai, ghi nhận: “Tàisản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và đượcphép giao dịch” Ngoài ra Nghị định còn đưa ra một số quy định về quyền của bênnhận thế chấp trong trường hợp nhận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hìnhthành trong tươnglainhưgiámsát,kiểmtratàisản hình thànhtrong tươnglai
- Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chitiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở lần đầu tiên đề cập riêng đến việc thế chấpnhàởhìnhthànhtrongtươnglaivớiquyđịnh:“Tổchức,cánhânmuanhàởhình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thếchấp nhà ở tạitổ chứctíndụngđểvayvốn.
- Nghị địnhsố 11/2012/NĐ-CPngày22/2/2012c ủ a C h í n h p h ủ v ề s ử a đ ổ i , bổsungmộtsốđiềucủa Nghị địnhsố163/2006/NĐ- CPngày29/12/2006c ủ a Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã sửa đổi quy định thế nào là tài sản hình thànhtrong tương lai và quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thànhtrong tươnglai.
- Một số thông tư hướng dẫn đăng ký thế chấp trong đó hướng dẫn về hồ sơ,trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai điển hình như:Thông tư liên tịch số05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của BộT ư pháp và Bộ Tài nguyên và môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnhbằngquyềnsửdụngđất,tàisảngắnliềnvớiđất;Thôngtưliêntịchsố03/2006/ TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ tài nguyên vàmôitrườngsửađổi,bổsungmộtsốquyđịnhcủaThôngtưliêntịchsố05/2005/TTLT- BTP-BTNMTngày16/6/2005.
+ Thông tư liên tịch số 06/2010/TTLT- BTP- BTNMT ngày 01/3/2010 củaBộ tư pháp và Bộ tài nguyên và môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định củaThông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ tư phápvà Bộ tài nguyên và môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằngquyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP- BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ tài nguyên và môi trường sửađổi, bổ sung một số quy định của Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày16/6/2005.
+ Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16/2/2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫnmột số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng,thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax,thư điện tử tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của cục đăng ký quốc gia giaodịch bảo đảm thuộc Bộ tư pháp quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tươnglaidướihìnhthànhthếchấp quyềntàisảnphátsinhtừhợpđồngmuabánnh àởhình thànhtrongtươnglai.
+ Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 củaBộ Tư pháp và Bộ tài nguyên và môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấpquyền sửdụngđất,tàisảngắnliềnvớiđất.
+ Thông tư số 08/2014/TT-BTP ngày 26/2/2014 của Bộ tư pháp sửa đổi, bổsung một số điềucủa Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16/2/2011của BộT ư phápvàThôngtưsố 22/2010/TT-BTPngày06/12/2010 củaBộTưpháp.
+ Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày25/4/2014 của Ngân hàng nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ tài nguyên và môi trường, Bộxây dựng hướng dẫn thủt ụ c t h ế c h ấ p n h à ở h ì n h t h à n h t r o n g t ư ơ n g l a i t h e o q u y định tại khoản 2 Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 củaChính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở, có hiệu lực thi hànhkể từ ngày 16/6/2014 ra đời nhằm tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc và bảo đảmantoàn,giảmthiểurủiro trong thếchấpnhàở hình thành trong tươnglai.
+Thôngtưliêntịchsố16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNNn g à y 06/6/2014 của Bộ
Tư pháp, Bộ tài nguyên và môi trường, Ngân hàng nhà nướchướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm đã tạo ra cơ sở pháp lý cụ thểhướngdẫn việc xửlýtài sản bảođảm là tài sảnhìnhthànhtrongtươngl a i n ó i chung và bất động sản hình thành trong tương lai nói riêng giúp cho việc xử lý tàisảnthếchấplàbấtđộngsảnhìnhthànhtrongtươnglaiđơngiảnvàlinhhoạthơnvàr útngắnthờigianthuhồivốnvaycủaNgânhàng.
+Thôngtư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2015c ủ a N g â n h à n g n h à nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xâydựngnhà ở,nhàởhìnhthànhtrongtươnglai.
Ngoàiracònmột sốvănb ảnnhư Luậtnhà ởnă m2014(s ửa đổi,bổsung năm 2020) quy định về điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Nghịđịnhs ố 9 9 / 2 0 1 5 / N Đ -
C P n g à y 2 0 / 1 0 / 2 0 1 5 c ủ a C h í n h p h ủ q u y đ ị n h c h i t i ế t v à hướngdẫnthi hànhmộtsốđiềucủaluậtnhàở,Luậtcôngchứngnăm2014(s ửa đổi, bổ sung năm 2018) và đặc biệt là Bộ luật dân sự năm 2015 đã thừa nhận tài sảnhình thành trong tương lai là một loại tài sản, thay thế khái niệm “vật hình thànhtrongtươnglai”theoBLDSnăm2005.Theođó,tàisảnhìnhthànhtrongtươnglai chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểmxác lập giao dịch Quy định này đã góp phần hoàn thiện chế định thế chấp bất độngsản hình thànhtrong tươnglai và khắc phục được những khó khăn, vướngm ắ c đangdiễnratrênthựctế.
1.2.2 Khái quát quá trình hình thành và phát triển pháp luật về thếchấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai theo phápluậtcủamột sốnướctrênthếgiới
- Về việc đưa bất động sản hình thành trong tương lai vào tham gia giao dịchRấtítnướctrênthếgiớichophépđưanhàởhìnhthànhtrongtươnglaivào tham gia các giao dịch vì nó tiềm ẩn nhiều tranh chấp Ở nước Anh, pháp luật chophép chủ đầu tư được bán căn hộ trước khi căn hộ có giấy tờ sở hữu nhưng các bênsẽphảitựchịu tráchnhiệmvà lườngtrướccácrủirokhithamgiagiaodịchnày. Ở Cộng hòa Pháp, việc bán tài sản là nhà ở sẽ xây dựng được ghi nhận trong Luật xây dựng ban hành ngày 7/7/1967 nhưng việc dùng nhà ở chưa xây dựng đểthếc h ấ p đả mb ảo c h o n g h ĩ a v ụd â n s ự th ìsẽ bị h ạ n c h ế h ơn T h e o q u y đ ị n h t ạ i Điều2130BLDSPháp(ghinhậntạiNghịđịnhsố55-22ngày4/1/1995)thì“Tàisản sẽ không thể mang thế chấp” Như vậy, pháp luật Pháp không cho phépd ù n g tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp, việc thế chấp vi phạm quy định nàysẽvôhiệutuyệtđối.Tuynhiên,vẫncóhaitrườnghợpngoạilệcụthể:
- Đoạn 2 Điều 2130 BLDS Pháp nêu: “Tuy nhiên, nếu những tài sản hiện cóvà chưa bị ràng buộc bởi bất kỳ biện pháp bảo đảm nào không đủ để bảo đảm việcthựchiệnnghĩavụthìngườicónghĩavụcóthểthỏathuậnrằngtừngtàisảnmìnhc ósaunàysẽdùngđểbảođảmnghĩavụ”.
- Điều 2133 BLDS Pháp (quy định tại Nghị định số 55-22 ngày 04/1/1995)cũng nêu ra một số trường hợp ngoại lệ: “Trongtrường hợpm ộ t n g ư ờ i c ó q u y ề n xây dựng công trình trên đất của người khác, người đó có thể tiến hành thế chấp đốivới công trình dù công việc xây dựng mới bắt đầu hoặc chỉ là dự án Trong trườnghợpphábỏc ô n g t rì nh ,t h ế chấpxáclậpt r ê n c ôn g trìnhđó sẽ đươngnhiên được chuyển sang những công trình mới xây dựng trên cùng địa điểm với công trình bịphábỏ” 1
THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP BẤTĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNGCHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊHOÀN THIỆN
Thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tươnglai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng phápluậttạiTP.Hồ ChíMinhtừnăm2013đếnnay
Về cơ bản hiện nay khung pháp lý về thế chấp bất động sản hình thành trongtương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại đã có văn bản hướngdẫncụthể.Nhưngtrênthựctếthìvẫnáchtắctrongkhâugiấytờthủtụcdẫnđế ncác thủ tục liên quan như: Nhưng trên thực tế thì vẫn vướng trong khâu giấy tờ thủtụcd ẫ n đ ế n c á c t h ủ t ụ c l i ê n q ua n n h ư: c ô n g c h ứ n g , đăng k ý t h ế c h ấ p c h ư a t h ự c hiện được, do vậy chủ trương đã có nhưng về phần thực hiện vẫn chưa thông do cácbên vẫn còn sợ các rủi ro liên quan Vướng mắc trong việc xác định tài sản là bấtđộng sản hình thành trong tương lai; định giá bất động sản hình thành trong tươnglai; thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm; thủ tục xử lý tài sản là bất độngsản hình thành trong tương lai; ký kết và thực hiện nghĩa vụ hợp đồng thế chấp bấtđộngsản hình thành trongtương laigiữangân hàngthương mạivàkháchhàng.Đối với thực trạng hiện nay, khi tổ chức cá nhân tham gia mua nhà đang xâydựng thuộc các dự án xây nhà thương mại để ở còn tồn tại một số trường hợp: Cácnhà ở của dự án có thể thuộc tài sản đã được thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩavụ trả nợ tại ngân hàng khác trong trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp toàn bộ dự án(tức là toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của dự án) để vay vốnthực hiện dự án Trong trường hợp này, nếu bên khách hàng là người mua nhà màđem tài sản đó thế chấp thì vô tình 1 tài sản 2 lần thế chấp (1 lần thế chấp dưới hìnhthức là căn hộ độc lập và 1 lần thế chấp dưới hình thức là căn hộ thuộc dự án củachủđầutư)đượcthếchấpbảođảmthựchiệnnghĩavụtrảnợtạicácngânhàngmà không đáp ứng được các điều kiện theo yêu cầu của ngân hàng và quy định củapháp luật Vì vậy, để hạn chế rủi ro từ việc nhận thế chấp nhà ở hình thành trongtương lai của tổ chức, cá nhân mua nhàở t ừ c h ủ đ ầ u t ư t h ì p h ư ơ n g á n đ ặ t r a l à , ngân hàng yêu cầu chủ đầu tư cung cấp văn bản cam kết giải chấp các căn hộ nhà ởmà ngân hàng nhận thế chấp hoặc có văn bản gửi cho ngân hàng nhận thế chấp dựán thốngnhấtloạitrừcáccănhộ thế chấprakhỏigiátrịdựán thếchấp(giảichấp). Với quy định cả hai đối tượng là chủ đầu tư và người mua cùng có quyền thếchấp nhà ở hình thành trong tương lai có thể dẫn đến tình trạng cả hai đối tượngcùngthếchấpmộtnhàởtrongdựánxâydựng,dùđãcóquyđịnh,trướckhibánch ủđầutưphảigiảichấp.Bởivì,ngườimuakhócóthểbiếtđượcchủđầutưđãgiải chấp đối với nhà ởbánchomình hay chưa, nhất là khi điềukiệnc ủ a n h à ở tham gia giao dịch lại không bắt buộc có quy định về văn bản giải chấp hoặc vănbản chứng minh nhà ở hình thành trong tương lai được mua bán là chưa được thếchấp.
Việc thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai sẽ có những rủi ro chocác tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp những tài sản chưa biết khi nào khi nào mớihình thành Theo quy định tại Khoản 3 Điều 5 Thông tư 07/2019/TT-BTP ngày25/11/2019: “Trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp và đăng ký thế chấp dự án đầu tưxây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai thì trước khi bán nhà ở trongdựá n , c h ủ đ ầ u t ư p hả i t h ự c hi ện t h ủ t ụ c đă ng k ý t h a y đ ổ i nộidung t h ế c h ấ p đ ã đăng ký để rút bớt tài sản thế chấp” Đối với những tổ chức, cá nhân mua bất độngsản hình thành trong tương lai thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở hình thành trongtươnglaithìsẽgặpkhókhănvìdựánđầutưxâydựngnhàởđãđượccácchủđầutư thế chấptrước đó Nếutổchức, cá nhânmuabất độngsản hìnhthànht r o n g tươngl a i này c ó nhuc ầ u vayvốn t h ì phải chờc h ủ đ ầ u t ư th ay đổ inộidung t h ế chấp trước đó, rút bớt tài sản thế chấp Như vậy đối với tổ chức, cá nhân mua bấtđộngsảnhìnhthànhtrongtươnglai,cơhộitiếpcậnvớinguồnvốnvẫnchưathựcsự được dễ dàng do còn phải chờ doanh nghiệp kinh doanh bất động sản giải chấptrướckhibánnhà ở trongdựánđóchotổ chức,cánhân.
TạiKhoản2Điều5Thôngtư07/2019/TT-BTPngày25/11/2019quyđịnhrất rõ về nguyên tắc đăng ký thế chấp như sau: “Trường hợp đã đăng ký thế chấpquyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở thì không được đồng thời đăngkýthếchấpnhàởhìnhthành trong tươnglaiđó;nếuđãđăngkýthếchấpnhà ởhình thành trong tương lai thì không được đồng thời đăng ký thế chấp quyền tài sảnphát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở” Theo Thông tư 07/2019/TT-BTP ngày25/11/2019, có thể thấy pháp luật không phủ nhận sự tồn tại của giao dịch thế chấpquyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở Tổ chức, cá nhân muốn thếchấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ có thể chọn một trong hai phương thứctrên đó là thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhàở h o ặ c t h ế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Việc làm này ảnh hưởng đến việc điều chỉnhvàkiểmsoátnhàởvìbảnchấtquyềntàisảnphátsinhtừhợpđồngmuabánnhàởlà nhà ở hình thành trong tương lai Mà nhà ở hình thành trong tương lai thuộc sựđiều chỉnh của Luật nhà ở hiện hành Tại Khoản 2 Điều 148 Luật Nhà ở hiện hànhcó quy định rằng: “Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ởhìnhthànhtrongtương lai chỉ được thực hiệntheoq u y đ ị n h t ạ i L u ậ t n à y ; c á c trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thànhtrong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý”.Luậtnhàởhiệnhànhđượcsửađổi,bổsungnhiềuquyđịnhmớiphùhợpvớithựctế nhưng chưa có quy định nào về quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhàở Vì vậy trong trường hợp này không thể phủ nhận quan hệ thế chấp quyền tài sảnphát sinh từ hợp đồng là không có giá trị pháp lý mà tồn tại song song, tách biệt vớiquanhệthếchấpnhàở hìnhthànhtrongtương lai.
Về vấn đề đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất nóichunghoặcbấtđộngsảnhìnhthànhtrongtươnglainóiriêngthìcácnhàlàmluậtđã rất nỗ lực trong việc thay đổi và cập nhật sao cho phù hợp với sự phát triển củanền kinh tế Việt Nam hiện nay Ví dụ như Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất,tài sản gắn liền với đất ra đời nhằm bãi bỏ Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-
BTNMTn g à y 2 5 / 4 / 2 0 1 4 H ư ớ n g d ẫ n t h ủ t ụ c t h ế c h ấ p n h à ở hìnht h à n h t r o n g t ư ơ n g l a i t h e o q u y đ ị n h t ạ i k h o ả n 2 Đ i ề u 6 1 c ủ a N g h ị đ ị n h số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết vàhướng dẫnthi hành Luật Nhà ở Và gần đây nhất là Thông tư số 07/2019/TT-BTPngày 25/11/2019 Hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp quyền sử dụngđất, tài sản gắn liền với đất được ban hành để thay thế cho Thông tư liên tịch số09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 Thông tư số 07/2019/TT-BTP ngày25/11/2019 được căn cứ theo Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 vềđăng ký biện pháp bảo đảm, hai văn bản hiện hành này hướng dẫn tương đối cụ thểvề việc đăng ký thế chấp nhà và công trình xây dựng hình thành trong tương lai Vídụ như Điều40và Điều41 Nghị địnhs ố 1 0 2 / 2 0 1 7 / N Đ - C P n g à y 0 1 / 9 / 2 0 1 7 , Đ i ề u 14vàĐiều15 Thôngtưsố07/2019/TT-BTPngày25/11/2019.
Theotác giả, trongcác văn bản hướng dẫnt h i h à n h L u ậ t N h à ở l i ê n q u a n đến vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, cần quy định các nội dungsau: Cần phải khẳng định rõ các giao dịch về thế chấp nhà ở hình thành trong tươnglai thì nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng thật sự của hợp đồng thế chấp,không được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai dưới dạng quyền tài sản phátsinh từ hợp đồng theo Thông tư số 07/2019/TT-BTP ngày 25/11/2019 Từ đó tạohẳn một cơ chế pháp lý riêng đối với loại tài sản này, tránh nhập nhằng như hiệnnay Điều này cũng phù hợp với tinh thần tại khoản 2 Điều 148 Luật Nhà ở hiệnhành. Để tránh trường hợp một tài sản thế chấp nhiều lần bởi chính chủ đầu tư dựán, nên trong quy định về điều kiện thế chấp tài sản tại Điều 148 Luật Nhà ở hiệnhành, Luật chỉ cho phép chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trongdựánđầutưkhôngnằmtrongphầndựánmàchủđầutưđãthếchấp.Đồngthời,đ ối với người mua nhà của chủ đầu tư muốn thế chấp nhà ở đã mua phải thỏa mãnđiều kiện không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thếchấp.Ngoàira,tạiKhoản2Điều64Nghịđịnhsố102/2017/NĐ-CPn g à y 01/9/2017 có quy định rằng: “Chậm nhất là 05 ngày làm việc, kể từ thời điểm đăngký biện pháp bảo đảm bằng dự án đầu tư xây dựng nhà ở, dự án đầu tư xây dựngcôngt r ì n h , Vă n p h ò n g đ ă n g k ý đ ấ t đ a i c ó t rá c h n hi ệ mg ửi t h ô n g t i n c h o S ở T à i nguyên và Môi trường để công bố trên Trang thông tin điện tử của Sở này” Nhưvậy, những dự án đầu tư đã đem đi thế chấp đều được công bố trên Trang thông tinđiện tử của Sở tài nguyên và môi trường nhưng nhiều người dân vẫn chưa biết đếnTrang thông tin điện tử này Hiện nay tất cả các ngân hàng thương mại đều đã ápdụng theo Điều 148 Luật Nhà ở hiện hành để tránh rủi ro Tuy nhiên, để cho chủđầu tư và người mua có đồng thuận trong việc áp dụng quy định thì việc phổ biến,tuyên truyền, giáo dục nội dung tại Điều 148 Luật Nhà ở hiện hành và Trang thôngtin điệntửcủaSởtàinguyênvàmôitrườnglàrấtcần thiết.
Quy định như vậy có thể sẽ góp phần ngăn chặn hiện tượng một tài sản bịđem thế chấp nhiều lần Tuy nhiên, hệ quả còn lại trong thực tiễn thế chấp nhà ởhình thành trong tương lai trong thời gian qua vẫn còn chưa khắc phục được, chưacó hướng dẫn cách xử lý, đồng thời những tài sản được thế chấp nhiều lần có khảnăng gặp khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm Như đã nêu, phổ biến là trường hợptài sản thế chấp là một dự án tổng thể thuộc sở hữu của chủ đầu tư bất động sản,trong đó có tài sản thế chấp là căn hộ, nhà ở cụ thể do cá nhân mua Do vậy, trongvănb ả n hướn g d ẫ n c ầ n q uy đ ị n h c ầ n l à m rõc á c h t h ứ c xửl ý v à trìn h t ự ưu t i ê n trong xử lý tài sản thế chấp giữa ngân hàng của chủ đầu tư và ngân hàng của cánhân người mua nhà để tránh nhập nhằng, mâu thuẫn đối với giao dịch đã xác lậptrướcngàyLuậtnàycóhiệulực.
Thời gian qua, để hạnchế rủi rochomình, cácngân hàngt h ư ơ n g m ạ i thường ký hợp đồng ba bên là ngân hàng, nhà đầu tư và người thế chấp là ngườimua nhà của nhà đầu tư, theo đó thỏa thuận: khi nhận Giấy chứng nhận thì nhà đầutư có nghĩa vụ chuyển cho ngân hàng để bổ sung hồ sơ, thay vì giao cho người muanhà Sau khi có Giấy chứng nhận, ngân hàng chỉ ký bản bổ sung hay ký lại hợpđồng thế chấp để đưa vào đó các thông tin chính xác về nhà ở hình thành trongtương lai đã hình thành nhằm tránh các xung đột về thứ tự ưu tiên với các bên thứba Điều đó cho thấy, pháp luật vẫn còn thiếu những quy định trong điều chỉnh vấnđềnày.Phápluậtcầnquyđịnhnghĩavụ,chếtàicụthểđốivớichủđầutưvềviệchỗ trợ ngân hàng hoàn thành hồ sơ thế chấp nhà ở khi nhà ở đã hình thành, nhằmbảo vệlợiíchchínhđángcủabênnhậnthếchấp.
Thứ nhất, việc định giá BĐS hình thành trong tương lai thế chấp tại ngânhàng hiện nay vẫn chưa được thực hiện bởi phòng thẩm định độc lập mà do cán bộtín dụng thực hiện Một số ngân hàng có phòng thẩm định độc lập nhưng lực lượngcán bộ lại thiếu kinh nghiệm Trong khi định giá là một việc tương đối phức tạp,việc định giá BĐS hình thành trong tương lai được thực hiện bởi cán bộ tín dụnggây ra tình trạng kết quả thẩm định chưa chính xác, quá trình thẩm định sai sótkhiếnngânhàngđưaraquyếtđịnhvayvốnsai.
Như: bất động sản HTTTL với hơn 3.000 m2 đất và nhà ở gắn liền ở số 309Bình Quới, phường 28, quận Bình Thạnh, TP Hồ Chí Minh Một phần diện tích lôđất phía sau gần bờ sông nằm trong dự án chống sạt lở bán đảo Bình Quới - ThanhĐa đã bị địa phương cưỡng chế bàn giao mặt bằng Do đó, ngân hàng khi định giábất động sản HTTTL đã không thẩm định cẩn thận phần diện tích bị quy hoạch nênkhi doanhnghiệpbị mấtkhả năngthanhtoán,ngânhàngAgribankđ ã r a o b á n nhiều lần nhưng không ai quan tâm, giá trị liên tục sụt giảm qua từng lần tổ chứcđấu giá.Lần rao bán thứ hai ngân hàng đưara giá khởi điểm cho khoản nợc h ư a đến 167 tỷ đồng, tương đương khoảng 55,6 triệu đồng/m2 Con số này thấp hơn15% so với mức giá rao bán cách đây một năm, đồng thời thấp hơn giá đất bìnhquânhiệntạiở TP HồChíMinh. Đồngt h ờ i , c á c n g â n h à n g c h ư a c ó m ộ t q u y t r ì n h đ ị n h g i á c h u ẩ n đ ả m bả o tínhthố ngnhất giữa các ngân hàng,khiến việc định giá BĐShìnhthànht r o n g tương lai thế chấp giữa các ngân hàng thiếu đồng bộ, các quy định về định giá giữacác ngân hàng cũng khác nhau dẫn đến tình trạng cùng một tài sản nhưng ở cácngânhàngkhácnhauthìđịnhgiákhácnhau.
Thứ hai,thị trường BĐS nói chung và BĐS hình thành trong tương lai liêntục thay đổi theo quan hệ cung cầu thị trường Có nhiều trường hợp giá biến độngvới biên độ lớn,tạo ra bởi những cơn sóng đầu cơ BĐS hình thành trong tương lai.Nhưng cũng có nhiều trường hợp giá sụt giảm do thị trường BĐS trầm lắng, hoạtđộngmuabán diễn rathưa thớt Dođó,việcxétgiá BĐShìnhthànhtrong tươnglai làm căn cứ tham chiếu định giá còn chưa chính xác, kết quả thẩm định có thể sailệchlớntrongquátrìnhkháchhàngvaytiềntạingân hàng.
Bất động sản, thường là các lô đất hoặc sản phẩm tương lai, thuộc dạng đầucơ theo dự án, giá bị đẩy lên cao bất hợp lý trong khi dự án kia được phát triểnkhông theo nhu cầu thị trường Vì vậy khi “bong bóng” vỡ, thanh khoản tài sảnxuống thấp,giácũnggiảmmạnhdogiátrướcđó “ảo”
Như: Vào tháng 6/2022, Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thônViệt Nam (Agribank) vừa rao bán lô đất tổng diện tích khoảng 1.900 m2 địa chỉ tạisố 20-20A1 Trần Cao Vân, quận 1, TP Hồ Chí Minh với mức giá khoảng 281,9 tỷđồng, tương đương khoảng 145,1 triệu đồng/m2 Được biết đây là tài sản thế chấpđểthanhtoánkhoảnnợcủaCôngtyTNHHPháttriểnđịaốcSàiGònMới.The otìm hiểu, giá bình quân của các quyền sử dụng đất có tài sản gắn liền trên đất là nhàở tại mặt tiền đường Trần Cao Vân hiện dao động trong khoảng 250-325 triệuđồng/m2 Trong lần rao bán trước đó vào cuối tháng 6/2021, khối tài sản này đãđược thông báo phát mại với mức giá khởi điểm cao hơn so với năm nay đó làkhoảng 430tỷđồng,tươngđươnghơn 221triệuđồng/m2.
Bên cạnh đó, thông thường các ngân hàng thương mại đều đánh giá giá trịBĐS thế chấp thấp hơn so với giá thị trường Tỷ lệ ngân hàng ưa chuộng là 70 -80% giá thị trường và với điều kiện là BĐS hình thành trong tương lai phải có vị trí thuận lợi, tính thanh khoản cao Giá trị định giá BĐS hình thành trong tương lai củacác ngân hàng cao nhất chỉ đạt 1,5 - 2 lần khung giá nhà nước Trong khi giá thịtrường thì thay đổi liên tục, còn khung giá nhà nước lại thấp, thay đổi chậm so vớithị trường Điều này làm ảnh hưởng đến phần hạn mức vay vốn tối đa của kháchhàng.
Thứ ba, các văn bản quy định của ngân hàng còn mang nặng tính chủ quan,như đối với ngân hàng, việc quy định hệ số an toàn cao, dẫn đến định giá BĐS hình thành trong tương lai có giá trị nhỏ hơn thực tế khá nhiều gây khó khăn cho kháchhàngkhicónhucầuvốnlớn.
Thứ tư,do không chịu sự kiểm tra, kiểm soát chặt chẽ từ Ngân hàng
Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản hình thànhtrongtương laitronghoạtđộngcho vaycủangânhàng thươngmại
s ả n hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thươngmại
2.2.1 Kiến nghị đối với cơ quan lập pháp hoàn thiện quy định của phápluật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động chovay củangân hàng thươngmại
Thứ nhất, về quy định tại Khoản 4 Điều 10 của Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày
19/3/2021 quy định rằng: “Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sảnhình thành trong tương lai không áp dụng đối với quyền sử dụng đất” Mặc dù, tạiquy định này ghi rằng: việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thànhtrong tương lai không áp dụng đối với quyền sử dụng đất Nhưng đối với nhà ở vàcông trình xây dựng luôn gắn liền và không tách rời quyền sử dụng đất và để đưavào thế chấp thì vẫn phải tuân thủ quy định tại Khoản 1 Điều 9 Luật kinh doanh bấtđộng sản hiện hành như là: không có tranh chấp về quyền sử dụng đất, phải có giấychứng nhận quyền sử dụng đất… Nếu như nghĩa vụ bảo đảm không bao gồm quyềnsử dụng đất thì các ngân hàng cũng không kiểm tra được tính pháp lý của quyền sửdụng đất đó xem có thỏa mãn các điều kiện tại Khoản 2 Điều 9 Luật kinh doanh bấtđộng sản hiện hành hay không Vì vậy có thể sẽ có rủi ro cho các ngân hàng thươngmại như là đất có tranh chấp, đất bị kê biên để bảo đảm thi hành án Ngoài ra, khigặptrườnghợpphảixửlýtàisảnbảođảmlàtàisảnhìnhthànhtrongtươnglaithì các ngân hàng thương mại sẽ gặp khó khăn vì bản chất tài sản này gắn liền vớiquyền sửdụngđất,khócóthểxửlýtáchbiệt.
Do đó, theo ý kiến cá nhân tác giả kiến nghị điều chỉnh lại Khoản 4 Điều 10của Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 theo hướng tài sản hình thànhtrong tương lai phải gắn liền với quyền sử dụng đất để phù hợp với thực tiễn hơn.Việcđiềuchỉnhquy địnhphápluật nàysẽcólợihơnchocác ngânhàngthươ ngmại trong việc giảm rủi ro tranh chấp và dễ dàng xử lý tài sản bảo đảm là bất độngsảnhìnhthànhtrongtươnglai.
Thứ hai,hoàn thiện các quy định về công chứng, chứng thực hợp đồng thếchấp bất động sản hình thành trong tương lai Như ở các phần trước mà tác giả đãphân tích thì tầm quan trọng của hoạt động công chứng, chứng thực là không hềnhỏ Nó là quy định về mặt hình thức để công nhận giao dịch thế chấp hợp pháp vàlà điều kiện để có thể đăng ký biện pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật Đểtránh sự không đồng nhất giữa các tổ chức hành nghề công chứng, tránh trường hợpcông chứng viên lúng túng trong việc căn cứ cơ sở pháp lý để công chứng thì cầnphải có sự rõ ràng về mặt thủ tục để đem lại hiệu quả cũng như giúp cho các tổchức, cá nhân dễ dàng tiếp cận nguồn vốn hơn Tác giả mạnh dạn đề xuất cần cóquy định cụ thể các thủ tục pháp lý, hồ sơ cần thiết khi công chứng các loại hợpđồng nói chung và hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai nóiriêng Việc quy định trình tự, thủ tục trong điều luật cụ thể sẽ là cơ sở pháp lý đểcông chứng viên chắc chắn với quyết định công chứng của mình, từ đó giảm đượcnỗilocủacáccông chứngviênvềhoạtđộngcôngchứngnày.
Ngoài ra, theo ý kiến của tác giả thì cần quy định xác định rằng đối với hợpđồng thế chấp bất động sản thì phải công chứng chứ không áp dụng chứng thực tạiỦy ban nhân dân cấp xã, phường Vì quy định về hồ sơ yêu cầu chứng thực tươngđốiđơng iả n, không cógi á t rị pháp l ý c a o n h ưl à c ô n g c h ứ n g , trong k h i đ ó h ợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai là loại hợp đồng đặc biệt dễphátsinhtranhchấp. Để có thể tạo ra một khung pháp lý chung, thống nhất thì trong thời đại côngnghệ4.0nhưhiệnnay,SởtưphápHồChíMinhcũngcóthểđăngtrênCổngthông tin điện tử về Thủ tục công chứng các loại hợp đồng nói chung cũng như là hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai nói riêng.V i ệ c c ô n g b ố thông tin trên Cổng thông tin điện tử này rất có ích cho người dân và công chứngviên; người dân thì dễ tra cứu hơn, dễ tiếp cận với pháp luật hơn; hoạt động côngchứng giữa các tổ chức hành nghề công chứng cũng thống nhất và có trình tự rõrànghơn. Thứ ba, vấn đề đăng ký giao dịch thế chấp bất động sản hình thành trongtương lai. Tuy là những quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm đã đượcsửa đổi nhiều để phù hợp với thực tiễn nhưng vẫn chưa phổ biến đến được vớingườidân.Trongkhithựctiễnquanhệphápluậtnàydiễnrarấtphổbiến,người dân thì vẫn gặp khó khăn khi tiếp cận với trình tự, thủ tục đăng ký giao dịch bảođảm.Theo quan điểm củatác giả,cần phải có những công bốr ộ n g r ã i h ơ n v ớ i người dân về trình tự, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm như là nếu đăng ký thì sẽnộp hồ sơ ở đâu, gồm những loại giấy tờ nào Nếu được tiếp cận với pháp luật thìngười dân sẽ chủ động hơn trong quá trình đăng ký giao dịch bảo đảm, giảm thiểuhànhvisáchnhiễudâncủacơquanđăngký. Ngoàira,tácgiảkiếnnghịNhànướctacầnđầutưhệthốngdữliệuđểlưutrữ và công bố thông tin đăng ký giao dịch bảo đảm Mọi thông tin về đăng ký giaodịch bảo đảm của các cơ quan quản lý khác nhau nên được tổng hợp chung một hệthống Tác giả cho rằng việc phát triển hệ thống này giúp ích rất nhiều đến công tácđăng ký giao dịch bảo đảm và còn có giá trị đối với Nhà nước trong việc quản lý tàisản.
Thứ tư,cần quy định cụ thể giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thếchấp làbấtđộng sảnhìnhthànhtrong tươnglainhư:
- Trình tự thủ tục xử lý tài sản thế chấp: Cần quy định cụ thể, chi tiết về trìnhtự, thủ tục xử lý tài sản thế chấp nói chung và đối với từng phương thức xử lý nóiriêng, hướng dẫn thứ tự các bước để tiến hành Cùng với đó thì quyền hạn của ngânhàngthươngmạitronghoạt độngxửlýtàisảncũngnênđượcchútrọng,đặc biệtlà quyền chủ động thu giữ tài sản và bán tài sản thế chấp Từ đó, kiến nghị tại Tiểumục3 , M ụ c 3 , C h ư ơ n g X V , B L D S 2 0 1 5 , q u y đ ị n h v ề t à i s ả n h ì n h t h à n h t r o n g tương lai cần bổ sung nội dung như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai chỉ cóthể trở thành tài sản thế chấp khi bên thế chấp có các chứng cứ để chứng minh tàisản đó chắc chắn sẽ hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp cũng nhưchứng minh các yếu tố khác để có thể xác định được tài sản đó tại thời điểm hợpđồngthếchấpđượcgiaokết”.Đồngthời,phápluậtcóthểcóquyđịnhhướngdẫnvềt ínhchắcchắncủatàisảnhìnhthành trongtương lailà:
(i) Quy định các điều kiện cụ thể đối với từng loại tài sản hình thành trongtương lai được phép thế chấp và có cơ chế để tiến hành đăng ký tạm thời đối với tàisảnđó.GiốngnhưBộluậtHànghảiquyđịnhđốivớitàubiểnđangđóngthìnênc ấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu tạm thời đối với bất động sản hình thành trongtương lai Giấy chứng nhận đăng ký tạm thời này không có giá trị tương đương nhưGiấy chứng nhận đăng ký chính thức bởi vì nó chỉ có tác dụng tạo điều kiện để cácchủ thể thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản này Sau khi tài sản hình thànhthìbênthếchấpsẽtiếnhànhđăngký chínhthứcquyềnsởhữuđốivớitàisảnđó;
(ii) Tài sản hình thành trong tương lai phải mua bảo hiểm thì mới được thếchấp và khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trựctiếp cho bên nhận thế chấp Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổchức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chứcbảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụthanh toánchobênnhậnthếchấp 15
- Để thuận lợi cho ngân hàng và bên thế chấp, pháp luật cần có những quyđịnh cụ thể về nghĩa vụ của chủ đầu tư trong việc phối hợp, hỗ trợ bên thế chấp(mua nhà) và ngân hàng thực hiện thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp Một giảipháp khác có thể lựa chọn: Nhà và công trình xây dựng hình thành trong tương laiđã được thế chấp trước đó, khi đưa vào nghiệm thu và được cấp Giấy chứng nhậnquyền sở hữu thì nhà và công trình xây dựng đóđương nhiên làvẫnt à i s ả n t h ế chấp.D o v ậ y , t h a y v ì q u y đ ị n h đ ă n g k ý c h u y ể n t i ế p , t ạ i s a o c ơ q u a n c ấ p G i ấ y
15 Điều318Bộluật dân sự2015 chứng nhận quyềnsở hữu khôngghi nội dungthế chấplên Giấychứngn h ậ n k h i cấp mới Giấy chứng nhận này Tất nhiên, khi đó cũng không cần ký hợp đồng thếchấpmớihayphụlụchợpđồngthếchấp,trừtrườnghợptổchức, cánhânđóđãg iải chấp tài sản Ngoài ra, để bảo đảm có sự thống nhất trong quản lý, các cơ quancó thẩm quyền cần nhanh chóng ban hành mẫu chung thống nhất trong việc chuyểnđổinày.
2.2.2 Kiến nghị đối với các ngân hàng thương mại cho vay thế chấp tàisảnlàbấtđộng sảnhìnhthànhtrongtươnglaitạiTP.HồChíMinh
Một số giải pháp khắc phục hạn chế trong định giá BĐS tại các ngân hàngthương mại
Thứ nhất, để đảm bảo tính khách quan cho các khoản vay, ngân hàng nênthành lập phòng thẩm định độc lập nhằm tách bạch phần vai trò cán bộ tín dụng vàhoạt động định giá tài sản đặc biệt ở đây là bất động sản hình thành trong tương lai.Nếu ngân hàng chưa có lực lượng cán bộ thẩm định đủ năng lực có thể ký kết hợpđồng với các công ty thẩm định Đây là những công ty đủ điều kiện, năng lực, tínhpháplýtronglĩnhvựcthẩmđịnh. Đồng thời, các ngân hàng cần xây dựng quy trình định giá bất động sản hìnhthành trong tương lai Việc thực hiện nhiệm vụ định giá và quản lý bất động sảnhình thành trong tương lai thế chấp tại các đơn vị của ngân hàng nên đổi mới theohướng độc lập và được tiến hành đồng thời cùng với các nghiệp vụ khác như thẩmđịnh dự án vay vốn và nghiệp vụ tín dụng Quy trình cần đảm bảo đầy đủ, chi tiếtnhưngphảingắngọnvàdễthựchiện.
Thứ hai,các ngân hàng cần linh hoạt trong quá trình định giá bất động sảnhìnhthànhtrongtươnglai.ViệcápdụngtheokhunggiáđấtdoNhànướcđưara cần có tham chiếu thêm giá thị trường để đảm bảo đáp ứng nhu cầu vay vốn chokhách hàng Ngân hàng nên xem xét đến phương pháp định giá so sánh trực tiếp làphương pháp sử dụng các chứng từ giao dịch thị trường của các bất động sản hìnhthành trong tương lai có đặc điểm tương tự với bất động sản hình thành trong tươnglai cần thẩm định để xác định giá thị trường của BÐS này.Khi tiến hành thẩm địnhgiátheophươngphápsosánhtrựctiếpphải tìm kiếmcácthôngtinBÐS- ítnhấtlà
2 bất động sản hình thành trong tương lai - đã được giao dịch trên thị trường có thờiđiểm gần với thời điểm thẩm định giá (trong vòng 3 tháng), để tiến hành phân tích,so sánh sự giống nhau và khác nhau với BÐS cần thẩm định giá Trên cơ sở đó cóđiều chỉnh giá thích hợp nhằm xác định giá trị thị trường của BÐS cần thẩm địnhgiá.
Thứba,cầncógiảiphápnhằmtăngkhảnăngtiếpcậnvốncủakháchhàng.Thúcđẩyviệcli êndoanhliênkếtvới cácchủđầutưdựánnhưdựánxây dựngnhàởchongườicóthunhậpthấp,dựánxâydựngchungcư,nhàởcaotầng khuyế nkhích,tạođiềukiệnchocáckháchhàngvayvốnmuanhàđểởvàdùngchínhtàisảnđóđ ểthếchấpchokhoảnvay.Chínhsáchnàysẽđápứngtốtnhucầuvayvốncủakháchhàng,vừ ađảmbảo tínhan toàn tronghoạtđộng tíndụng củaNgân hàng.
Thứ tư, hoàn thiện các văn bản liên quan đến hoạt động định giá BĐS thếchấp Ban hành biên bản kiểm tra hiện trạng; Quy định việc bổ sung thêm hình ảnhcủa BĐS trong tờ trình thẩm định; Điều chỉnh, bổ sung kịp thời những quy địnhhiện hành không còn phù hợp; Hoàn thiện việc xây dựng khung giá đất thị trườngtrên cơ sởkếthợpvớiquátrìnhđịnhgiá.
Thứ năm,xây dựng cơ sở dữ liệu và cập nhật thông tin về bất động sản hìnhthành trong tương lai đang được thế chấp Các dữ liệu thông tin này rất quan trọngđối với công tác định giá bất động sản hình thành trong tương lai đưa ra thế chấp.Việc xây dựng các cơ sở dữ liệu về bất động sản hình thành trong tương lai là rấtcần thiết, vừa giúp lấy thông tin nhanh cho việc định giá vừa giúp quản lý tốt bấtđộng sản hình thành trong tương lai Bên cạnh việc xây dựng dữ liệu, nhân viênđịnh giá phải thường xuyên cập nhật thông tin về bất động sản hình thành trongtương lai Do đó, việc xây dựng cơ sở dữ liệu phải làm sao cho việc cập nhật thôngtinđượcdễdàng.
Thứ sáu, đầu tư đào tạo nguồn nhân lực chuyên nghiệp cho hoạt động địnhgiábấtđộngsảnhìnhthành trongtươnglai.Cụ thể: